PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004182-96.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: ANA LUCIA VIEIRA DE SOUZA Advogado do(a)
AUTOR: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos. ANA LUCIA VIEIRA DE SOUZA, qualificada nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento dos períodos elencados no item ‘A’ da pg.
22 – ID 30077719 do pedido inicial, como se exercidos em atividade especial, com a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, e o consequente pagamento das prestações vencidas desde a data do requerimento administrativo – 02.04.2019. Documentos nos ID’s que acompanharam a petição inicial. Decisão de ID 30662875 concedendo o benefício da justiça gratuita e determinando a emenda da inicial.
Petição de ID 32233599 acompanhada de ID com documentos. Pela decisão de ID 35274448, indeferido o pedido de antecipação de tutela e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 37758770 com extratos, na qual suscitada a prejudicial da ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. O réu requereu ainda a expedição de ofício pelo Juízo ás empregadora para obtenção de documento específico de comprovação da atividade especial.
Nos termos da decisão de ID 39556274, instado o autor à réplica e as partes à especificação de outras provas. Ambas mantiveram-se silentes. Pela decisão de ID 43885028, indeferido o pedido do réu de expedição de ofícios pelo Juízo às empregadoras e deferido prazo ao mesmo para apresentação de eventuais outros documentos e, no silencio, determinada a conclusão dos autos para sentença. Sem manifestação pelo INSS.
É o relatório.
Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que em matéria previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Vigora a imprescritibilidade do direito aos benefícios. Contudo, a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. No caso, não decorrido o prazo quinquenal entre a data do requerimento e/ou indeferimento do benefício e a propositura da ação.
Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”.
Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial.
E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição.
Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial.
Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97.
Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial.
E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários.
Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap.
Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício.
Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. JÁ para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior.
Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C.
O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e
II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015.
No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art.
19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”.
A situação fática documental trazida aos autos revela que em 02.04.2019 a autora formulou requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/180.544.701-4, época na qual, se pelas regras gerais, já possuía o requisito ‘idade mínima’. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição afeta a tal requerimento, apurados 27 anos, 04 meses e 22 dias (pgs. 72/74 – ID 30078798), restando indeferido o benefício (pgs. 79/81 – ID 30078798).
Documentado ter a autora interposto recurso administrativo, após o ajuizamento da ação – ID 32233881, todavia, não apresentada, até o presente momento, qualquer decisão recursal proferida. Também, a autora não comprovou, documentalmente, as controvérsias afetas a tal recurso administrativo, a demonstrar eventual pretensão da concessão da aposentadoria especial, a conferir que tal pretensão foi previamente suscitada perante a Administração Previdenciária.
Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Nos termos do pedido inicial, ratificados na emenda à inicial, postula a autora o reconhecimento dos períodos de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”), de 02.01.1997 a 18.10.2000 (“AMICO SAÚDE LTDA”), de 01.09.1998 a 15.01.2002 (“BENEFICÊNCIA MÉDICA BRASILEIRA S/A – HMSL”), de 01,.02.2003 a 04.04.2006 (“EGB PARTICIPAÇÕES HOSPITALARES LTDA”), de 17.01.2007 a 01.04.2009 (“CENTRO MÉDICO ESPECIALIZADO S/C LTDA”), de 05.10.2009 a 01.08.2014 (“HOSPITAL E MATERNIDA ALVORADA S/A”) e de 26.08.2013 a 02.04.2019 (DER) (“HOSPITAL LEFORTE S/A”), como laborados em atividade especial.
À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s.
Outrossim, a função (ou atividade) de “enfermeiro”, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. Após, somente seriam afetas ao enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos.
Aliás, a partir de 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/95, necessária a existência de laudo técnico pericial à comprovação da especialidade do labor. Em relação a determinadas empregadoras, existentes PPP’s emitidos após a data de requerimento administrativo, contudo, ante a interposição de recurso administrativo, não obstante não devidamente documentado, presume-se que ofertados à análise administrativa.
Ainda, existentes documentos repisados nos autos. Nessa esteira, a documentação trazida assim se configura: - de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”) – PPP de pgs. 01/02 – ID 30080956, datado de 02.12.2019, informando o exercício do cargo de ‘atendente de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘microorganismos, bactérias, vírus e fungos’.
Existentes os registros ambientais; - de 02.01.1997 a 18.10.2000 (“AMICO SAÚDE LTDA”) – PPP de pgs. 04/05 – ID 30080956, datado de 15.04.2019, informando o exercício do cargo de ‘auxiliar de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘vírus, bactérias, fungos, parasitas e bacilos’. Existentes os registros ambientais; - de 01.09.1998 a 15.01.2002 (“BENEFICÊNCIA MÉDICA BRASILEIRA S/A – HMSL”) – PPP de pgs. 33/34 – ID 30078798, datado de 13.11.2018, informando o exercício do cargo de ‘auxiliar de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘contato com pacientes/material biológico’.
