EXECUÇÃO FISCAL Nº 5003976-02.2018.4.03.6103 / 4ª Vara Federal de São José dos Campos EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: LEG ENGENHARIA E COMERCIO DE ESTRUTURAS METALICAS LTDA Advogado do(a) EXECUTADO: ROBERTO LABAKI PUPO - SP194765 D E C I S Ã O LEG ENGENHARIA E COMERCIO DE ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA apresentou Exceção de Pré-Executividade (ID 55671586) em face da FAZENDA NACIONAL, pleiteando, preliminarmente a imediata suspensão da execução fiscal e de atos expropriatórios, até que seja julgado o Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103, em curso perante a 1ª Vara Federal local.
Requer, ainda, a revogação de todos os atos referentes à constrição de seus bens. No mérito, postula seja declarada nula a presente execução, diante do seu patente excesso, com o consequente recálculo da CDA para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Ao final, postula a condenação da excepta ao pagamento dos honorários advocatícios. Sustenta que o Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103, em curso perante a 1ª Vara Federal de São José dos Campos/SP, visa determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a decisão proferida naqueles autos trará reflexo direto no valor exequendo do crédito tributário.
Aduz que as CDAs relativas aos créditos de PIS e COFINS não possuem a liquidez necessária, ao tempo em que postula o recálculo destes títulos, respeitando a r. decisão emanada naqueles autos. No mérito, alega que há indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que as CDAs devem ser declaradas nulas ou, subsidiariamente, devem ser recalculadas pela excepta. Aduz a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS E DA COFINS.
Assevera que em maio de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. A executada indicou bem à penhora em ID 55672262. A excepta manifestou-se (ID 58545272) pleiteando a rejeição a Exceção de Pré-Executividade, em razão da natureza da matéria discutida, que prescinde de dilação probatória.
No tocante ao pedido de suspensão do feito, sustenta que não há comprovação de que a decisão proferida no Mandado de Segurança é apta a refletir na presente execução, razão pela qual não há qualquer motivo para a suspensão requerida. No mérito, rebate os argumentos expendidos, pugnando pela rejeição da Exceção. Em ID 251076048 e ID 251076501, estão acostadas as cópias da r. sentença e do julgamento dos embargos de declaração, proferidos nos autos do Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103.
As partes tomaram ciência dos novos documentos anexados em ID 252648173 e ID 253094703, oportunidade em que a exequente afirmou que duas das CDAs não têm por objeto a cobrança de COFINS/PIS, de modo que deve haver o prosseguimento imediato da execução em relação a estas CDAs, com a tentativa de penhora de bens e ativos financeiros em nome do devedor, pelos meios eletrônicos à disposição do Juízo.
DECIDO. DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. Inicialmente observo que duas das quatro CDAs executadas, quais sejam, nº 80 6 17 096142-71 e nº 80 2 17 045131-09, referem-se à tributos diversos (Contribuição Social e IRPJ), de modo que não há que se falar em suspensão do feito executivo em sua integralidade, haja vista que a r. sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103 apenas versa apenas acerca do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Conforme se verifica das cópias extraídas do Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103, verifica-se que a decisão que deferiu o pedido liminar, bem como a sentença proferida naqueles autos, foram no sentido de reconhecer ser indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS, destacado nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, a r. decisão que deferiu o pedido liminar, acostada em ID 55671761 - pág. 9/13, expressamente consignou a determinação à autoridade coatora de “...suspensão da exigibilidade do ICMS, destacado nas notas fiscais, sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.” De igual modo, a r. sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5003320-40.2021.4.03.6103, cuja cópia está acostada em ID 251076048, expressamente determinou: “...julgo parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil, e concedo a segurança para:
1. declarar a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a parte impetrante a proceder ao pagamento das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo;
2. condenar a parte impetrada a compensar os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado na nota fiscal, com outros tributos por ela administrados, a partir de 15.03.2017, devidamente atualizados, de acordo com o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, após o trânsito em julgado com base no artigo 170-A do CTN. (...)” Posteriormente a r. sentença proferida em embargos de declaração no Mandado de Segurança, esclareceu que: “...para que seja esclarecida a questão da modulação de efeitos do julgamento do RE 574.706 – Tema 69-STF, observo que a compensação corresponderá aos fatos geradores ocorridos de 16.03.2017 adiante.
