PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004405-15.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: GLADSON MAURO DOS SANTOS Advogado do(a) APELANTE: VANESSA VILAS BOAS PEIXOTO RAMIREZ - SP291243-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra o v. acórdão contrário a seus interesses.
O embargante alega, em síntese, que o Relator deixou de pronunciar-se expressamente acerca da incidência da prescrição sobre as parcelas vencidas. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado. Por fim, prequestiona a matéria. Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos sem as contrarrazões ao recurso interposto.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004405-15.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: GLADSON MAURO DOS SANTOS Advogado do(a) APELANTE: VANESSA VILAS BOAS PEIXOTO RAMIREZ - SP291243-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Assiste razão ao embargante. Foi dito no voto: “O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para oseu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Por outro lado, o benefício de auxílio-acidente é disciplinado pelo artigo 86 da Lei nº 8.213/91: “Art.
86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.” Independe de carência a concessão do benefício de auxílio acidente, nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91. No caso vertente, restou incontroverso o preenchimento dos requisitos pertinentes à qualidade de segurado, conforme extrato do CNIS (ID 274929203).
Ademais, a autora estava em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB 31/ 505.307.057-8) no período de 18/08/2004 a 11/12/2007. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “O autor possui cegueira em olho direito, não havendo incapacidade para função habitual. O mesmo iniciou a função já com a perda visual permanente, realizando a mesma de maneira adaptada desde seu inicio” Em resposta ao quesito do juízo item "6" afirmou:
6) Doença/moléstia ou a lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. R:o mesmo era ajudante pedreiro desde 2004, para a qual não tem incapacidade. Foi motorista até 2004, para a qual há incapacidade. (ID 274929197). Ressalto que, o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
No caso dos autos a parte autora exercia a atividade de motorista antes do acidente (17.03.2004) que lhe causou cegueira de olho direito por trauma. Ocorre que não podendo mais exercer a atividade de motorista, buscou outra alternativa de trabalho como ajudante de pedreiro em 2004. O laudo pericial concluiu que para a atividade de motorista há incapacidade e a de ajudante de pedreiro ausente a incapacidade.
Assim, como a atividade habitual na época do acidente era de motorista, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio acidente. Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente, no percentual de 50% do salário-de-benefício (art. 86, da Lei n. 8.213/91), a partir do dia subsequente ao da cessação do auxílio-doença (11.12.2007).
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Ante o exposto, dou provimento à apelação à parte autora, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-acidente, no percentual de 50% do salário-de-benefício (art. 86, da Lei n. 8.213/91), a partir do dia subsequente ao da cessação do auxílio-doença (11.12.2007).fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada. É o voto.”. Todavia, verifica-se que o voto acima transcrito não analisou detidamente a questão acerca da prescrição, razão pela qual passo a examiná-la.
É importante salientar que a prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito, devendo ser observada no presente caso. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir: "Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp 544324/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).
Observo que a parte autora propôs a presente demanda em 14.04.2021 visando à concessão do benefício de auxílio-acidente, a partir da cessação do auxílio por incapacidade temporária que o precedeu, isto é, desde 11.12.2007 (D.I.B.). Neste contexto, ultrapassado o prazo quinquenal de que dispunha entre o surgimento da pretensão à concessão do benefício (11.12.2007) até a propositura da ação (14.04.2021), há de ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 14.04.2016.
Finalmente, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.
Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para declarar prescritas as prestações previdenciárias de auxílio-acidente anteriores a 14.04.2016, tudo nos termos da fundamentação acima explicitada. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS ACOLHIDOS.
1. A prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito, devendo ser observada no presente caso.
2. A demanda foi proposta em 14.04.2021 visando à concessão do benefício de auxílio-acidente, a partir da cessação do auxílio por incapacidade temporária que o precedeu, isto é, desde 11.12.2007 (D.I.B.). Ante o decurso do prazo quinquenal para a propositura da ação, há de ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 14.04.2016.
3. A referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração para sanar a omissão com efeitos infringentes e, consequentemente, declarar prescritas as prestações previdenciárias de auxílio-acidente anteriores a 14.04.2016, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
