5004016-13.2020.4.03.6103

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

JOSE ANTONIO DA SILVA FILHO

Advogado

PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA (OAB 136460/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

JOSE ANTONIO DA SILVA FILHO

Advogado

PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA (OAB 136460/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

JOSE ANTONIO DA SILVA FILHO

Advogado

PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA (OAB 136460/SP)

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

JOSE ANTONIO DA SILVA FILHO

Advogado

PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA (OAB 136460/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

JOSE ANTONIO DA SILVA FILHO

Advogado

PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA (OAB 136460/SP)

Resolver se a função em questão autoriza (ou não) o enquadramento é matéria que se relaciona com o mérito da ação (e com este deverá ser analisada). Eventual discordância quanto a este ponto poderá autorizar a adoção da providência prevista no artigo 938, § 3º, do CPC. Quanto ao mais, estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito.

A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente.

Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos.

A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade.

A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73.

Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel.

Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados.

Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente.

Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído.

Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto.

Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel.

Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído.

Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020).

O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal).

A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998).

A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC).

A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecido como tempo especial o trabalhado às empresas BRASCONTROL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., de 05/01/1988 a 31/12/1991, em que exerceu a atividade de técnico eletrônico, AMCOR RIGID PLASTICS DO BRASIL, de 19/08/1992 a 08/03/1995 e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA., de 20/03/1995 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 28/02/2009 e de 01/03/2009 a 28/02/2012.

Quanto ao período laborado na empresa BRASCONTROL, consta da CTPS que o autor exerceu a função de técnico eletrônico. Esta atividade, todavia, não está compreendida nos itens 2.5.2 e 2.5.3 dos anexos ao Decreto 53.831/64 e 83.080/79, que se referem a trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos: fundidores, laminadores, moldadores, trefiladores, forjadores. Recorde-se que estas são as causas de pedir explicitamente invocadas na petição inicial.

Veja-se que o enquadramento por função não se dá apenas pelo fato de o segurado trabalhar em algumas daquelas indústrias; é necessário, ainda, que ele exerça alguma daquelas funções especificamente descritas (fundidores, laminadores, moldadores, trefiladores e forjadores). É claro que a experiência forense revela certos trabalhadores que ocupam cargos com denominação um tanto indistinta (como "operador", "auxiliar", etc.), mas que, de fato, trabalham como fundidores, forjadores, laminadores, etc.

Não é o caso dos técnicos eletrônicos, em uma indústria de produtos eletrônicos, como os documentos anexados sugerem ser a empresa BRASCONTROL. Portanto, não se pode falar em similaridade de funções que permitisse o enquadramento por equiparação àquelas expressamente mencionadas nos Decretos, razão pela qual, neste ponto, o pedido é improcedente. Na empresa AMCOR comprovou-se por meio do PPP (ID 35263216, p. 14-15) e Relatório de Avaliação Ambiental, que o autor trabalhou exposto a ruído superior ao tolerado (87,06 dB (A)), na função de Técnico Eletrônico, podendo ser enquadrado como especial.

No período em que o autor trabalhou na empresa GENERAL MOTORS, ficou comprovado, por meio do PPP e laudos periciais (ID 41998146), que a exposição a ruído foi de 85 dB (A) de 20/03/1995 a 28/02/2009, 86 dB (A) de 01/03/2009 a 31/12/2010 e de 90,5 dB (A) de 01/01/2011 a 28/02/2012, de modo que os níveis de ruído são superiores (e não igual) ao tolerado nos períodos de 20/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/03/2009 a 28/02/2012.

Recorde-se que o fato jurídico que assegura o direito ao cômputo do tempo especial não é a elaboração ou juntada do laudo, mas o exercício da atividade considerada especial, quer por enquadramento da mera atividade, quer pela efetiva exposição a um agente agressivo. O PPP ou o laudo, conforme o caso, limitam-se a espelhar uma situação jurídica que lhes era precedente, razão pela qual a contagem desse tempo deve produzir efeitos também retroativos.

Acrescente-se que, se o INSS não elaborou carta de exigências ou realizou qualquer diligência complementar, não poderá se valer da própria torpeza e pretender postergar a data de início do benefício (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). A glosa administrativa (e a impugnação do INSS) quanto à metodologia de aferição do ruído, nestas duas últimas empresas, poderia ser facilmente esclarecida, evitando até a judicialização da controvérsia, desde que o Sr.

Perito Médico Previdenciário requisitasse o laudo técnico, providência que, como já dito, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 lhe faculta expressamente. Ademais, como já decidiu o TRF 3ª Região em caso análogo, “a avaliação por dosimetria é obtida através da composição das várias atividades desenvolvidas pelo trabalhador durante a jornada laboral, de modo que resta demonstrada a habitualidade e permanência. - Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo” (ApCiv 0001416-65.2011.4.03.6121, Rel.

Rodrigo Zacharias, e-DJF3 27.08.2019). Também já se decidiu que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.

Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApCiv 5002530-15.2018.4.03.6183, Rel.

INÊS VIRGÍNIA, e-DJF3 20.11.2020). Em igual sentido: ApCiv 5003571-64.2017.4.03.6114, Rel. PAULO DOMINGUES, e-DJF3 05.10.2020; ApCiv 6210360-92.2019.4.03.9999, Rel. TORU YAMAMOTO, DJe 05.10.2021; ApCiv 5001402-07.2017.4.03.6114, Rel. LUIZ DE LIMA STEFANINI, DJe 20.7.202; ApCiv 5503379-88.2019.4.03.9999, Rel. NEWTON DE LUCCA, intimação via sistema dia 16.4.2021; ApelRemNec 5003797-79.2020.4.03.6109, Rel.

DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, intimação via sistema dia 05.11.2021). Somados os períodos de atividade especial, constata-se que o autor alcança apenas, convertendo os períodos especiais em comuns, com a adoção do fator 1,4, 35 anos e 11 dias de contribuição até a data do requerimento administrativo. Nessas condições, em 26/02/2019 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc.

I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a computar, como tempo especial, sujeito à conversão em comum pelo fator 1,4, os períodos trabalhados às empresas AMCOR RIGID PLASTICS DO BRASIL, de 19/08/1992 a 08/03/1995 e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA., de 20/03/1995 a 05/03/1997 e de 01/03/2009 a 28/02/2012, implantando, em favor do autor, a aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 658/2020. Diante da sucumbência mínima do autor, condeno o INSS, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC).

Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: José Antonio da Silva Filho Número do benefício: 181.707.193-6 Benefício concedido: Aposentadoria por tempo de contribuição. Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 26/02/2019 Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial.

CPF: 063.***.***-05 Nome da mãe Lucinda Maia da Silva PIS/PASEP 121.***.***-64 Endereço: Rua Raimundo Barbosa Nogueira, 321, São José dos Campos /SP Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.