Não há modificação do julgamento, uma vez que tal conclusão é decorrência lógica da tese firmada no Supremo Tribunal Federal. Ocorre, no entanto, que o objeto do Mandado de Segurança, não obstante tratar da questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não alcança a presente execução fiscal. A r. sentença concessiva da segurança, - que declarou a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a parte a proceder ao pagamento das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo - não tem efeitos pretéritos, e autoriza apenas a compensação pela via administrativa, a partir de março de 2017, nos termos da modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, no caso dos autos, em que se trata de cobrança relativa ao PIS e COFINS referente às competências 01/04/2015 a 01/06/2016, anteriores à data em que fora autorizada a compensação (março de 2017) e igualmente anteriores à data em que fora inclusive impetrado o Mandado de Segurança em questão (13/05/2021), não há que se falar em suspensão da execução, haja vista que a decisão naquele proferida não ensejará qualquer alteração do “quantum debeatur”.
DA INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS No tocante à questão suscitada pela executada de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos suprarreferidos, observo que o caso concreto demanda dilação probatória e oportunidade de ampla defesa quanto aos fatos alegados, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Nesse sentido a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Com efeito, in casu, a despeito de a matéria suscitada ser de direito, há necessidade de dilação probatória para demonstrar o excesso de execução, ou seja, é necessário comprovar concretamente, que na base de cálculo do PIS e da COFINS, foi incluído ICMS e a sua quantificação. Nesse sentido colaciono arestos do E. TRF3: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. A Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, fixou o entendimento no sentido de que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória.
2. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pré-constituída, sendo necessário, para ilidi-la, prova em contrário, concretamente demonstrável, o que não ocorreu.
3. Averiguar acerca da nulidade da CDA em razão de vício formal em sua constituição (iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário ou vícios na formação do processo administrativo de constituição do crédito tributário), demanda necessária dilação probatória, inviável na via estreita da exceção de pré-executividade.
4. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001567-24.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 25/07/2022, Intimação via sistema DATA: 28/07/2022) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, em relação aos limites da exceção de pré-executividade, no sentido de que nela somente cabe a discussão de questão de ordem pública ou de evidente nulidade formal do título, passível de exame ex officio, e independentemente de dilação probatória. O enunciado da Súmula nº 393 do STJ também é na mesma linha: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
2. Na hipótese, em que pese o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, tenha assentado a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a alegação de excesso de execução não se resolve no plano do simples acolhimento da questão de direito, demandando dilação probatória, com a juntada de prova documental e pericial, de modo a possibilitar a identificação e a quantificação da parcela tida por inexigível.
3. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, a qual somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto. E considerando a impossibilidade de produção de prova em sede de exceção de pré-executividade, forçoso reconhecer a inadequação do incidente processual. Precedentes.
4. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001510-69.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 06/05/2022, DJEN DATA: 11/05/2022) Ante o todo exposto, INDEFIRO a suspensão da execução, bem como REJEITO a exceção de pré-executividade. Nada a deferir no tocante ao pedido de formulado pela executada de revogação de todos os atos referentes à constrição de seus bens, uma vez que, até o presente momento, não há penhora de bens nestes autos.
Prossiga-se com a execução em relação à todas as CDAs executadas, considerando o valor atualizado do débito trazido pela exequente em ID 253094704. À vista da manifestação da exequente, bem como diante da ordem de preferência legalmente estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80 e art. 835 do Código de Processo Civil, defiro a indisponibilidade de ativos financeiros em relação ao(s) executado(s) citados.
Em sendo pessoa jurídica (matriz e filiais), deverá ser utilizado o CNPJ raiz, com apenas 08 (oito) dígitos, nos termos do artigo 854 do Código de Processo Civil. Com efeito, o
C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo de Controvérsia, REsp 1355812/RS, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013, consolidou entendimento da unidade patrimonial da matriz e filiais, respondendo todo o patrimônio social pelas dívidas contraídas por quaisquer das unidades. Em havendo indisponibilidade excessiva ou irrisória, proceda-se ao desbloqueio, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Em sendo a indisponibilidade excessiva, proceda-se ao desbloqueio do montante excedente, proporcionalmente entre as instituições bancárias em que as diligências resultaram positivas. Intime(m)-se o(s) executado(s) da indisponibilidade válida, pessoalmente ou na pessoa de seu(s) advogado(s), para manifestação no prazo de 05 (cinco) dias. Em sendo infrutífera a intimação por mandado, no(s) endereço(s) constante(s) nos autos, proceda-se à intimação do(s) executado(s) por edital.
Decorrido o prazo legal sem manifestação do(s) executado(s), converta-se a indisponibilidade em penhora, mediante transferência do(s) valor(es) bloqueado(s), no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, bem como intime(m)-se o(s) executado(s), contando-se a partir da intimação o prazo para embargos (nos termos do art. 212 e parágrafo2º, do CPC). Em caso de diligência negativa ou desbloqueio, dê-se vista ao exequente.
Int.
