PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5004328-76.2023.4.03.6331 1ª Vara-Gabinete JEF de Araçatuba AUTOR: GILBERTO RODRIGUES VASQUES Advogado do(a) AUTOR: EDNA BAILSTEM - SP115941 REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF Advogados do(a) REU: JACQUELINE ALLANA MONTANARI - SP385196, STELLA FERREIRA GOMES MARCHI - SP440528
SENTENÇA
Trata-se de demanda, com requerimento incidental de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, proposta por Gilberto Rodrigues, qualificado nos autos, em face da Caixa Econômica Federal. Nesta sede processual, o autor ambiciona provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídica que o compila ao pagamento de despesa com cartão de crédito no valor original de R$ 3 mil, invalide a sua inscrição em cadastros restritivos de consumo e, ao fim, condene a ré ao pagamento de compensação financeira por danos morais.
Em apertada síntese, a causa de pedir consiste na alegação de que a operação financeira impugnada foi realizada mediante fraude e, portanto, a dívida dela resultante não é exigível. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. A tutela provisória foi deferida para o fim de ordenar a sustação da inscrição do autor nos cadastros de maus pagadores (especialmente do Serasa Experian), no que diz respeito à dívida impugnada.
Citada, a ré ofertou contestação em que deduziu defesas de mérito indireta e direta. Inicialmente, à moda de fato extintivo do direito do autor, arguiu fato exclusivo da vítima ao fundamento de que a compra referida na causa de pedir foi realizada com cartão e senha. Em linha de consequência, referiu a legalidade da negativação questionada e a inexistência de responsabilidade civil. Requereu a improcedência do pedido.
Em audiência de conciliação, a ré ofertou a proposta de pagamento de R$ 3 mil, rechaçada pelo autor. Incontinenti, o autor apresentou contraproposta de R$ 12 mil, que foi repelida pela ré.
É o relatório.
Fundamento e decido. Julgo antecipadamente o mérito porque não há necessidade de dilação probatória (art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil). Estão presentes os pressupostos processuais. Com efeito, o juízo é competente, o magistrado sentenciante é imparcial, a inicial é apta, as partes são capazes e possuem representação processual e não se constatam os pressupostos negativos da litispendência ou da coisa julgada.
Idêntica assertiva prospera em relação à legitimidade ad causam (ativa e passiva) e ao interesse de agir. Esse o quadro, e considerando que foram observados os cânones do devido processo legal em sentido formal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), passo a examinar o mérito da controvérsia. A responsabilidade civil dos fornecedores de serviços bancários por danos causados a consumidores em virtude de acidentes de consumo (responsabilidade pelo fato do serviço) está prevista no caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o qual enuncia que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Cuida-se de responsabilidade objetiva e solidária entre todos os responsáveis pelo evento danoso (art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor), caracterizada quando presentes, no caso concreto, os seguintes requisitos: a) conduta comissiva ou omissiva do fornecedor, produtora do acidente de consumo; b) dano patrimonial ou extrapatrimonial ao consumidor (acidente de consumo); c) nexo causal entre a conduta e o dano.
Assim, restará configurado o dever de indenizar sempre que o consumidor demonstrar a presença dos aludidos pressupostos (conduta, dano e nexo causal). Entretanto, diferentemente do dano material (cuja demonstração cabal pelo interessado é pressuposto indeclinável do reconhecimento judicial do dever de indenizar), o dano moral será presumido naqueles casos em que a agressão aos direitos da personalidade for consequência lógica do evento lesivo (p. ex. inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, protestos indevidos, perda de ente querido etc.).
