PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003812-37.2023.4.03.0000 RELATOR: CARLOS EDUARDO DELGADO AGRAVANTE: JOSE CARLOS DE SOUZA, NELSON FIRMINO ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANDRE FILOMENO - SP202049-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: GUARU-SAC CONFECCOES DE CONTAINERS LTDA
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSE CARLOS DE SOUZA e NELSON FIRMINO contra decisão proferida, em sede de execução fiscal promovida pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, a qual rejeitou sua exceção de pré-executividade: “Vistos etc. ID 142198983. Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por NELSON FIRMINO e JOSE CARLOS DE SOUZA, por meio da qual postulam a extinção do feito em razão da prescrição material e intercorrente dos débitos dos autos; a nulidade da exclusão da empresa executada do REFIS, por ausência de intimação do cancelamento do acordo; e a inexistência de fundamentos para o redirecionamento da cobrança em face dos sócios.
Intimada a se manifestar, a parte exequente pugnou pela rejeição da exceção oposta nos termos da petição de ID nº 254389052. Nada mais, vieram conclusos para decisão.
É o relatório.
DECIDO. De início, anoto que somente é cabível a exceção de pré-executividade quando se trate de questão que possa ser reconhecida de plano, sem dilação probatória e reconhecíveis de ofício (Súmula nº393, STJ). Da prescrição Deixo de apreciar a alegação de inexigibilidade dos débitos em razão da prescrição do direito de cobrança, uma vez que já examinada na decisão proferida às fls.461/466 dos autos físicos, inexistindo fatos novos que justifiquem sua reapreciação.
Da prescrição intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, transcrevo o disposto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80: (...) Acerca da sistemática para a contagem da prescrição intercorrente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553-RS, submetido ao julgamento dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses: (...) Feitas essas considerações, passo ao exame do caso concreto a partir da data da decisão de fls. 461/466, tendo em vista que, igualmente, a matéria já foi objeto de arguição nos autos, tendo sido enfrentada pelo juízo às citadas folhas.
Não verifico a paralisação processual por prazo superior ao previsto em lei, qual seja, 1 + 5 anos, o que afasta a configuração de prescrição intercorrente no feito. Isto porque a decisão interlocutória de fls.461/466 foi proferida em 06/08/2019, em reposta às exceções de pré-executividade ofertadas às fls.401/402, 406 e verso, 411 e verso, 444 e 459. Desde então, o processo vem sendo regularmente impulsionado, inclusive com o bloqueio de ativos financeiros dos coexecutados, realizado em 26/08/2021, fato que configura novo marco interruptivo prescricional no feito.
Nesse ponto, convém ressaltar que o que caracteriza a prescrição intercorrente é a inércia imputável ao credor, isto é, aquela que não decorre dos mecanismos inerentes ao judiciário ou de terceiros. Destarte, não há que se falar em paralisação do processo, tampouco em desídia da parte interessada na busca da satisfação do seu crédito, o que impõe a rejeição do pedido de inexigibilidade do débito por tal razão.
Da exclusão do contribuinte do Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) Os excipientes alegam que houve afronta ao princípio do devido processo legal, em razão da exclusão do contribuinte do REFIS, sem sua prévia notificação. Nesse ponto, deve a parte executada se atentar acerca da necessidade de cognição exauriente dos fatos opostos, que demandam dilação probatória e análise do processo que contemplou o parcelamento fiscal em questão em contraponto à legislação aplicável ao caso, o que só se admite em sede de embargos à execução, após a garantia dos débitos executados.
Assim, afasto a alegação apresentada, haja vista que o pleito deve ser formulado por meio de ação própria. Da ilegitimidade passiva dos sócios excipientes A (i)legalidade do redirecionamento da cobrança em desfavor dos sócios da empresa devedora também já foi objeto de enfrentamento na decisão de fls. fls.461/466, que, de forma fundamentada, reconheceu a responsabilidade dos gestores pela dívida oposta nos autos.
Ademais, a parte executada não se desincumbiu do ônus de demonstrar fatos novos que permitissem a rediscussão da matéria, inexistindo justificativa para a revisão do que já foi decidido.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Quanto ao pedido de devolução dos valores constritos nos autos, em que pese a jurisprudência ter se firmado no sentido de impenhorabilidade de valores depositados em conta corrente, se inferiores a 40 salários mínimos, esse entendimento deve ser aplicado com algumas ressalvas. No presente caso, embora o valor constrito seja muito inferior ao total executado, permitir a sua desconsideração sem qualquer razão outra que demonstre a intangibilidade do montante, seria o mesmo que ignorar o direito creditório do exequente, firmado em título líquido, certo e exigível, privilegiando-se, assim, o mau pagador.
