MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004429-13.2018.4.03.6130 / 1ª Vara Federal de Osasco IMPETRANTE: FARMA LOGISTICA E ARMAZENS GERAIS LTDA, INTEC INTEGRACAO NACIONAL DE TRANSPORTES DE ENCOMENDAS E CARGAS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FABIANA TENTARDINI - RS49929 Advogado do(a) IMPETRANTE: FABIANA TENTARDINI - RS49929 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por FARMA LOGÍSTICA E ARMAZÉNS GERAIS LTDA. e INTEC INTEGRAÇÃO NACIONAL DE TRANSPORTES DE ENCOMENDAS E CARGAS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE OSASCO/SP, objetivando a concessão da segurança para autorizar as Impetrantes a apurar e recolher as contribuições em debate sem a indevida inclusão do auxílio doença-acidente, terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário proporcional, férias indenizadas e terço de férias indenizadas) na base de cálculo destas contribuições (SAT/RAT e Terceiros), suspendendo-se, nos termos do inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários e (ii) a imediata compensação dos valores recolhidos a tais títulos, com observância ao prazo prescricional quinquenal.
Sustenta a impetrante, em síntese, que não deve ser mais compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária sobre tais verbas, uma vez que referidos valores pagos possuem natureza indenizatória ou de cunho social, e, portanto, não devem ser considerados no cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Ao final requerem seja a presente ação julgada totalmente procedente, declarando-se a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue as Impetrantes a recolher a Contribuição ao SAT/RAT, de que trata o inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/91 e a Contribuição Destinada a Terceiros (Sesc, Senac, Sebrae, Incra e FNDE), com fulcro nos artigos 72 e 109 da Instrução Normativa nº 971/09, incidentes sobre os primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos nas férias indenizadas, terço de férias indenizadas e 13º salário proporcional.
Requerem, ainda, seja declarado o direito das Impetrantes de efetuarem a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observando-se: v1) o prazo prescricional quinquenal; v.2) incidência de taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, conforme o artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Autoridade Impetrada quando da cobrança de seus créditos; v.3) afastando-se a ilegalidade dos artigos 76, XIX e XX da IN/RFB 1.717/2017, autorizando a efetivação da compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, sem a necessidade de efetivação da retificação das respectivas declarações e independentemente do período de apuração do crédito, como as incidentes sobre a folha de salários, subsidiariamente requer seja declarado o direito ao pedido de restituição administrativa; v.4) realização da compensação sem as limitações do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Com a inicial foram juntados os documentos necessários a ajuizamento da ação. Por sentença de id. 13092925 foi indeferida a inicial. Com o provimento da apelação interposta, os autos retornaram a este Juízo para o processar e julgar o feito (id. 34937764). Manifestou-se a parte impetrante (id. 35792658). A media liminar foi deferida para autorizar as impetrantes a apurarem e recolherem as contribuições (patronais, SAT/RAT e devidas a Entidades Terceiras) sem a indevida inclusão na base de cálculo destas contribuições: “i) do auxílio doença-acidente; ii) terço constitucional de férias gozadas; iii) aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário proporcional, férias indenizadas e terço de férias indenizadas), nos moldes da fundamentação supradelineada, até decisão final ou ulterior deliberação deste Juízo (ID 36986076).
A autoridade impetrada prestou informações. O Ministério Público Federal juntou parecer. A União manifestou interesse em ingressar no feito.
É o relatório.
Decido. Observo que o objeto do pedido é afastar a incidência das verbas de natureza indenizatória da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, prevista no artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91. Assim, entendo que a medida liminar ao se referir à contribuição patronal (prevista no inciso I, do artigo 22, da Lei 8.212/91) extrapolou os limites da lide. Passo à análise do mérito. O artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será financiada pelas contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho a qualquer título.