Existente registro ambiental somente após 04.09.2012 e, sendo assim, o campo observações assinala que “os campos afetos aos fatores de risco foram preenchidos por similaridade com padrões de atividades e fatores de risco encontrados atualmente na empresa”. De fato, ante a extemporaneidade dos registros ambientais, não consignada a manutenção das mesmas condições ambientais; - de 01.02.2003 a 04.04.2006 (“EGB PARTICIPAÇÕES HOSPITALARES LTDA”) – PPP de pgs. 43/44 – ID 30078798, datado de 07.04.2006, informando o exercício do cargo de ‘auxiliar de enfermagem’, classificando o agente nocivo somente como ‘biológico’.
Não há registro ambiental; - de 17.01.2007 a 01.04.2009 (“CENTRO MÉDICO ESPECIALIZADO S/C LTDA”) – PPP de pgs. 31/32 – ID 30078798, “sem data de emissão”, informando o exercício do cargo de ‘auxiliar de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘secreções e/ou materiais contaminados’, além de ‘esforço físico’ e ‘batida contra’ – esses sem previsão na legislação específica. Existente o registro ambiental; - de 05.10.2009 a 01.08.2014 (“HOSPITAL E MATERNIDA ALVORADA S/A”) – PPP de pgs. 29/30 – ID 30078798, datado de 13.08.2018, informando o exercício do cargo de ‘técnico de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas’.
Existentes os registros ambientais; - e de 26.08.2013 a 02.04.2019 (DER) (“HOSPITAL LEFORTE S/A”) – PPP de pgs. 56/57 – ID 30078798, datado de 03.04.2019, informando o exercício do cargo de ‘auxiliar de enfermagem’, com exposição aos agentes nocivos biológicos ‘vírus, bactérias, fungos e prot’. Existente o registro ambiental. Pois bem. Da análise da documentação apresentada, em comum está o exercício do cargo/função de ‘auxiliar/técnico de enfermagem’, para qual é possível o enquadramento do período de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”) pela atividade exercida, como de tal modo, ao lapso de 02.01.1997 a 05.03.1997 (“AMICO SAÚDE LTDA”), haja vista a existência do registro ambiental.
Após 06.03.1997, com o advento do Decreto 2.172 necessária seria a menção da exposição a agentes biológicos ‘infectocontagiosos ou com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas’, quais não foram citados na maioria dos documentos. Ademais, alguns PPP’s apresentaram certas inconsistências, como ausência de registros ambientais ou ausência da data de emissão, o que, por si só, já os torna inválidos à demonstração da atividade especial.
Noutro turno, é fato que, em determinadas instituições, a descrição das atividades exercidas pela autora, tal como registradas, indica o contato direto com pacientes durante suas tarefas, realizadas em centros cirúrgicos, e/ou contato com materiais infectocontagiosos, contudo, em comum aos PPP’s de todas as empregadoras, está a informação da utilização e eficácia dos EPI’s, ocorrência que, em relação a agentes biológicos, se faz afastar a especialidade do labor.
Destarte, o reconhecimento dos períodos de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”) e de 02.01.1997 a 05.03.1997 (“AMICO SAÚDE LTDA”), ora reconhecidos em atividade especial, acrescidos ao período especial computado pela simulação administrativa de pgs. 72/74 – ID 30078798, não resta suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Quanto a pretensão alternativa de aposentadoria por tempo de contribuição, o acréscimo gerado pela conversão dos mesmos em tempo comum, que perfaz 00 anos, 01 mês e 08 dias, os quais, somados ao tempo contributivo total apurado pela citada simulação administrativa, também é insuficiente à concessão de tal modalidade de benefício.
Portanto, resguardado à autora somente o direito à averbação dos períodos ora reconhecidos como em atividade especial, junto ao NB 42/180.544.701-4. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer à autora o direito ao cômputo dos períodos de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”) e de 02.01.1997 a 05.03.1997 (“AMICO SAÚDE LTDA”), como se exercidos em atividade especial, determinando ao réu que proceda à averbação e somatória com os demais, já computados administrativamente, atinentes ao NB 42/180.544.701-4.
Em face da sucumbência mínima do INSS, condeno a autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, a averbação dos períodos de 01.12.1993 a 14.04.1994 (‘IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ADAMANTINA”) e de 02.01.1997 a 05.03.1997 (“AMICO SAÚDE LTDA”), como se exercidos em atividade especial, e a somatória aos demais períodos já considerados administrativamente, atrelados ao processo administrativo NB 42/180.544.701-4.
Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB-DJ-SR1), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa (pgs. 72/74 – ID 30078798) para cumprimento da tutela. P.R.I. São Paulo, 26 de outubro de 2021.