Por conseguinte, indefiro o pedido de desbloqueio formulado. DÊ-se vista à exequente para que se manifeste, no prazo de 30 (trinta) dias, em termos de prosseguimento do feito. Silente, remetam-se os autos ao arquivo sobrestado com fundamento no art. 40, da Lei 6.830/80. Intimem-se.” (ID 270060367, p. 123-130). Em suas razões recursais (ID 270058725), pugnam os agravantes pela reforma do decisum, sob o fundamento da configuração da prescrição executiva dos créditos tributários vindicados na demanda originária, a configuração de prescrição intercorrente, a nulidade da exclusão da devedora pessoa jurídica de programa de parcelamento administrativo do débito, a impossibilidade de redirecionamento do feito em seu desfavor e, por fim, a impenhorabilidade das quantias contritas em suas contas bancárias, eis que em quantia ínfima, bem como por serem inferiores a 40 (quarenta) salários mínimos.
Houve o recolhimento das custas (ID 270061772). Ausente pedido de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal, foi determinada a intimação da parte agravada para apresentar contraminuta (ID 274283221). Ato contínuo, a agravada opôs a peça defensiva (ID 276880958).
É o relatório.
Decido na forma do artigo 932 do CPC, com fulcro em reiterada jurisprudência desta Corte. A controvérsia recursal cinge-se à (i) prescrição executiva do crédito tributário; (ii) prescrição intercorrente; (iii) exclusão de programa administrativo de parcelamento do débito; (iv) impossibilidade de redirecionamento do feito executivo em desfavor dos agravantes; e, por fim, (v) impenhorabilidade dos ativos financeiros a eles pertencentes.
Da prescrição executiva do crédito tributário, prescrição intercorrente relativa à não localização da devedora originária, para fins citatórios, e do redirecionamento da execução fiscal Da preclusão consumativa De acordo com o art. 507 do vigente Código de Processo Civil de 2015 (antigo art. 473 do CPC/73), “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.
A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que “A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)”, in Código de Processo Civil Comentado, Editora RT, 16ª edição, p. 1.342/1.343.
Quanto à preclusão consumativa, em especial, significa dizer que, uma vez já manifestado seu inconformismo por meio de manifestação pretérita, não pode a parte deduzir idêntica pretensão em nova manifestação, recurso ou mesmo em nova demanda. Ademais, admitir-se o risco da prolação de decisões judiciais conflitantes (e igualmente válidas) sobre a mesma questão ofende o princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. SUSPENSÃO DAS HASTAS PÚBLICAS DESIGNADAS. QUESTÕES DECIDIDAS ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. Sobre a alegação preliminar de não conhecimento do recurso por supressão de instância, cumpre destacar que distintamente do que suscitado em contraminuta o objeto do presente recurso não envolve discussão de redirecionamento por formação de grupo econômico após instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, mas a responsabilidade da alienante pelo tributo em cobro após venda do fundo de comércio.
De outra parte, o próprio fundamento da decisão agravada é no sentido de ter havido no feito de origem prévio exame da matéria veiculada no recurso, a justificar o interesse de recorrer da agravada, e acerca da qual, de resto, teve oportunidade de discorrer em contraminuta a agravada, a validar, portanto, sob tal prisma, o conhecimento do presente agravo de instrumento, sem que se cogite de qualquer nulidade ou vício.
2. Em relação à alegação de que seja reconhecida a responsabilidade integral do IPATEC pelo pagamento do tributo, em razão da aquisição do fundo de comércio da agravante, com a exclusão da mesma do polo passivo do feito executivo, a Fazenda Nacional, em 20/01/2014, além de se manifestar no sentido de que não haveria provas nos autos de que a alienante tenha cessado suas atividades, ao aceitar a inclusão no polo passivo da empresa IPATEC, fez expressa menção ao inciso II do artigo 133, do CTN, tendo igualmente a decisão de 03/06/2014 reproduzido referido dispositivo legal, sem que tenha sido objeto de recurso próprio.
No mais, o julgamento do AI 0018462-58.2015.4.03.0000 manteve a determinação de penhora no rosto dos autos 0168727-93.2012.8.26.0100, e consequentemente sobre valores referentes ao depósito das parcelas pagas pelo IPATEC relativas à compra do fundo de comércio da agravante, conforme requerido, à época, pela Fazenda Nacional, justamente por considerar que, além da prevalência do dinheiro na ordem preferencial de penhora, também não houve a exclusão a agravante do polo passivo, mas sim o reconhecimento, em decisão proferida anteriormente, de sua responsabilidade em conjunto com a adquirente, nos termos do artigo 133, II, do CTN.
Assim sendo, não cabe no processo de origem e em tal fase processual o reexame acerca do alcance da responsabilidade da IPATEC e da agravante para o pagamento do débito, à luz das distintas situações de sucessão empresarial, ante a evidente preclusão consumativa sobre referida questão já decidida anteriormente nos autos.
3. Sobre o pedido de baixa da penhora sobre o imóvel, efetivada após o julgamento do AI 0018462-58.2015.4.03.0000, sob a alegação de excesso de execução, inclusive em razão do aceite da Fazenda Pública de valores em espécie para a quitação da dívida, tal questão não se confunde com mero pedido anterior de expedição de ofício à 31ª Vara Cível do Foro Central/SP para consulta de eventual valor depositado em favor da agravante no processo 0191385-48.2011.8.26.0100, ou com o pleito de suspensão das hastas públicas designadas.
Assim, resta evidente que tal questão não foi deduzida nas petições da agravante protocoladas no feito de origem em 19/12/2022 e 22/03/2023, e tampouco decidida na origem para efeito de gerar sucumbência específica, configurando, ao revés, neste ponto, inovação da lide em sede recursal, cuja eventual apreciação da matéria nesta via, envolvendo necessário exame da suficiência dos valores efetivamente penhorados e à disposição do Juízo, do requerimento fazendário de nova penhora pelo sistema SISBAJUD, e da manifestação e documentos provenientes de terceiro interessado, consubstanciaria indevida supressão de instância jurisdicional.
4. Agravo de instrumento conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023593-45.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 29/02/2024, DJEN DATA: 04/03/2024) (g. n.). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO. RE 574.706. RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO.
1. Ainda que o entendimento desta Terceira Turma quanto à matéria tenha se modificado, a questão relativa ao cabimento da exceção de pré-executividade para análise acerca da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS já foi decidida em anterior agravo de instrumento, o que caracteriza a preclusão consumativa, impedindo o reexame da matéria.
2. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra no conceito de faturamento ou receita bruta. Mesmo entendimento já adotado pela Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg nos EAREsp 593.627/RN.
3. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes desta Corte Recursal.
4. Recurso desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022866-91.2020.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 23/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/11/2020) (g. n.). Por outro lado, registro que a eventual aceitação de nova defesa, ainda que sob novos fundamentos, em face do mesmo ato jurisdicional, para além de violar a preclusão, implica em desrespeito aos princípios da concentração, segurança jurídica, efetividade e celeridade processual (arts. 4º, 6º, 333 e 927, §§3º e 4º, do CPC).
Nesse sentido, cito precedentes que não admitiram a oposição de mais de uma exceção de pré-executividade, aplicáveis à presente hipótese, mutatis mutandis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CONSECUTIVAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TÍTULO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PIS/COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Toda matéria de defesa passível de alegação na via da exceção de pré-executividade deve ser suscitada de uma só vez, sob pena de preclusão consumativa, vale dizer, é vedado à parte apresentar nova objeção, ainda que com base em novos argumentos, quando estes já poderiam ter sido aventados no primeiro incidente processual. Precedentes.
2. Tendo a agravante apresentado exceção de pré-executividade, com o objetivo de obter provimento jurisdicional que reconhecesse a nulidade do débito exequendo pela ocorrência da prescrição, não poderia posteriormente ter aviado nova exceção pleiteando mais uma vez a nulidade do título exequendo, ainda que com base em outros fundamentos, que já poderiam ter sido suscitados no primeiro incidente.
3. Correta a decisão que não conheceu da questão de fundo da segunda exceção de pré-executividade, em virtude da ocorrência de preclusão consumativa.
4. Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.
5. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).
6. No caso vertente, o agravante apresentou exceção de pré-executividade, por meio da qual alegou a nulidade do título executivo tendo em vista a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo, valores que estariam sendo cobrados no bojo da execução fiscal em questão.
7. Contudo, malgrado a existência de tese jurídica favorável aos contribuintes, em se tratando de execução fiscal, é imprescindível que o executado ao arguir a nulidade do título executivo que pretende ver reconhecida, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto, evidenciando a inadequação da exceção de pré-executividade.
8. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011572-37.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 05/08/2023, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023) (g. n.). “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. OPOSIÇÃO DE SUCESSIVAS EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
PRECLUSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. Embora o presente instrumento não tenha sido instruído com as cópias do auto de penhora do imóvel, nem com as da primeira exceção de pré-executividade oposta, pode-se concluir que a penhora não é fato novo, ocorrido após o julgamento da primeira exceção.
2. A matéria de defesa que não tenha sido oportunamente arguida submete-se aos efeitos da preclusão, não se podendo admitir a sucessiva oposição de defesas, prática esta que consiste em manobra com evidente intuito protelatório.
3. Agravo de instrumento não provido”. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017084-74.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 27/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 01/04/2019) Do caso concreto Cuida a demanda subjacente de execução fiscal promovida pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, visando a cobrança de créditos tributários, inicialmente em face de GUARU-SAC CONFECCOES DE CONTAINERS LTDA.
Após tentativas frustradas de localização de bens e verificado indícios de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a UNIÃO requereu o redirecionamento da demanda em face dos seus sócios, JOSE CARLOS DE SOUZA e NELSON FIRMINO, em 22.02.2013, medida que foi deferida em 14.11.2013 (ID 270060363, p. 27-29 e 44-46). Em sequência, a empresa executada apresentou exceções de pré-executividade, em 27.01.2016 (ID 270060363, p. 61-62), 15.03.2016 (ID 270060363, p. 69-70) e 21.07.2017 (ID 270060364, p. 35-40) alegando a prescrição executiva do crédito tributário, a configuração da prescrição intercorrente entre a data da ciência da diligência que não localizou a empresa no seu domicílio fiscal e a data do seu comparecimento espontâneo nos autos, e, ainda, a impossibilidade do redirecionamento do executivo em desfavor dos seus sócios.
As arguições foram rejeitadas por decisão proferida em 06.08.2019, contra a qual inexiste notícia de apresentação de qualquer impugnação (ID 270060367, p. 65-75 e 80). Com a constrição de seus ativos financeiros, eles opuseram nova exceção de pré-executividade, em 29.10.2021, na qual, para além de outras matérias, tornaram a tratar das prescrições executiva e intercorrente, a última relativa ao interregno entre a data da ciência da diligência negativa para fins de citação e o seu comparecimento espontâneo, bem como sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda (ID 270060367, p. 92, 95-98 e105-114).
Rejeitada também a referida exceção, interpôs-se o presente agravo. Portanto, parte dos questionamentos que agora se levantam - sobre a prescrição do crédito tributário, prescrição intercorrente relativa a não localização da empresa executada para citação, e redirecionamento em face dos sócios desta - encontra-se acobertado pela preclusão consumativa, uma vez que o Juízo de origem já os havia rejeitado em decisão pretérita.
Aliás, a insistência na discussão das mesmas controvérsias pode dar ensejo à condenação nas penas por litigância de má-fé. A propósito, confira-se o seguinte precedente: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REITERAÇÃO DE IDÊNTICAS ALEGAÇÕES EM SUCESSIVAS EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. As preliminares suscitadas não serão conhecidas. A análise dos autos originários demonstra que foram opostas, até o momento, dezoito exceções de pré-executividade, em sua maioria replicando os argumentos de nulidade procedimental e ilegitimidade passiva dos coexecutados.
2. É certo que as alegações preliminares do agravante constituem matéria de ordem pública e, como tal, possíveis de serem arguidas a qualquer tempo e grau de jurisdição. Todavia, a matéria de ordem pública é suscetível de preclusão consumativa, caso já tenha sido objeto de anterior decisão, não recorrida em tempo oportuno. Precedentes.
3. No caso dos autos, já houve decisões consignando a inadequação da via da exceção de pré-executividade para a veiculação das questões atinentes à nulidade procedimental e à ilegitimidade passiva dos coexecutados, em razão da necessidade de dilação probatória, não havendo notícia da interposição de recurso contra essas decisões. Desse modo, forçoso reconhecer que as questões foram atingidas pela preclusão consumativa, não cabendo novo pronunciamento a respeito.
4. Não há prescrição intercorrente no presente caso, dado que a execução fiscal não foi suspensa nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980. Com efeito, em nenhum momento os autos foram remetidos ao arquivo ou deixaram de ser movimentados.
5. Eventual demora no cumprimento de diligências ou na prática de atos processuais deve-se exclusivamente ao tumulto provocado pela defesa dos coexecutados, o que não caracteriza o instituto da prescrição intercorrente, mas pode dar ensejo à penalidade prevista no artigo 81 do Código de Processo Civil, em caso de reiteração.
6. Preliminares não conhecidas. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado”. (TRF 3ª Região, , AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004071-03.2021.4.03.0000, Rel. , julgado em 13/12/2021, DJEN DATA: 17/12/2021) (g. n.). Da prescrição intercorrente após o comparecimento espontâneo da pessoa jurídica executada A prescrição intercorrente consiste na hipótese de extinção da execução fiscal pelo fato de o devedor não ter sido localizado ou de não terem sido encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, estando assim regulamentada no art. 40 da LEF: “Art.
40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4o - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5o - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda”.
O
C. STJ, ao julgar o REsp 1.340.553/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, pacificou, em grande medida, as questões que envolviam a normação legal (Temas nº 566, 567, 568, 569, 570 e 571), nos seguintes termos: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)”. (REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.) (g.n.). Aclarando ainda mais o precedente paradigmático, acolheu-se parcialmente embargos declaratórios em decisão assim ementada: “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº
3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3.
Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.
3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe de 13/3/2019.) (g. n.)”. Portanto, definiu-se, em suma, que: (i) o prazo de suspensão de um ano do processo, ao qual se soma o quinquênio prescricional, terá início na data da ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, independentemente de decisão judicial que determine a suspensão e/ou arquivamento, embora seja dever do magistrado proferi-las; (ii) findo o prazo da suspensão, automaticamente inicia-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos; (iii) a efetiva constrição patrimonial e a citação, ainda que por edital, são aptas a interromper a prescrição, ao reverso dos meros requerimentos fazendários para tanto; (iv) a Fazenda Pública deverá demonstrar, na primeira oportunidade em que falar nos autos, quando da hipótese de nulidade por falta de intimação dentro da sistemática do art. 40 da LEF, o prejuízo que sofreu; e, por fim, (v) deve o juiz, ao reconhecer a prescrição intercorrente, fundamentar suas razões delimitando especificamente os marcos legais aplicados.
É certo, outrossim, que, tendo ocorrido a efetiva constrição patrimonial, haverá a interrupção, mesmo que, posteriormente, essa penhora seja desconstituída. Assim, independe, para fins de interrupção, que a penhora (constrição patrimonial) perdure, que o bem penhorado (constrito) seja efetivamente levado a leilão e que o leilão seja positivo. Cumprido o requisito, a prescrição intercorrente se interrompe na data em que protocolada a petição que requereu a providência frutífera.
Nessa ordem de ideias, aliás, qualquer medida que resulte na efetiva constrição de bens, ainda que em quantia ínfima, é suficiente para interromper a prescrição, independentemente da modalidade da restrição efetivada, seja por bloqueio de valores via SISBAJUD, arresto ou indisponibilidade de bens via CNIB. A propósito, confira-se os seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
BLOQUEIO DE BENS. SISBAJUD. CNIB. EFETIVA CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE. CITAÇÃO DE SÓCIO COOBRIGADO. AVISO DE RECEBIMENTO. ASSINATURA PESSOAL. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DE ENTREGA NO ENDEREÇO DO EXECUTADO. PRECEDENTES DO STJ.
I - Na origem, a municipalidade ajuizou execução fiscal para cobrança de débitos tributários. O contribuinte apresentou exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo juízo da execução. Após interposição de agravo de instrumento, a decisão foi mantida pelo Tribunal a quo, sob fundamento de que o bloqueio de bens interrompe o prazo da prescrição intercorrente e a citação por aviso de recebimento assinada por terceiro seria válida.
II - Sobre a prescrição intercorrente, no julgamento do REsp n. 1.340.553/RS, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça analisou e decidiu sobre a hipótese de prescrição intercorrente nos casos em que tenha sido suspenso o curso da execução diante da não localização do devedor ou não encontrados bens penhoráveis.
III - No referido julgamento, ficou decidido que "a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera".
IV - No caso dos autos, o recorrente sustenta que apenas a efetiva penhora teria o condão de interromper o prazo da prescrição intercorrente, e que o mero bloqueio de bens, por meio de sistema judicial, não poderia ser interpretado como efetiva constrição patrimonial.
V - Esta Corte Superior já decidiu que para interrupção do prazo prescricional é suficiente que os resultados das diligências da Fazenda Pública sejam positivos, independente da modalidade de constrição judicial de bens, como por exemplo: arresto, penhora, bloqueio de ativos via SISBAJUD. Confira-se: REsp n. 1.793.872/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 29/5/2019.
VI - A lógica subjacente a essa interpretação é garantir a efetividade das execuções fiscais, sem se limitar à formalidade de uma penhora ou arresto definitivos. O bloqueio por meio do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (SISBAJUD) ou a indisponibilidade por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), quando preenchidos os requisitos, por exemplo, asseguram ao exequente o direito de resguardar o crédito, permitindo, ao mesmo tempo, que o devedor apresente defesa, como frequentemente é alegada a impenhorabilidade dos bens.
VII - Assim, na esteira da jurisprudência deste Tribunal Superior, não merece reparo o acórdão do Tribunal a quo que entendeu que a constrição de bens interrompe o prazo prescricional, retroagindo à data da petição de requerimento da penhora feita pelo exequente.
VIII - Em relação à alegada nulidade da citação, observa-se que o entendimento do Tribunal a quo está alinhado com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, na citação realizada via Correios com aviso de recebimento (AR) na execução fiscal, não é exigida a pessoalidade da citação, tampouco a assinatura do próprio executado no AR, sendo suficiente a comprovação inequívoca de que a correspondência foi entregue no endereço do executado.
Na mesma linha: AgRg no AREsp n. 593.074/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 19/12/2014; REsp n. 1.168.621/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/4/2012.
IX - Recurso especial improvido”. (REsp n. 2.174.870/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025) (g. n.). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. BLOQUEIO PELO BACENJUD. VALOR INSUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA CULPOSA E DECURSO DO PRAZO DA SÚMULA 314.
1. A penhora, ainda que parcial, garante a execução fiscal, não se cogitando de inércia da exequente para efeito de legitimar a decretação da prescrição intercorrente.
2. A extinção da execução fiscal, em decorrência de prescrição intercorrente, exige a inviabilidade do processo de persecução patrimonial contra o devedor, por não localização de bens ou do executado, e não por insuficiência da penhora, a qual, sabidamente, sequer obsta a oposição de embargos pelo devedor, podendo prosseguir o feito com reforço da penhora a qualquer tempo.
3. Percebe-se, ademais, que, ainda que em parte, teve êxito a execução fiscal, ao bloquear ativos financeiros, tendo havido, inclusive, conversão em renda dos valores depositados com a extinção do crédito tributário no montante que se logrou alcançar com a medida constritiva.
4. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020767-17.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 25/05/2022, Intimação via sistema DATA: 30/05/2022) (g. n.). Do caso concreto No particular, sustentam os agravantes que teria havido o transcurso de mais de 6 (seis) anos desde a data em que houve ciência por parte da exequente de que a pessoa jurídica não havia sido localizada em seu domicilio fiscal, para fins de citação, em 01.07.2011.
Sustentam, ainda, que teria havido a configuração da prescrição intercorrente, também após o comparecimento da espontâneo da pessoa jurídica, tendo a ciência de tal ato ocorrido 18.06.2016. Com relação ao primeiro lapso prescricional, a alegação encontra-se superada pela preclusão, eis que deduzida na primeira exceção de pré-executividade apresentada nos autos originários e de há muito rejeitada pelo Juízo a quo.
Quanto ao segundo lapso, cumpre destacar que os próprios agravantes confessam que antes do término dos 6 (seis) anos, contados após a ciência por parte da Fazenda do comparecimento da empresa executada nos autos, ocorreu “a constrição de valores em conta corrente dos sócios – 26/08/2021”. Assim, de rigor também a rejeição da alegação no ponto, uma vez que qualquer medida que resulte na efetiva constrição de bens, ainda que em quantia ínfima, é suficiente para interromper a prescrição, consoante entendimento jurisprudencial consolidado acima mencionado.
Da exclusão da devedora originária do programa de parcelamento Das hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade A exceção de pré-executividade, por se tratar de incidente de caráter excepcional que independe de garantia do juízo, deve se ater às matérias cognoscíveis de ofício que não comportem dilação probatória. A esse respeito, vale lembrar o enunciado da Súmula 393 do
C. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Em que pese entendimento contrário deste Relator, registra-se que, conforme assentado pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, “o espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente”, contudo, “desde que não demande dilação probatória (exceptio secundum eventus probationis)”.
Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I, DO CPC. INOCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO OFERECIMENTO DE EMBARGOS. REALIZAÇÃO DE PENHORA E INDICAÇÃO DE LEILOEIRO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS QUE DISCIPLINAVAM AS EXAÇÕES ENSEJADORAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXEQUENDO. [...]
2. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
3. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceptio secundum eventus probationis)
4. A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória sub judice infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção de pré-executividade.
5. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595.451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600.986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005, REsp 625203/RJ Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 01.07.2005 .
6. A exceção de pré-executividade é passível de dedução, ainda que esgotado o prazo para a oposição de embargos à execução, quando a alegação do executado refere-se a vício do processo de execução ou do título executivo relativo à matéria cognoscível ex officio pelo julgador.
7. Isto porque, não se encontrando findo o processo de execução, é lícito ao executado argüir nulidades de natureza absoluta, que porventura maculem o respectivo título exequendo, posto configurarem matéria de ordem pública, não se operando sobre elas a preclusão (Precedentes: REsp 419376/MS, DJ 19.08.2002 ; REsp 220100/RJ, DJ 25.10.1999; REsp 160107/ES, DJ 03.05.1999).
8. Agravo regimental desprovido.” (STJ, Corte Especial, AgRg/Ag 977769, relator Ministro Luiz Fux, j. 03.02.2010) A matéria de defesa deduzida, que extrapole os estreitos limites da exceção de pré-executividade, deverá ser veiculada no bojo dos embargos do devedor, que é o instrumento processual previsto na legislação para essa finalidade. Por outro lado, o Código Tributário Nacional estipula, em seu art. 204, que “a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, dispondo, no parágrafo único, que “a presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”. (g. n.).
Do caso concreto Na espécie, a questão envolvendo a suposta exclusão ilegítima da pessoa jurídica devedora do PAES - PARCELAMENTO ESPECIAL (REFIS II), mostra-se controvertida, não sendo possível aferir, tão somente com base nos documentos apresentados, a veracidade dos argumentos lançados no presente agravo de instrumento. Com efeito, as CDA’s apenas indicam os valores globais devidos pela pessoa jurídica; a alegação de que houve indevida exclusão de programa de parcelamento demandaria, necessariamente, comprovação por meio da apresentação da íntegra dos respectivos processos administrativos, assim como dos que deram origem aos créditos em cobro, a serem analisados detidamente pelo magistrado a quo, com auxílio, se o caso, de expert na matéria.
Em outras palavras, para o deslinde, mostra-se indispensável a dilação probatória, incabível, todavia, na via da exceção de pré-executividade. Neste mesmo sentido, já se pronunciou, de forma reiterada, esta E. Corte Regional: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA. NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS LEGAIS.
PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE NÃO AFASTADAS. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NA VIA ADMINISTRATIVA. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA EXECUTADA. DESNECESSIDADADE.
1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.
2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
3. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).
4. A certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. A análise do título acostado acostada aos autos, e do anexo discriminativo do débito que o acompanha, demonstra que estão presentes os requisitos necessários para a regular execução, com a indicação da legislação concernente aos critérios de correção monetária, juros e multa de mora, não se vislumbrando, prima facie, qualquer nulidade aferível de plano.
5. Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. Deveras notório, ainda, que o crédito tributário consolidado em execução foi regularmente declarado pela agravante, ao seu tempo e modo, conforme atestam as certidões de dívida ativa.
6. No caso, as CDA's apenas indicam o número das inscrições e os valores globais cobrados, não sendo possível constatar, de plano, se houve efetivamente a tributação tida como indevida pela agravante, de modo que a matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para se aferir a inexigibilidade dos valores cobrados. Por não comportar discussão em sede de exceção de pré-executividade, demanda exame a ser realizado em sede de embargos à execução, que possuem cognição ampla. 7.Dessa forma, uma vez que referidas certidões gozam da presunção de liquidez e certeza, produzindo, inclusive, o efeito de prova pré-constituída; e não tendo a agravante apresentado qualquer prova inequívoca de sua nulidade (art. 204 do CTN), merecem ser afastadas suas alegações.
Precedentes.
8. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. (...) 20.Assim, não se vislumbra qualquer nulidade na decisão impugnada; a agravante se limita a alegar a nulidade, porém não se desincumbiu do ônus de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, nos termos do artigo 805, § único, do Código de Processo Civil.
21. Agravo de instrumento não provido”. (AI nº 5007489-46.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Consuelo Yoshida, 3ª Turma, p. 03/05/2023) (grifos nossos) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1 - A matéria apresentada necessita de dilação probatória, mostrando-se incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Aplicação da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça e precedentes.
2 - Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado”. (AI nº 5015070-15.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Mairan Maia, 6ª Turma, p. 20/04/2023) (g. n.). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1.A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 2.A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.
Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 3.O pedido formulado no feito ora em análise – possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fulcro na tese fixada quando do julgamento do RE 574.706/PR, tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, bem como da exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo -, não é aferível de plano, sendo, pois, inviável sua análise em sede de exceção de pré-executividade. 4.A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e goza de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN.
5. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado”. (AI nº 5018372-86.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Nery Junior, 3ª Turma, p. 11/05/2023) (g. n.). Da impenhorabilidade dos valores constritos É certo que o art. 833, X, do CPC, dispõe acerca da impenhorabilidade da “quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos”, a qual se estende também para valores depositados em conta corrente, em fundos de investimento ou guardados em papel-moeda, conforme orientação jurisprudencial (vide a esse respeito: STJ, AgInt no REsp n. 1.976.153/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 6/5/2022).
Entretanto, referido instituto não se reveste de caráter absoluto, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se precedente firmado no âmbito da Corte Especial do
C. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. BLOQUEIO DE DINHEIRO VIA BACEN JUD. DINHEIRO DISPONÍVEL EM CONTA-CORRENTE, NÃO EM CADERNETA DE POUPANÇA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ART. 833, X, DO CPC (ANTIGO ART. 649, X, DO CPC/1973). NORMA RESTRITIVA. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRESTÍGIO À JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NESSE SENTIDO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EXCEPCIONAL OU RELEVANTES RAZÕES PARA ALTERAÇÃO. DEVER DOS TRIBUNAIS SUPERIORES DE MANTER SUAS ORIENTAÇÕES ESTÁVEIS, ÍNTEGRAS E COERENTES.
DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. A controvérsia cinge-se ao enquadramento das importâncias depositadas em conta-corrente até 40 (quarenta) salários mínimos na impenhorabilidade prevista no art. 649, X, do CPC/1973, atual art. 833, X, do CPC/2015.
2. O Tribunal de origem reformou a decisão de primeiro grau para considerar impenhorável o valor de R$ 15.088,97 depositado em conta-corrente do executado, pois tal garantia "pode ser estendida a outras formas de reserva financeira além da poupança" (fl. 127, e-STJ). JURISPRUDÊNCIA DO STJ A RESPEITO DA QUESTÃO CONTROVERTIDA
3. A orientação cediça do STJ, desde a introdução do instituto no Código de Processo Civil de 1973, sempre foi no sentido de que a disposição contida no art. 649, X, do CPC/1973 - atual art. 833, X, do CPC/2015 - era limitada aos valores depositados em caderneta de poupança, consoante dicção expressa da lei. Por todos: "O art. 649, X, do CPC, não admite intepretação extensiva, de modo a abarcar outras modalidades de aplicação financeira, de maior risco e rentabilidade, que não detêm o caráter alimentício da caderneta de poupança" (REsp 1.330.567/RS, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, DJe 27.5.2013). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.371.567/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 12.6.2013; AgRg no AREsp 385.316/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 14.4.2014; AgRg no AREsp 511.240/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30.3.2015; AgInt no AgInt no AREsp 886.532/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 14.6.2017. (...)
10. Primeiramente, reitero, com base nos precedentes acima citados, que o STJ procedeu à alteração jurisprudencial acerca do tema no ano de 2014, situação que não pode ser desconsiderada no julgamento da presente causa.
11. Em segundo lugar, tem-se como claro e incontroverso, pela leitura dos dois votos até aqui apresentados, que a redação literal do Código de Processo Civil (tanto o de 1973 - art. 649,
X - como o atual - art. 833,
X) sempre especificou que é absolutamente impenhorável a quantia de até quarenta (40) salários mínimos aplicada apenas em caderneta de poupança.
12. Sucede que não é despropositado observar que realmente houve alteração na realidade fática relativamente às aplicações financeiras. (...)
21. Como base no acima exposto, à luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, é absolutamente inadequado formar-se posicionamento jurisprudencial que consubstancie orientação no sentido de que toda aplicação de até quarenta 40 (quarenta), em qualquer tipo de aplicação bancária ou financeira, estará sempre enquadrada na hipótese do art. 833, X, do CPC.