O artigo 28 e parágrafos da Lei n. 8.212/91 delimita o sentido jurídico-econômico do que seja “rendimentos do trabalho”, estabelecendo, em linhas gerais, em seu inciso I, o conceito de “salário de contribuição”, cujo contorno serve à materialidade das contribuições previdenciárias em caso de relação empregatícia, muito embora as contribuições a cargo da empresa tenham tratamento específico no art. 22 e parágrafos da Lei de Custeio da Seguridade Social.
Quanto ao aspecto material de incidência, extrai-se do referido dispositivo legal, em simetria com a norma constitucional acima transcrita, que as contribuições recaem sobre verbas salariais de natureza remuneratória, quais sejam, aquelas “destinadas a retribuir o trabalho”, excluindo da incidência as rubricas trabalhistas pagas a título de indenização ou compensação, assim entendidas como os gastos especiais desembolsados pelo empregado em razão do trabalho ou a perda do poder aquisitivo relacionada direta ou indiretamente com o vínculo empregatício.
Confira-se o teor do dispositivo legal: Art.
28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT) incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.
E a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art.
22. As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários. Cabe, então, apreciar a incidência contributiva das verbas pagas anunciadas na petição inicial, verificando a legitimidade da exigência fiscal. Auxílio doença e auxílio-acidente pagos nos primeiros quinze dias de afastamento JÁ está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. No RESp 1230957/RS, julgado sob o regime previsto do art. 543-C, do antigo CPC, decidiu a Colenda Corte sobre essa matéria: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213⁄91 - com redação dada pela Lei 9.876⁄99).
Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção⁄STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (g.n.) Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG/SC (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento. Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF.
Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738 (REsp 1230957/RS), no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS No que tange ao adicional de 1/3 (um terço) da remuneração das férias, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
Essa foi a tese firmada quando do julgamento do Tema 985 no RE 1072485, pelo STF, sob o rito dos recursos repetitivos, publicado no DJE em 02 de outubro de 2020. Por oportuno, transcrevo um excerto do voto do referido julgamento: “Para o deslinde da controvérsia é necessário, portanto, analisarmos se a verba paga pelo empregador tem natureza remuneratória, de forma que incidirá a contribuição previdenciária; ou se, diversamente, tem natureza indenizatória, hipótese em que não incidirá o tributo.
No que se refere ao terço constitucional de férias gozadas, o artigo 148 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT é expresso em consignar que: “Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial , para os efeitos do art. 449”. Nesse sentido, cito precedente desta CORTE, que reputou legítima a incidência da contribuição previdenciária, ao fundamento de que a remuneração do terço constitucional de férias gozadas, diante de sua habitualidade, tem natureza remuneratória: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e adicional noturno. Verbas remuneratórias. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência.
1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescindem da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno.
2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese no sentido de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, hora extra, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente.
3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que a parte ora recorrente não foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem”. (ARE 1048172 AgR/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe. 27/10/2017) Logo, no que se refere ao terço constitucional de férias usufruídas, concretiza-se o fato gerador da contribuição previdenciária.
Assim, diante da mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve cessar os efeitos da liminar outrora concedida no tocante à exclusão do terço constitucional sobre férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Do aviso prévio indenizado Observo que a Lei nº 8.212/1991, em seu artigo 28, define as verbas que integram o salário de contribuição, nos seguintes termos: “Art.
28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)” O Decreto nº 3.048/1999, que regulamentava a referida lei, repetia em seu artigo 214, I, os mesmos termos, estabelecendo expressamente, no parágrafo 9º, as hipóteses de não integração do salário de contribuição: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)
V - as importâncias recebidas a título de: (...) f) aviso prévio indenizado;” Posteriormente foi editado o Decreto nº 6.727/2009, que revogou tal dispositivo: “Art. 1º Ficam revogados a alínea “f” do inciso V do § 9o do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999.“ Portanto, com a edição do referido Decreto as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado passaram a integrar o salário de contribuição.