Em casos tais, ter-se-á dano moral in re ipsa, bastando a prova da existência da precedente conduta ilícita revestida de potencial vulnerante aos atributos personalíssimos (honra, imagem, nome etc.), presumindo-se a dor, o sofrimento e a angústia ao íntimo do ofendido com base em um juízo de experiência comum.[1] Assinale-se, no entanto, que, tendo o legislador adotado a teoria do risco da atividade, o dever de indenizar não será absoluto, restando excluído ou, quando menos, mitigado naquelas específicas hipóteses em que o fornecedor provar o seguinte: a) tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (art. 14, § 3º, I, do Código de Defesa do Consumidor); b) fato exclusivo ou concorrente do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor); c) caso fortuito ou força maior (causa supralegal excludente do dever de indenizar segundo parte da doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).[2] Isso porque nesses casos o nexo causal entre a conduta e o dano fica rompido.
Gize-se, também, que nesses casos o ônus da prova será do fornecedor, havendo presunção legal relativa (juris tantum) de que o serviço é defeituoso (inversão ope legis do ônus da prova quanto à inexistência de defeito no serviço, nos termos do art. 14, § 3º, I, do Código de Defesa do Consumidor, sendo desnecessária a inversão ope judicis do art. 6º, VIII, do mesmo diploma legal). Assentadas tais premissas, passo a examinar o caso concreto.
O autor insurge-se contra cobrança derivada de uma compra feita com o seu cartão de crédito Visa, final 7424, no valor original de R$ 3 mil, bem assim contra a inscrição de seu nome em cadastros restritivos de consumo. A defesa da ré, por seu turno, consiste em fato exclusivo da vítima, haja vista que a transação reputada fraudulenta pelo autor foi executada mediante a utilização do seu cartão de crédito e a digitação da correspondente senha.
Ambos têm a sua parcela de razão e de responsabilidade no que atina ao evento danoso. Explico. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região hesita na definição das consequências jurídicas que irradiam de transações financeiras realizadas mediante a exibição de cartão magnético e digitação de senha, tachadas de fraudulenta pelo consumidor prejudicado.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há precedente que as qualifica como fato exclusivo da vítima e, portanto, como excludente da responsabilidade civil ordinariamente imputável à instituição financeira administradora do cartão de crédito ou da conta bancária alvejada pela ação espúria de terceiros.[3] As Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por sua vez, oscilam entre o reconhecimento de que fraudes constituem fortuito externo e, frequentemente, são imputáveis a fato exclusivo da vítima[4] ou, então, que se trata de fato concorrente da vítima, revestido de eficácia mitigadora da responsabilidade civil da instituição financeira demandada, que, no entanto, subsiste devido à vulnerabilidade da pessoa idosa e às características da operação (contratações atípicas, realizadas em intervalos curtos etc.).[5] A par disso, ainda há inúmeros precedentes que assentam a irrestrita responsabilidade civil da instituição financeira na perspectiva da vulnerabilidade do consumidor e da atipicidade de transações que destoam do padrão adotado pelo usuário do serviço bancário.[6] A meu ver, ordinariamente, a instituição financeira não deve ser responsabilizada por fraude praticada mediante o concurso decisivo do consumidor (usuário de cartão de crédito, correntista etc.), que cede a terceiro o seu cartão magnético e compartilha a senha respectiva, as letras de acesso e outros dispositivos de segurança, vulnerando, assim, todo e qualquer esquema de segurança preconcebido.
Duvido firmemente da juridicidade de argumentos que redundam na exigência de cautelas exorbitantes das previstas na regulação administrativa estabelecida pelo Banco Central do Brasil. Nada obstante, por imperativo de segurança jurídica, devo me fletir à jurisprudência já decantada na segunda instância dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, que reconhece a existência de dever indenizatório de danos materiais e compensatório de danos morais, ora de forma integral, ora com a mitigação resultante do fato concorrente da vítima.
E o faço na compreensão de que o demandante não deve estar sujeito às idiossincrasias de quem, circunstancialmente, lhe presta a tutela jurisdicional. Nessa linha de intelecção, e cingindo o enfoque à realidade fenomênica debruçada nos autos, sublinho que a resistência do autor à operação impugnada foi imediata e consistiu no cancelamento do cartão de crédito empregado na prática do ilícito descrito na causa de pedir ativa e passiva (operação realizada em 18/03/2022 e cancelamento solicitado em 19/03/2022).