22. A partir do raciocínio acima, a melhor interpretação e aplicação da norma é aquela que respeita as seguintes premissas: a) é irrelevante o nome dado à aplicação financeira, mas é essencial que o investimento possua características e objetivo similares ao da utilização da poupança (isto é, reserva contínua e duradoura de numerário até quarenta salários mínimos, destinada a conferir proteção individual ou familiar em caso de emergência ou imprevisto grave) - o que não ocorre, por exemplo, com aplicações especulativas e de alto risco financeiro (como recursos em bitcoin, etc.); b) não possui as características acima o dinheiro referente às sobras que remanescem, no final do mês, em conta-corrente tradicional ou remunerada (a qual se destina, justamente, a fazer frente às mais diversas operações financeiras de natureza diária, eventual ou frequente, mas jamais a constituir reserva financeira para proteção contra adversidades futuras e incertas); c) importante ressalvar que a circunstância descrita no item anterior, por si só, não conduz automaticamente ao entendimento de que o valor mantido em conta-corrente será sempre penhorável.
Com efeito, deve subsistir a orientação jurisprudencial de que o devedor poderá solicitar a anulação da medida constritiva, desde que comprove que o dinheiro percebido no mês de ingresso do numerário possui natureza absolutamente impenhorável (por exemplo, conta usada para receber o salário, ou verba de natureza salarial); d) para os fins da impenhorabilidade descrita na hipótese "a", acima, ressalvada a hipótese de aplicação em caderneta de poupança (em torno da qual há presunção absoluta de impenhorabilidade), é ônus da parte devedora produzir prova concreta de que a aplicação similar à poupança constitui reserva de patrimônio destinado a assegurar o mínimo existencial ou a proteger o indivíduo ou seu núcleo familiar contra adversidades.
SÍNTESE DA TESE OBJETIVA AQUI APRESENTADA
23. A garantia da impenhorabilidade é aplicável automaticamente, no patamar de até 40 (quarenta), ao valor depositado exclusivamente em caderneta de poupança. Se a medida de bloqueio/penhora judicial, por meio físico ou eletrônico (Bacenjud), atingir dinheiro mantido em conta-corrente ou quaisquer outras aplicações financeiras, poderá eventualmente a garantia da impenhorabilidade ser estendida a tal investimento - respeitado o teto de quarenta salários mínimos -, desde que comprovado, pela parte processual atingida pelo ato constritivo, que o referido montante constitui reserva de patrimônio destinada a assegurar o mínimo existencial.
HIPÓTESE DOS AUTOS
24. No caso concreto, conforme descrito pela parte recorrida, a penhora incidiu sobre numerário em conta-corrente, constituindo-se, em tese, verba perfeitamente penhorável.
25. Superada a exegese adotada na Corte regional, devem os autos retornar para que esta, em respeito ao princípio da não supressão de instância, prossiga no julgamento do Agravo de Instrumento, no que concerne aos demais argumentos veiculados pela parte contrária, isto é, de liberação da penhora em razão de: a) o débito se encontrar parcelado (importante identificar se eventual parcelamento foi concedido antes ou depois da medida constritiva); e b) necessidade de utilização dos valores para sobrevivência da parte devedora.
26. Recurso Especial provido”. (REsp n. 1.677.144/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/2/2024, DJe de 23/5/2024) (g.n). Da mesma forma, a mera alegação de que os valores constritos são irrisórios em relação ao valor da dívida executada não impede a sua penhora, pois carente previsão legal nesse sentido. Nesse mesmo raciocínio: REsp nº 1.825.053/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe de 05/09/2019.
Ademais, a penhora de ativos financeiros figura como preferencial na ordem estabelecida pelo art. 835 do Código de Processo Civil, sendo certo que o princípio da menor onerosidade (art. 805/CPC) não tem o condão de inviabilizar o recebimento do crédito pleiteado na execução fiscal. A esse respeito, trago precedente desta Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA "ON LINE" – BACENJUD. 1.Os bens penhorados têm por escopo precípuo a satisfação do crédito inadimplido.
A seu turno, estipula o art. 805 do Código de Processo Civil dever ser promovida a execução pelo modo menos gravoso ao devedor. Contudo, o dispositivo em epígrafe não pode ser interpretado de tal modo que afaste o direito do credor-exeqüente de ver realizada a penhora sobre bens aptos para assegurar o juízo.
2. Encontra-se pacificado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, mediante o procedimento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o entendimento segundo o qual após a vigência da Lei nº 11.382/2006, é desnecessário, para a concessão da constrição de ativos financeiros por meio do sistema BACENJUD, o esgotamento das diligências para a localização de bens penhoráveis em nome do executado.
3. A penhora de ativos financeiros por meio do sistema BACENJUD é conduta que se impõe, a fim de tentar buscar o resultado prático da execução”. (AI nº 5013516-16.2019.4.03.0000, Rel. Des. Federal Mairan Maia, 3ª Turma, p. 11/12/2019). O tema já fora objeto de deliberação pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva: “A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras” (Tema nº 425).
Assim, conjugando os elementos trazidos aos autos com a orientação pretoriana, não antevejo situação incontornável de que referido bloqueio possa ameaçar a subsistência dos agravantes e de seus familiares, especialmente pela inexistência de prova documental nesse sentido.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo.
Intime-se e, oportunamente, arquivem-se os autos. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica. 19 CARLOS DELGADO Desembargador Federal