Resta saber se tal alteração pode ser aceita pelo ordenamento jurídico vigente. Para tanto, é necessário analisar se tal verba pode sofrer incidência de contribuição social. Como antes mencionado, o artigo 28 da lei nº 8.212/1991 estabelece que o salário de contribuição compreende a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho. A Constituição Federal de 1988 estabelece as hipóteses de incidência da referida contribuição, no que interessa aos autos: “Art. 195.
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” Entretanto, o aviso prévio indenizado, como o próprio nome diz, não se destina a retribuir o trabalho, mas sim compensar o trabalhador pela perda do emprego.
A edição do Decreto nº 6.727/2009 não tem o condão de alterar a natureza jurídica do aviso prévio indenizado em ordem a viabilizar a exigência de contribuição previdenciária sobre essa verba. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição (TRF4, Órgão julgador: SEGUNDA TURMA, APELREEX 200972010007906, Relator(a) VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Fonte D.E. 25/11/2009, Data da Decisão: 03/11/2009) TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. (TRF4, Órgão julgador SEGUNDA TURMA, APELREEX 200971070011912, Relator(a) ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Fonte D.E. 23/09/2009 Data da Decisão: 01/09/2009) Outrossim, no RESp 1230957/RS, julgado sob o regime previsto do art. 543-C, do antigo CPC, decidiu a Colenda Corte sobre essa matéria: PROCESSUAL CIVIL.
RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528⁄97 e Decreto 6.727⁄2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506⁄2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.
Ressalte-se que,"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665⁄PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133⁄SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. HermanBenjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119⁄RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011 (...) (REsp 1230957/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) Como consequência lógica da impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, os reflexos dessa verba em outros consectários, a exemplo do décimo terceiro salário indenizado sobre o aviso prévio indenizado, encontram-se à margem da hipótese de incidência da contribuição previdenciária.
Nesse sentido os seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RGPS. AVISO PRÉVIO E SEU REFLEXO SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. TAXA SELIC E JUROS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Na repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, aplicável a tese dos cinco mais cinco, como consagrada no STJ. A Corte Especial deste Tribunal declarou inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc 2006.35.02.001515-0/GO).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de aviso prévio, por não ter caráter salarial, e sim nítida feição indenizatória.
3. Não sofre a incidência da contribuição o valor do 13º salário referente ao mês do aviso prévio indenizado, como decorrência lógica da exclusão desta parcela da base de cálculo da exação.
4. A compensação das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados far-se-á com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos do disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Aplicável, ainda, as diretrizes do art. 170-A do CTN.
5. O valor a ser compensado será acrescido da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, e de juros obtidos pela aplicação do referido índice (arts. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 e 89, § 4º, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009).
6. A isenção do pagamento de custas pela União, por suas autarquias e pelas fundações não os exime da obrigação de reembolso do quantum antecipado pela parte vencedora.
7. Apelação da União e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF-1, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 200934000313628, rel. DES. FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, e-DJF1 DATA:14/10/2011 PAGINA:598) “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR ACIDENTE OU DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, GRATIFICAÇÃO NATALINA CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS E FÉRIAS INDENIZADAS.
IMPOSSIBILIDADE. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.
1. A contribuição previdenciária não incide sobre os valores pagos aos empregados nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de acidente ou doença, uma vez que, nesse período, não há prestação de serviços, tampouco recebimento de salário, mas apenas de verba de caráter previdenciário paga pelo empregador. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
2. O aviso prévio indenizado não tem natureza salarial, e, portanto, não deve ser computado para fins de incidência da contribuição previdenciária. Tal verba é paga a título de indenização pela rescisão do contrato sem a observância do prazo previsto em lei, e não a título de contraprestação de serviços.
3. Pelos mesmos motivos, também não incide a contribuição previdenciária sobre a parcela da gratificação natalina correspondente ao período de aviso prévio indenizado.
4. O adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias não sofre a incidência da contribuição previdenciária, pois somente as parcelas incorporáveis definitivamente ao salário é que compõem a base de cálculo do tributo, o que não ocorre com o terço constitucional sobre as férias. Precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal e da Primeira Turma desta Corte.