Decerto, a ré comprovou o uso de cartão de crédito e senha. Porém, não elidiu o fato de que a transação é radicalmente destoante do padrão de compras feitas pelo autor, que, a par da condição jurídica de consumidor, é pessoa idosa e aposentada e, portanto, na esteira do entendimento jurisprudencial dantes mencionado, superlativamente vulnerável. Assim sendo, impõe-se reconhecer o caráter espúrio e, portanto, a invalidade do negócio jurídico de consumo substantivado na compra impugnada, que deve ser desconstituído com efeitos ex tunc.
A tutela declaratória é inadequada à espécie porque houve um negócio jurídico que produziu efeitos, os quais devem ser desfeitos, ainda que com eficácia retroativa. Por corolário, não há base jurídica para a inscrição do autor em cadastros restritivos de consumo. No entanto, a relevante contribuição dada pelo autor para a ocorrência do ilícito contratual é circunstância que atenua sobremaneira o dever de a instituição financeira ré compensar dano moral emergente da negativação indevida dantes mencionada.
Em circunstâncias tais, o dano moral existe e é presumido (dano moral in re ipsa), conforme o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.[7] Ademais, não há que se falar em exclusão da responsabilidade porque as circunstâncias pessoais do autor afasta a excludente substantivada no fato exclusivo da vítima e, ademais, não havia outro fundamento para a negativação de seu nome (Súmula 385, do Superior Tribunal de Justiça).[8] De tal sorte, assentado, o an debeatur, resta fixar o quantum debeatur, o que deve ser levado a termo na perspectiva da extensão do dano, dos parâmetros jurisprudenciais e das condições pessoais do autor (critério bifásico, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça).
Acórdãos proferidos pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região em casos análogos têm fixado a compensação financeira pelo dano moral emergente de fraude bancária entre R$ 5 e 10 mil. Por considerar que o valor inicial (R$ 5 mil) é inexpressivo e desprovido de idoneidade para projetar os efeitos pedagógicos e punitivos ínsitos à responsabilidade civil por prejuízos extrapatrimoniais (cf. a jurisprudência predominante em todo o território nacional), tomo como referência o valor final (R$ 10 mil).
Atento ao fato concorrente da vítima e às condições pessoais do autor, reduzo esse valor pela metade. Em linha de consequência, fixo a compensação do dano moral em R$ 5 mil. Esse valor deverá ser acrescido de correção monetária desde a data do arbitramento judicial (Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça) e de juros moratórios desde a citação (art. 240, caput, do Código de Processo Civil), segundo os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal - versão que estiver em vigor na data da apresentação da memória de cálculo para fins de execução do julgado - , bem assim aqueles que forem instituídos por legislação superveniente.
Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para os fins de: a) desconstituir a dívida resultante da compra realizada em 18/03/2022, no valor original de R$ 3 mil, e os consectários respectivos; b) desconstituir a inscrição do nome do autor em cadastros restritivos de consumo, notadamente a Serasa Experian, relativamente à obrigação civil referida no item anterior, ora anulada; c) condenar a ré a pagar ao autor R$ 5 mil, a título de compensação por danos morais, com acréscimo de correção monetária e juros moratórios, na forma da fundamentação.
Confirmo a decisão concessiva de tutela provisória. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios nesta instância (art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995). Defiro ao autor os benefícios da gratuidade judiciária (art. 98 do Código de Processo Civil). Sem mais para prover, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se. Araçatuba, na data da assinatura eletrônica. DANILO GUERREIRO DE MORAESJuiz Federal [1] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.
11. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014, p. 116-117. [2] REsp 330.523/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11/12/2001, v.u., DJ 25/03/2002, p. 278. [3] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANOS CAUSADOS POR ATO DE TERCEIRO. USO DE CARTÃO DE CRÉDITO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO.
