5004046-35.2022.4.03.6311

Logo, em caso de procedência da ação, aplicável a prescrição das parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à citação (artigos 103, parágrafo único da LBPS c/c 219, CPC). Na hipótese, não há que se falar em prescrição quinquenal no caso vertente, visto que não decorridos mais de 5 (cinco) anos entre o requerimento do benefício na via administrativa e a data do ajuizamento da presente ação.

Posto isso, passo a apreciar o cerne da questão vertida em Juízo. Cinge-se a presente controvérsia em torno do pedido da parte autora no sentido de obter provimento jurisdicional para reconhecer o direito à revisão de seu benefício previdenciário de pensão por morte, sob o argumento de que os percentuais estabelecidos pela Emenda Constitucional n. 103/2019 são inconstitucionais. A Emenda Constitucional 103/2019, conhecida como reforma previdenciária, trouxe mudanças significativas, no sentido de reorganizar o sistema de contribuição e concessão de Benefícios previdenciários.

A Emenda Constitucional 103/2019 foi promulgada em 12/11/2019, e publicada no Diário Oficial da União em 13/11/2019. A sua vigência é imediata. O benefício de pensão por morte encontra-se regulado nos artigos 74 a 78 da Lei n. 8.213/1991 (tendo em vista a revogação do art. 79 pela Lei n. 13.849/2019), devendo ser aplicada a legislação vigente na data do óbito do segurado, conforme preleciona a Súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça, a seguir reproduzida: Súmula nº 340 – STJ: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que “a pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício” (STF, 1ª Turma, ARE 833.446 AgR/DF, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 13.11.2014). No caso em apreço, observa-se que o de cujus faleceu após a vigência da Emenda Constitucional combatida, razão pela qual incidem, na espécie, as inovações legislativas introduzidas pela referida Emenda Constitucional n. 103/2019.

Não se discute nos presentes autos o direito da parte autora à concessão do benefício de pensão por morte, mas sim a legalidade do cálculo da renda mensal inicial apurado pelo réu. O valor da renda mensal inicial (RMI) da pensão por morte é calculado nos termos do art. 23, caput, §2º, inciso I, e §3º, da EC n. 103/2019: Art.

23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). § 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco). § 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:

I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e

II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º.

De seu turno, o artigo 24 dispõe sobre as hipóteses de acumulação de benefícios, garantindo o recebimento do valor integral do benefício (de maior valor) e apenas uma parte do benefício de menor valor, calculada na forma do §2º do art. 24 da EC 103/2019, a seguir reproduzido: Art.

24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal. § 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

I - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou

III - pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social. § 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:

I - 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos;

II - 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos;

III - 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e

IV - 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos. § 3º A aplicação do disposto no § 2º poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios. § 4º As restrições previstas neste artigo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional. § 5º As regras sobre acumulação previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma do § 6º do art. 40 e do § 15 do art. 201 da Constituição Federal.” (Emenda Constitucional n. 103/2019) Tendo o falecimento do segurado ocorrido na vigência da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, para efeitos de cálculo da renda mensal inicial do benefício, deve ser aplicado o artigo 23 que dispõe que o valor devido corresponderá a 50% da cota familiar do valor da aposentadoria recebida pelo segurado, acrescido de cotas de 10% por dependente.

No caso, tratando-se da habilitação de apenas uma dependente, a parte autora, o coeficiente de cálculo para apuração da renda mensal do benefício de pensão por morte é de 60% (sessenta por cento). Afora a alegação de inconstitucionalidade da sistemática aplicada, não foi apontada qualquer incorreção contábil do percentual já aplicado no caso em tela. Diante disso, regular o cálculo da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte concedida à autora.

Vale lembrar que primeiro calcula-se o valor do benefício pretendido nos termos do artigo 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019. Apurado o montante, aplica-se o artigo 24 da mesma norma, que dispõe sobre as hipóteses de acumulação de benefícios, garantindo o recebimento do valor integral do benefício (de maior valor) e apenas uma parte do benefício de menor valor, calculada na forma do §2º do art. 24 da EC 103/2019.

Portanto, de acordo com as inovações legislativas, a parte autora não faz jus à concessão do valor integral do benefício do falecido, razão pela qual a improcedência da ação é medida que se impõe. É de se aplicar, in casu, o princípio jurídico do “tempus regit actum”. Deste modo, para aferir o direito vindicado, há que ser observada a norma vigente ao tempo em que o requerente implementou todas as condições para a percepção do benefício.

Em outras palavras, em se tratando de benefícios previdenciários, sua concessão rege-se pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, que, no caso da pensão por morte, é o próprio óbito do segurado instituidor. O patrimônio jurídico é analisado sob o prisma do direito intertemporal e, de fato, é incorporado dia a dia, mês a mês, sob a legislação vigente a cada lapso de tempo, de forma em que há integralização de efetivo direito adquirido se, sob a égide da lei vigente, forem preenchidos os requisitos ao benefício previdenciário.

