PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003789-97.2024.4.03.6130 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SPARE PARTNERS SOLUCOES DE MRO S.A. Advogados do(a) APELADO: JOSE DOMINGUES DA FONSECA NETO - RJ209531-A, MARCOS AURELIO TEIXEIRA ALBUQUERQUE BASTOS - RJ179942-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 2ª VARA FEDERAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto pela União contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, apenas para esclarecer os parâmetros a serem observados na compensação, assegurando a restituição via precatório exclusivamente quanto ao período entre a impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva, mantendo-se, no mais, a sentença que reconheceu o direito da impetrante à exclusão do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A parte agravante sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso. No mérito, alega, em síntese: a) que o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplicando as razões de decidir do Tema 69/STF, por se tratar de situação jurídico-tributária distinta; b) a necessidade de se aguardar o julgamento do Tema 118/STF; c) a existência de tese firmada pelo STJ em precedente repetitivo em sentido contrário a r. decisão agravada (Tema 634).
Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada, ou que, apresentado ao colegiado, seja o recurso provido. Devidamente intimada, a parte contrária apresentou contraminuta.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do presente agravo interno e passo ao respectivo exame. De início, observo que não há nulidade da decisão, em razão de violação ao art. 932, do CPC, porquanto tal decisão monocrática tem fulcro em jurisprudência consolidada nesta Eg. Turma, atendendo, ademais, aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade processuais, este é, inclusive, o entendimento do
C. Superior Tribunal de Justiça (Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.455.358/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, p. 17/10/2019; AgInt no AREsp n. 1.387.194/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, p. 15/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.092.403/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT - Sexta Turma, p. 22/3/2024). Da mesma forma, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa ou mesmo da colegialidade, na medida em que facultada a submissão da decisão impugnada à apreciação da Turma, não subsistindo argumentos no sentido da existência de vício capaz de gerar nulidade ao julgamento.
Por ocasião do julgamento deste recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no art. 1.021 do CPC. De maneira geral, quanto às alegações apontadas pela parte recorrente, a decisão está bem fundamentada, nos seguintes termos: "(...) Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se desconhece a pendência do julgamento do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida pelo E.
Supremo Tribunal Federal (Tema 118), para tratar da questão em debate. Inobstante, inexiste óbice para apreciação do presente recurso, haja vista que não há determinação de suspensão dos processos por ocasião da afetação da matéria. Inicialmente, cumpre destacar que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Nesse contexto, o ISS é tributo de competência municipal e, do mesmo modo do ICMS, tem como base de cálculo o preço do serviço. Por conseguinte, considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos, o entendimento exarado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69, também é aplicável para exclusão do ISS.
No mesmo sentido, é o posicionamento desta
C. Turma, quanto à possibilidade de aplicação das razões de decidir da Corte Superior ao questionamento do ISS, dada a semelhança entre as matérias. No entanto, quanto à repetição do indébito, o entendimento é de que não deve incidir a modulação prevista no caso do ICMS, haja vista que "a aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral" (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013123-90.2020.4.03.6100, Rel.
Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/03/2023, DJEN DATA: 08/03/2023). Assim, o contribuinte tem o direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ISS destacado nas notas fiscais, relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Nesse contexto, esta Relatora, em julgamentos anteriores, havia se posicionado no sentido de que a abrangência conferida à Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça autorizava a utilização da sentença proferida em mandado de segurança como título judicial apto a embasar pedido de restituição judicial, via precatório, do período pretérito à impetração.
Ocorre que, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça prestou esclarecimentos relevantes sobre a correta interpretação dos precedentes da Corte que aplicam a referida súmula ao mandado de segurança. Precipuamente, restou elucidado que tais precedentes dizem respeito à restituição administrativa por meio de compensação tributária, não alcançando, portanto, o pagamento do indébito em espécie ou mediante precatório.
Ademais, ficou assentado que a interpretação da tese firmada no Tema 1262 do Supremo Tribunal Federal deve alinhar-se com os Enunciados 269 e 271 da Suprema Corte (REsp n. 2.135.870/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024). À luz dessa orientação jurisprudencial mais recente, e revendo posicionamento anterior, esta Relatora filia-se ao entendimento majoritário atualmente adotado por esta Terceira Turma, para reconhecer o direito da impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, facultando a restituição via precatório somente em relação ao período compreendido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, em consonância com o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, bem como com a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173, sob o regime da repercussão geral (Tema 831).
A compensação administrativa deverá ser realizada somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP).
Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do tributo a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
Descabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Ante o exposto, com supedâneo no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, a fim de esclarecer os parâmetros a serem observados quando da realização da compensação, bem como consignar que a restituição via precatório é facultada somente com relação ao período compreendido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, nos termos da fundamentação acima. (...)".
Conforme se constata, a r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Quanto à hipótese contida no § 3º do art. 1.021 do CPC, entendo que a vedação só se justifica na hipótese de o agravo interno interposto não se limitar à mera reiteração das razões do recurso ou incidente, o que não é o caso do presente agravo, como se observa do relatório. Igualmente, conforme decidido pela Corte Especial do STJ, na Tese 2 do Tema Repetitivo 1.306, "a reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir para negar provimento ao agravo interno, na hipótese do parágrafo 3º do artigo 1.021 CPC, é admitida quando a parte deixa de apresentar argumento novo e relevante a ser apreciado pelo colegiado".
Conclui-se, das linhas antes destacadas, que a decisão monocrática observou os limites objetivamente definidos no referido dispositivo processual.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. Não se tratando de recurso manifestamente inadmissível, abusivo ou meramente protelatório, deixo de aplicar a multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC. É como voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO POR
DECISÃO
MONOCRÁTICA. ART. 932, INC. IV, DO CPC. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DO TEMA 118/STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, apenas para esclarecer os parâmetros a serem observados na compensação, assegurando a restituição via precatório exclusivamente quanto ao período entre a impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva, mantendo-se, no mais, a sentença que reconheceu o direito da impetrante à exclusão do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A parte recorrente alega, em síntese: a) que o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplicando as razões de decidir do Tema 69/STF, por se tratar de situação jurídico-tributária distinta; b) a necessidade de se aguardar o julgamento do Tema 118/STF; c) a existência de tese firmada pelo STJ em precedente repetitivo em sentido contrário a r. decisão agravada (Tema 634). Requer a reconsideração da decisão agravada, ou que, apresentado ao colegiado, seja o recurso provido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas pelo art. 932, do CPC. Por ocasião do julgamento do recurso observar-se-á o disposto no art. 1.021 do CPC.
4. A decisão recorrida tem fulcro em jurisprudência consolidada nesta Eg. Turma, atendendo aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade processuais. Precedentes.
5. Conforme se constata, a r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada.
6. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
7. A vedação contida no § 3º do art. 1.021 do CPC só se justifica na hipótese de o agravo interno interposto não se limitar à mera reiteração das razões do recurso ou incidente. Igualmente, conforme decidido pela Corte Especial do STJ, na Tese 2 do Tema Repetitivo 1.306, "a reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir para negar provimento ao agravo interno, na hipótese do parágrafo 3º do artigo 1.021 CPC, é admitida quando a parte deixa de apresentar argumento novo e relevante a ser apreciado pelo colegiado".
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Agravo interno não provido. Tese de julgamento: "A r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada". _________ Dispositivos relevantes citados: arts. 932 e 1.021, ambos do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI Relatora do Acórdão