1. Ação de cobrança, decorrente da ausência de repasse pela instituição financeira de valores referente a compra e venda realizada por cartão de crédito.
2. Conforme entendimento deste Superior Tribunal “a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista” (REsp 1.633.785/SP, Terceira Turma, DJe 30/10/2017).
3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere a responsabilidade da instituição financeira, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.
4. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte.
5. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp n. 1.855.695/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020). [4] “Direito Civil e do Consumidor. Responsabilidade civil. Instituição bancária. Danos materiais ou morais causados por suposta fraude praticada por terceiro. Não demonstrada falha na prestação do serviço. Indevida a indenização pretendida.
Recurso desprovido”. (TRF 3ª Região, 6ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv nº 5015001-45.2023.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Ciro Brandani Fonseca, julgado em 11/12/2024, DJEN de 19/12/2024). “DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. ESTELIONATO PRATICADO POR TERCEIROS. CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. FORTUITO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BANCÁRIO.
RECURSO IMPROVIDO. […]
III. RAZÕES DE DECIDIR. A sentença analisou adequadamente as questões postas, destacando que o caso configura fortuito externo, isentando a instituição financeira de responsabilidade, uma vez que não houve falha na prestação do serviço bancário. A responsabilidade pelo uso do cartão de crédito e da senha é do cliente, conforme jurisprudência do STJ, que não estende a responsabilidade objetiva das instituições financeiras a fraudes praticadas fora do âmbito de controle do banco.
Ficou caracterizada a culpa exclusiva da vítima, pois esta forneceu os dados do cartão a um estelionatário sem o devido cuidado, sendo amplamente divulgados em todos os meios de comunicação alertas sobre este tipo de golpe.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE. Recurso improvido. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Tese de julgamento: A clonagem de cartão de crédito decorrente de golpe praticado por terceiros, como o ‘golpe do brinde’, constitui fortuito externo e afasta a responsabilidade da instituição financeira, não sendo configurada falha na prestação do serviço bancário. A responsabilidade pelo uso indevido do cartão e senha é do consumidor. […].” (TRF 3ª Região, 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv nº 5000367-47.2024.4.03.6120, Rel.
Juiz Federal Ricardo Geraldo Rezende Silveira, julgado em 29/11/2024, DJEN de 04/12/2024). [5] “Fraude em operações de cartão. Negligência do correntista. Parcial culpa da instituição financeira. Idosos vulneráveis. Limitação de transações. Culpa concorrente. Inteligência do art. 945 do Código Civil”. (TRF 3ª Região, 7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 5016313-32.2023.4.03.6302, Rel.
Juiz Federal Douglas Camarinha Gonzales, julgado em 13/12/2024, Intimação via sistema em 21/01/2025). [6] “Consumidor. Responsabilidade civil. Pedido de indenização por danos materiais e morais. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. Transações bancárias efetuadas por terceiros em conta mediante uso de cartão magnético. Golpe do “motoboy”. Entendimento consolidado do c. STJ. Culpa concorrente.
Negligência do consumidor quanto ao dever de guarda do cartão bancário. Falha de segurança nos procedimentos adotados pelo banco. Identificadas operações muito destoantes das transações cotidianas do correntista, tanto em relação aos valores exorbitantes, quanto à periodicidade das operações. Ausência de causalidade na falha do banco para a condenação à indenização por danos morais. Sentença reformada.
Recurso da parte autora parciamente provido”. (TRF 3ª Região, 2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv nº 5001821-55.2021.4.03.6318, Rel. Juiz Federal Alexandre Cassettari, julgado em 19/09/2024, DJEN DATA: 01/10/2024). [7] “[…]
1. Está pacificado nesta Corte Superior que a inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, por si só, configura dano in re ipsa. Precedentes. […].” (AgInt no AREsp n. 2.291.017/MA, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 14/6/2023). [8] Súmula 385, STJ. “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