Nessa conformidade, uma vez implementadas as condições necessárias para a aquisição e fruição do direito, tornam-se irrelevantes eventuais legislações pretéritas ainda que mais favoráveis. Na hipótese, a pensão por morte é benefício previdenciário devida aos dependentes dos segurados, sendo essa condição aferida no momento do óbito do instituidor, pois é com o falecimento que surge o direito. Não se trata de aplicar qualquer princípio da vedação do retrocesso, eis que a legislação não retroagiu para acolher fatos anteriores a sua vigência.

Além disso, o fato gerador do benefício percebido pela parte autora somente ocorreu quando já vigente a Emenda Constitucional, sendo assim, não há que se falar em direito adquirido com base nas normas vigentes anteriores ao momento da concessão do benefício à parte autora. Ressalte-se que, ante a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, apenas os titulares de pensões com causa – óbito – anteriores a vigência da Emenda, poderiam se valer do regime mais benefício anterior.

Dessa forma, resta claro que a aplicação da legislação previdenciária pretérita não encontra amparo constitucional ou legal, pois o fato gerador do benefício (morte do segurado) ocorreu sob a égide de outra legislação, sendo aplicável à hipótese (tempus regit actum). No mais, não se vislumbra inconstitucionalidade na Emenda – dado que o tema em que houve inovação não configura cláusula pétrea. Não há que se falar, ademais, em vedação ao retrocesso social como fator de inconstitucionalidade da Emenda, pois eventual retrocesso na proteção de um direito pode ser necessário, no contexto fático, para garantir a solvabilidade de todo o sistema previdenciário – que é um bem maior buscado pelo reformador, em prestígio de toda a comunidade de contribuintes e segurados, e que deve ser respeitado pelo Judiciário.

Nesse mesmo sentido, merece destaque o seguinte julgado:

16 - RECURSO INOMINADO / SP 0000635-77.2020.4.03.6331 Relator(a) JUIZ(A) FEDERAL UILTON REINA CECATO Órgão Julgador 2ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO Data do Julgamento 26/01/2021 Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 29/01/2021 Objeto do Processo 040108-PENSÃO POR MORTE (ART. 74/9) - BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO Inteiro Teor TERMO Nr: 9301001861/2021 PROCESSO Nr: 0000635-77.2020.4.03.6331 AUTUADO EM 13/02/2020 ASSUNTO: 040108 - PENSÃO POR MORTE (ART. 74/9) - BENEF.

EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO CLASSE:

16 - RECURSO INOMINADO RECTE: MARIA FERNANDA SAAD RENTE ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): SP427559 - MARIA BEATRIZ PEREIRA DE SOUZA BRITO RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) ADVOGADO(A): SP999999 - SEM ADVOGADO DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 03/11/2020 12:50:59

VOTO-EMENTA

1. Ação condenatória proposta em face do INSS em que a parte autora, menor incapaz, representada por sua genitora, pretende a concessão do benefício da pensão por morte decorrente do falecimento de sua guardiã legal, sua avó;

2. Sentença de improcedência impugnada por recurso do INSS postulando reforma do julgado;

3. Voto. A sentença não merece reforma. Não se desconhece que a Primeira Seção do

C. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese, quando do julgamento do REsp. 1.411.258/RS (Tema 732), publicado no DJe de 21.02.2018 de que: “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”.

4. Entretanto, como bem fundamentado pelo juízo de origem a pensão por morte rege-se pelas regras do momento do óbito (Súmula 340/STJ). No caso concreto, a guardiã legal faleceu em 12.12.19 (evento 2, fls. 16), já na vigência da EC 103 de 12 de novembro de 2019. O seu título era de guardiã, e não de tutora, conforme documentação (evento 2, fls. 21): “(...) A relação previdenciária entre guardião e infante sempre foi assunto tormentoso, diante da aparente contradição entre a legislação previdenciária e o ECA – sendo certo que a segunda lei, com caráter mais protetivo, tem colocado o menor sob guarda como dependente previdenciário, sendo esta a lei prevalente, conforme decisões mais recentes do STJ – em particular, o tema 732 da jurisprudência.

Ocorre que com a Emenda Constitucional 103, a questão passou a ser constitucional. Isto porque o artigo 23 da mencionada Emenda tem a seguinte redação: “Art.

23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.” Percebe-se que a Emenda inequivocamente quis retirar o menor sob guarda da proteção previdenciária, dado que determina a equiparação exclusiva do enteado e do menor tutelado ao filho.

O constituinte derivado, assim, superou a jurisprudência infraconstitucional assentada, dado que pelo princípio da hierarquia das leis, a alteração direta no texto constitucional desconstrói todo o raciocínio do STJ, amparado na legislação infraconstitucional. Ressalte-se que, ante a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, apenas as pensões com causa – óbito – anterior a vigência da Emenda poderiam se valer do regime mais benefício anterior.

