PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004150-83.2019.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: TECELAGEM DE FITAS ANHANGUERA LTDA, TECELAGEM DE FITAS ANHANGUERA LTDA Advogado do(a)
AUTOR: MARCOS PELOZATO HENRIQUE - SP273163 Advogado do(a)
AUTOR: MARCOS PELOZATO HENRIQUE - SP273163 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Trata-se de ação de Procedimento Comum, com pedido de tutela antecipada, proposta por TECELAGEM DE FITAS ANHANGUERA LTDA e FILIAL, devidamente qualificadas e discriminadas na petição inicial, em face do UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, objetivando a suspensão da exigibilidade do ICMS nas apurações das contribuições do PIS/PASEP e COFINS. Ao final, requerem seja declarada a inexigibilidade do recolhimento das contribuições do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, bem como o direito de restituição ou compensação da contribuição recolhida indevidamente nos últimos 05 anos, mediante a aplicação da taxa SELIC.
Relatam, em síntese, serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitas ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre a sua receita bruta, bem como do ICMS incidente sobre as suas operações, tendo em vista que a União limita de forma ilegal e inconstitucional a aplicação da norma, realizando a bitributação, através das leis n°. 247/02 e 404/04 da Secretaria da Fazenda, em divergência ao ordenamento jurídico vigente.
Alegam que a inclusão expressa do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pela Lei nº 12.973/2014, é inconstitucional conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em sede do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs. 574.7067 e 240.785, com repercussão geral. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 500.000,00 A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de tutela antecipada foi deferido para determinar a suspensão da exigibilidade do valor referente ao ICMS na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a ré abster-se de praticar qualquer ato tendente à cobrança, até julgamento final desta ação (ID15697655).
A União Federal apresentou contestação (ID16325854), pugnando pela improcedência do pedido. Pela petição de ID33091375, as autoras especificaram as provas que pretendiam produzir. A autora foi intimada a manifestar-se acerca da contestação e as partes foram intimadas acerca do requerimento e especificação das provas que pretendiam produzir (ID34620985). A União Federal requereu o julgamento antecipado da lide (ID35373749).
Os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório.
Fundamento e decido. O objeto da ação consiste na declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS/COFINS em ofensa ao art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988. Necessário ressaltar que este juízo indeferia casos semelhantes ao caso concreto por entender que o conceito de faturamento abarcaria as receitas auferidas, ainda que temporariamente a título de ICMS.
Entretanto, curvo-me ao recente entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, devendo a decisão liminar ser confirmada. Com efeito, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS enquadra-se no referido dispositivo constitucional, tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por sua vez, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal (art. 239).
O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira mediante dedução do Imposto de Renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.715/98 estabeleceu que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente com base no faturamento do mês.
O art. 3º do referido diploma legal assim o definiu: “considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”. O parágrafo único deste artigo excluiu expressamente do conceito da receita bruta “as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.
Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Carta Magna, ficando prevista, em sua alínea “b”, a incidência das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre “a receita ou o faturamento”. Antes mesmo da aludida alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta (nesse sentido: RE 167966/MG, Relator Min.
Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 09.06.1995, p. 17258; RE 150755/PE, Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993, p. 16322). Destarte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98).
Num primeiro julgamento, concluído em 08 de outubro de 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, foi dado provimento ao pedido de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS. Entendeu-se à época estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF).
Este posicionamento foi ratificado com o julgamento em sede de recurso extraordinário com repercussão geral no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69, RE 574.706, publicado em 02/10/2017). Portanto, é esse o posicionamento sedimentado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço.
A base de cálculo a que se refere o supracitado dispositivo constitucional é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. A alteração do conceito de receita bruta introduzida pela Lei nº. 12.973/2014 não altera o entendimento.
De fato, o art. 12, § 5º, da Lei nº. 12.973/2014 expressamente prevê a incidência das contribuições para o PIS e COFINS sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão dos tributos sobre ela incidentes, a exemplo do ICMS e do ISS. Contudo, ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação, conforme entendimento sufragado na Suprema Corte.
Logo, reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, a autoridade impetrada deve abster-se de praticar quaisquer atos que tenham por finalidade a cobrança do crédito ora questionado, ressalvados aqueles tendentes a impedir o decurso do prazo decadencial e/ou prescricional, evitando-se, com isto, a irreversibilidade do dano. Assim, ante o exame do tema pelo E.
STF em regime de repercussão geral, excluindo expressamente o ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, resta evidenciado o direito alegado. Quanto ao direito de repetir/compensar os valores indevidamente recolhidos, decorre ele naturalmente do recolhimento indevido ou a maior. De início, aplica-se ao pedido de compensação tributária o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, o requerimento de compensação tributária segue os mesmos princípios e regras do pedido de restituição, ante a natureza repetitória presente em ambos os institutos jurídicos. Sendo assim, considero que o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos restringe-se aos últimos 05 (cinco) anos contados da propositura da ação. Entretanto, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Ainda neste ponto, registre-se ainda que, na assentada de 13/05/2021, ao modular os efeitos da decisão proferida no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em tela, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que os contribuintes em geral só poderão reaver os valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, sem prejuízo dos direitos assegurados aos contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior.
Restou fixado ainda que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, o que é de aplicação obrigatória em todas as decisões judiciais, em âmbito nacional. Por fim, o índice de atualização do valor a ser restituído é a taxa SELIC, que sendo composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006).
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade do valor referente ao ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, discutidos nesta ação, bem como autorizo a compensação/repetição do quanto recolhido indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais, a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos definida pelo E.
STF no julgamento do dia 13/05/2021. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Em face da sucumbência, condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §4º, inciso III, do Código de Processo Civil/15. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §4°, inciso II do CPC.
Sem custas, por ser a União Federal delas isenta.
Publique-se. Registre-se.
Intime-se. Oficie-se. São Paulo, 16 de agosto de 2021. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal
