MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004389-47.2020.4.03.6102 / 7ª Vara Federal de Ribeirão Preto IMPETRANTE: CERAMICA STEFANI SA, RIBEIRAO DIESEL S A VEICULOS, ITACUA COMERCIAL DE VEICULOS LTDA, ITACUA MOTOS LTDA, STECAR COMERCIAL DE VEICULOS LTDA, S A STEFANI COMERCIAL, STEFANI CORRETORA DE SEGUROS LTDA, STECAR AMERICA LTDA, STEFANI DIESEL LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A Advogado do(a) IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança em que a parte impetrante requer a declaração de inexigibilidade das contribuições de intervenção no domínio econômico devidas ao SEBRAE-APEX BRASIL-ABDI (Lei nº 8.029/90), por falta de fundamento constitucional para sua exigência em virtude da inconstitucionalidade superveniente, em face do advento da Emenda Constitucional n° 33/2001, que ocasionou a sua revogação.
Pretende, ainda, o reconhecimento do direito de se efetuar a compensação do que foi indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado pela SELIC, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir. Alega que o artigo 149 da Constituição Federal de 1988, matriz constitucional da contribuição, foi alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001 na instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico deverá ser observado, além do critério “finalidade”, também as bases econômicas sobre as quais poderá incidir o tributo.
E dentre as bases econômicas atualmente previstas para a incidência das Contribuições Sociais do artigo 149 não consta a folha de salários da empresa contribuinte, base de cálculo que vem sendo praticada pela administração, o que lhe retira a higidez. Defende que tal materialidade/base de cálculo era possível somente na redação originária do artigo 149 da Constituição Federal, na qual não havia o constituinte estabelecido qualquer restrição à eleição de bases como veio a fazê-lo posteriormente com a edição da Emenda Constitucional 33/2001.
De sorte que a incidência de contribuições sociais sobre folha de pagamento ficou limitada àquelas para seguridade social, estabelecidas no artigo 195 da Carta Maior. Ressalta, por fim, que o critério disposto no inciso III do § 2º do artigo 149 é taxativo, determinando quais bases de cálculos podem ser utilizadas para cobrança do tributo. Não houve pedido de liminar. Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações no ID 38160850.
Alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva por não ser destinatária do produto da arrecadação em comento, e, no mérito, defendeu a higidez das exações combatidas. O Ministério Público Federal deixou de opinar em decorrência do objeto da ação (ID 38369097). Manifestação das Impetrantes no ID 39883502. Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
DECIDO. Não prospera a alegada ilegitimidade passiva, já que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros, na forma dos artigos 2º e 3º da Lei n.º 11.457/07. No mérito, a ordem deve ser denegada. HÁ muito assentada a higidez das contribuições de intervenção no domínio econômico combatidas (SEBRAE-APEX BRASIL-ABDI).
A Emenda Constitucional nº 33/2001 alterou o art. 149, que passou a ter a seguinte redação: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) [...]” (realçamos) Como visto, o art. 149 prevê que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação no caso de importação.
Trata-se de técnica utilizada pelo constituinte, cuja interpretação leva à conclusão de que se trata de uma possibilidade, uma faculdade e não uma restrição. O verbo poder certamente não agrega a ideia de taxatividade. Bem por isso, não há fundamento constitucional que inviabilize sua incidência sobre a folha de salários, como ocorre. Ademais, não se pode perder de vista que a arrecadação do salário educação é destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para o financiamento da educação básica pública ou na educação especial, desde que vinculada à educação básica.
E que são contribuintes as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, cujo interesse é inegável ante os reflexos futuros das gerações formadas a partir do incremento dos referidos programas. Isso sem falar da responsabilidade social como um todo. Tal o contexto, inexiste incompatibilidade entre a base de cálculo da contribuição prevista no art. 15, da Lei nº 9.424/96 e a nova redação do art. 149, § 2º, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, bem como das contribuições de intervenção no domínio econômico (INCRA e SEBRAE-APEX BRASIL-ABDI, SESI E SENAI).
Neste sentido: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INCRA. SEBRAE. SENAI. SESI. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2° DO ARTIGO 149, CF. TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O cerne da presente controvérsia consiste na constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, que adotem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.
2. O § 2º do artigo 149 da Constituição Federal não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo. O objetivo do constituinte derivado não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem.
3. Consolidada a jurisprudência desta Corte a respeito da possibilidade de utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições referidas no caput do artigo 149 da Constituição Federal, frente à Emenda Constitucional 33/2001.
4. Reconhecida a repercussão geral do tema discutido nestes autos no julgamento do RE 603.624, que ainda pende de julgamento. Em verdade, o que se observa é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, está orientada em sentido contrário à pretensão da apelante.
5. Quanto à alegação subsidiária da apelante de que deve ser afastada a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários, nos termos do parágrafo único do 4º da Lei nº 6.950/81 vislumbra-se que com a edição do Decreto-Lei nº 2.318/86 ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros.
Ainda, posteriormente, a Lei nº 9.426/96 determinou de forma expressa que a alíquota de 2,5% tem incidência sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite.
6. A lei nº 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de modo que a Lei nº 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra.
7. Apelação desprovida." (ApCiv 5002018-37.2017.4.03.6128, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/06/2019.) "TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A” – ROL NÃO EXAURIENTE. HIGIDEZ DA UTILIZAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS COMO BASE DE CÁLCULO.
1. A tese firmada pelo STF no RE nº 559.937 (“é inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições”) não guarda relação de identidade com a discussão travada nestes autos.
2. A constitucionalidade do salário-educação foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em precedente alçado à sistemática da repercussão geral (RE nº 660933). A decisão em apreço foi proferida após o início da vigência da EC nº 33/2001.
3. O cerne da controvérsia tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados atestou a legitimidade da exigência da contribuição ao salário-educação, inclusive após o advento da EC nº 33/2001.
4. A inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (adição do § 2º, inciso III, alínea “a”, ao artigo 149 da CF/1988), refere-se a um rol exemplificativo.
5. Nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo da contribuição ao salário-educação. Precedentes.
6. Improcedente o pleito principal, resta prejudicada a pretensão de reconhecimento do direito à compensação.
7. Apelação a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004454-89.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 23/05/2019, Intimação via sistema DATA: 27/05/2019) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.
CONSTITUCIONALIDADE. EXIGIBILIDADE MESMO APÓS O ADVENTO DA EC 33/2001. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ cristalizou-se em favor da legitimidade passiva ad causam das entidades terceiras para as causas em que o contribuinte discute as contribuições cujo resultado econômico deve servir às atividades daqueles entes. "Irrelevante no contexto o tratamento dado ao tema pela Lei nº 11.457/2007. Isto porque os fundamentos da legitimidade passiva das entidades terceiras e do sistema "S" permanecem incólumes, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados com a contribuição respectiva e a supressão proporcional dos seus recursos e da UNIÃO em caso de repetição de indébito ou compensação da referida contribuição" (AgInt no REsp 1619954/SC, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017). Litisconsórcio passivo com a União.
2. A Emenda Constitucional 33/2001 não delimitou com exclusividade a base material de incidência das contribuições sociais gerais e de intervenção sobre o domínio econômico, de modo que não se vê inconstitucionalidade na incidência sobre a folha de salário.
3. Nenhuma razão assiste à impetrante quanto à alegação de inconstitucionalidade da cobrança das contribuições destinadas ao INCRA e Salário-Educação, na medida em que suas alegações contrariam frontalmente o entendimento jurisprudencial consolidado. Precedente do STF (RE 635682, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-098 DIVULG 23-05-2013 PUBLIC 24-05-2013) e desta Corte Regional.
4. “Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao Salário educação e ao INCRA; inclusive após o advento da ec 33/2001 , em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.” (AMS 00127985520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2012).
5. Preliminar acolhida e no mérito, apelo improvido." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025694-98.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 10/05/2019, Intimação via sistema DATA: 16/05/2019) "DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC E SEBRAE APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA.
ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA "A" - FOLHA DE SALÁRIOS COMO BASE DE CÁLCULO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
I - O E. Supremo Tribunal Federal declarou, com eficácia "erga omnes" e efeito "ex tunc", a constitucionalidade da referida norma na ação Declaratória de constitucionalidade nº 3, afastando a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição do salário-educação, bem como editou a Súmula nº 732, verbis:"É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96."
II - No tocante às contribuições às entidades integrantes do Sistema S (Sesc/Senac) e ao Sebrae, sua constitucionalidade também tem sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, proferidos após a EC nº 33/2001.3
III - In casu, a inovação trazida pela EC nº 33/2001 - tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados assentou a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas, inclusive após o início da vigência da EC nº 33/2001.Com efeito, o entendimento predominante, é de que a inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea "a", ao artigo 149 da CF/1988), refere-se, em verdade, a um rol não exauriente.
Desta forma, nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários (não mencionada expressamente no artigo 149, § 2º, III, "a") como base de cálculo destas contribuições.
IV - Nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições ao salário-educação, ao Sebrae e às entidades que integram o Sistema S.
V- Apelação a que se nega provimento." (ApCiv 0013463-61.2016.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2019.) Consigne-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.624, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", colocando pá de cal no assunto.
Rejeitado o pleito principal, resta prejudicado o pedido de reconhecimento do direito à compensação. Em face do exposto, DENEGO A SEGURANÇA e DECLARO EXTINTO o processo com resolução de mérito (CPC, art. 487, inciso I). Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12.016/2009, art. 25). P.R.I. Ribeirão Preto, 28 de junho de 2021. lccarval