No mais, não se vislumbra, a princípio, inconstitucionalidade na Emenda – dado que o tema em que houve inovação não configura cláusula pétrea. Não há que se falar, ademais, em vedação ao retrocesso social como fator de inconstitucionalidade da Emenda, pois eventual retrocesso na proteção de um direito pode ser necessário, no contexto fático, para garantir a solvabilidade de todo o sistema previdenciário – que é um bem maior buscado pelo reformador, em prestígio de toda a comunidade de contribuintes e segurados, e que deve ser respeitado pelo Judiciário.

Desta maneira, independentemente de comprovação da dependência econômica, necessário julgar o feito improcedente, pois impossível no regime posterior à Reforma da Previdência a equiparação do menor sob guarda a filho, para fins previdenciários.”

5. Recurso da parte autora desprovido para manter a sentença nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95. 6.Condenação do recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa corrigida monetariamente, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, parágrafo 3º. do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos eletrônicos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível de São Paulo – Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento os Juízes Federais Uilton Reina Cecato, Fernando Moreira Gonçalves e Clécio Braschi.

São Paulo, 26 de janeiro de 2021 (data do julgamento). Tal entendimento foi sedimentado pelo E. STF Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7051, em que declarou constitucional regra da reforma da Previdência de 2019 que fixou os novos critérios para a concessão do benefício de pensão por morte. Por fim, não cabe ao Poder Judiciário estender ou criar vantagens que desbordem dos limites da lei, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes encartado no artigo 2º da Carta Federativa de 1988 e à Sumula Vinculante nº 37 do STF, não cabendo ao julgador atuar como legislador positivo.

A Previdência Social no Brasil restou estruturada sob viés contributivo, visando a preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, a teor do que dispõe o artigo 201, caput, da Carta Magna, de sorte que permitir a aplicação de legislação anterior a fato gerador ocorrido após a Emenda Constitucional na forma pretendida pela parte autora implica em violação ao citado normativo constitucional. Todavia, é defeso ao Juiz substituir os critérios escolhidos pelo legislador para a apuração da renda mensal dos benefícios previdenciários, por outros que o segurado/pensionista considera mais adequados.

Não restando demonstrado qualquer inconstitucionalidade no critério adotado pelo legislador, o estabelecimento dos critérios de apuração do benefício refoge ao âmbito de atuação do Poder Judiciário, não cabendo ao julgador acolher parâmetros que o segurado/pensionista tenha elegido como o “mais adequado” para a apuração da renda do benefício, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes da República, o que redundaria em fator de insegurança jurídica, incompatível com um Estado que se quer Democrático e de Direito, no qual todos se submetem ao império da lei.

Ainda que assim não fosse, é sabido que, para o afastamento de uma norma regularmente aprovada pelo Legislativo, com presunção de constitucionalidade, é necessária a demonstração de que tal regra conflita com a Constituição, seja com alguma de suas normas ou princípios. No caso em tela, não foi claramente demonstrado qual o princípio constitucional violado, pois o simples fato de alguma regra ser financeiramente prejudicial não é fundamento suficiente para seu afastamento; além disso, a pretensão autoral esbarra na colmatação do ordenamento jurídico pelo Judiciário, que passaria a atuar como legislador positivo, circunstância não albergada pelo ordenamento por violar a tripartição e independência dos poderes da República.

Nestes termos, não deve ser acolhido o pedido da parte autora.

Ante o exposto e tudo o mais que dos autos consta, julgo extinto o processo com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC, e julgo improcedente o pedido formulado na inicial. Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 1º da Lei nº 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei nº 9.099/95. Havendo requerimento expresso da parte autora, defiro o benefício da Justiça Gratuita. Não tendo sido requerido o benefício, deverá a parte recorrente/patrono observar os termos da Resolução nº 373, de 09 de julho de 2009, do E.

Conselho da Justiça Federal da Terceira Região, a qual dispõe que “as custas de preparo dos recursos interpostos de sentenças proferidas nos Juizados Especiais Federais da 3ª Região serão recolhidas nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, no valor correspondente a 1% (um por cento) do valor da causa”. No caso do autor(a) não possuir advogado(a), fica ciente que, para recorrer da presente sentença, tem o prazo de 10 (dez) dias.

Para interpor recurso, a parte autora deverá, o quanto antes, constituir advogado ou, não tendo condições de arcar com o pagamento das custas e honorários advocatícios em fase recursal sem prejuízo de sustento próprio e de sua família, procurar a Defensoria Pública da União. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa.

Órgão

1ª Vara Gabinete JEF de Santos

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOANA D ARC SANDIM

Advogados

MARIA DE FATIMA CARDOSO BARRADAS (OAB 319685/SP), MARCIA VILLAR FRANCO (OAB 120611/SP)

Órgão

1ª Vara Gabinete JEF de Santos

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOANA D ARC SANDIM

Advogados

MARIA DE FATIMA CARDOSO BARRADAS (OAB 319685/SP), MARCIA VILLAR FRANCO (OAB 120611/SP)

Órgão

1ª Vara Gabinete JEF de Santos

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOANA D ARC SANDIM

Advogados

MARIA DE FATIMA CARDOSO BARRADAS (OAB 319685/SP), MARCIA VILLAR FRANCO (OAB 120611/SP)