5. As férias indenizadas, do mesmo modo, têm natureza indenizatória e, por isso, não integram a base de cálculo da contribuição prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.
6. Agravo legal não provido.” (TRF-3, AI 201003000370256, rel. JUIZ CONVOCADO ADENIR SILVA, DJF3 CJ1 DATA:13/06/2011 PÁGINA: 223) “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E GRATIFICAÇÃO NATALINA CORRESPONDENTE. ART. 487, §1º DA CLT. VERBA INDENIZATÓRIA.
1. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de trabalho faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data certa e determinada, observado o prazo determinado em lei.
2. O período em que o empregado trabalha após ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para efeitos de aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário, sobre o qual deve incidir, portanto, a contribuição previdenciária.
3. Todavia, rescindido o contrato pelo empregador antes de findo o prazo do aviso, o trabalhador faz jus ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período, ex vi do §1º do art. 467 da CLT, hipótese em que a importância recebida tem natureza indenizatória, já que paga a título de indenização, e não de contraprestação de serviços.
4. As verbas indenizatórias visam a recompor o patrimônio do empregado dispensado sem justa causa e, por serem desprovidas do caráter de habitualidade, não compõem parcela do salário, razão pela qual não se sujeitam à incidência da contribuição.
5. Não incidindo a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, afastada está, por conseguinte, sua incidência sobre a projeção do aviso na gratificação natalina.
6. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. Agravo regimental prejudicado.” (TRF-3, AI 200903000201067, rel. DES. FEDERAL VESNA KOLMAR, DJF3 CJ1 DATA:02/09/2010 PÁGINA: 306) Ressalte-se que, no caso concreto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0018731-39.2011.403.0000/SP decidiu o Nobre Relator (fls. 164/168), com supedâneo no art. 557, §1º-A, do CPC, da seguinte forma: “Desta feita, entendo que os valores recebidos a título de reflexo do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro proporcional não integram a base de cálculo das contribuições sociais, diferentemente dos adicionais de insalubridade, noturno, periculosidade, horas-extras e de transferência, de caráter salarial.” Assim, não são devidas as contribuições previdenciárias destinadas ao SAT/RAT, de que trata o inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/91 e a Contribuição Destinada a Terceiros (Sesc, Senac, Sebrae, Incra e FNDE) sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário proporcional, férias indenizadas e terço de férias indenizadas).
Repetição do indébito Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, respeitada a prescrição quinquenal, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). Da atualização A atualização monetária do indébito, relativamente a tributos em geral, deve dar-se pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º da Lei n.º 9.250/95.
Tratando-se, porém, das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo. Dispositivo
Ante o exposto, julgo o processo com exame do mérito, com fundamento no art. 487, inc. I, do NCPC e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária prevista nos inciso II, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91 (contribuição social destinada ao SAT/RAT) e de contribuições de terceiros (Sesc, Senac, Sebrae, Incra e FNDE), incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: (i) auxílio doença e auxílio-acidente pagos nos primeiros quinze dias de afastamento e (ii) aviso prévio indenizado e seus reflexos, conforme fundamentação, bem como reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a esses títulos, nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa, sendo os valores atualizados e compensáveis, na forma exposta na fundamentação.
Revogo parcialmente a medida liminar no tocante ao terço constitucional e à incidência sobre a contribuição previdenciária prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 (cota patronal). Indevidos honorários advocatícios (Súmula 105, STJ, Súmula 512, STF e art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Custas finais ex lege, a cargo da União, que é isenta do pagamento. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º da Lei n. 12.016, de 2009).
Havendo interposição de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em termos, remetam-se os autos ao e. TRF da 3a Região.
Publique-se.
Intime-se. Osasco, data registrada no sistema PJ-e. ADRIANA GALVÃO STARR JUÍZA FEDERAL
