AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5004454-48.2020.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS REU: TITO CESAR DOS SANTOS NERY Advogado do(a) REU: EMERSON DOUGLAS EDUARDO XAVIER DOS SANTOS - SP138648 S E N T E N Ç A Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de TITO CESAR SANTOS NERY, com pedido de tutela de urgência para a decretação da indisponibilidade dos bens do requerido no importe de R$ 50.689,29, nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, e dos artigos 7º, 16 e 17 da Lei nº 8.429/1992, inclusive das sociedades empresárias de que o réu possui participação, para que a constrição recaia sobre as respectivas cotas sociais.
Pleiteia-se também o bloqueio de ativos de todas as contas bancárias do réu por meio do sistema eletrônico SISBAJUD e a expedição de ofícios ao DETRAN, à Comissão de Valores Mobiliários, à Junta Comercial e à Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, para que esse último repasse a ordem de indisponibilidade a todos os Cartórios de Registro de Imóveis do país. O autor relatou que a presente ação está consubstanciada nos autos do PDA (Processo Administrativo Disciplinar) nº 35664.000053/2016-77, instituído pela Portaria INSS/CORRSP nº 143, de 20/09/2016, publicada no BSL INSS/SR Sudeste I, nº 180, de 20/09/2016, cuja finalidade inicial foi a apuração da conduta de falta de assiduidade e abandono de cargo por parte do demandado Tito Cesar dos Santos Nery, então perito médico previdenciário lotado na APS Penha (São Paulo/SP).
Aduziu que referido PAD apurou e comprovou a acumulação ilícita de cargos públicos sem compatibilidade de horários, a acumulação entre o cargo público e outros cargos privados, igualmente sem compatibilidade de horários e a participação do servidor em gerência ou administração de sociedade privada. Informou que o prejuízo ao erário foi da ordem de R$ 16.896,43, em valores nominais. Destacou que o réu foi demitido a bem do serviço público.
Ponderou que não há prescrição, vez que o autor tomou conhecimento dos fatos em 13 de novembro de 2014, bem como porque houve suspensão/interrupção do prazo prescricional com a publicação da Portaria que constituiu a Comissão Processante em 20 de setembro de 2016. Requereu a condenação do réu nas cominações legais. A inicial veio instruída com documentos. Em 27 de março de 2020, foi deferido o pedido liminar para que ficassem indisponíveis os bens do réu, limitados ao montante de R$ 50.689,29, correspondente ao enriquecimento sem causa e à multa civil, sendo ordenada a notificação para apresentação de defesa preliminar, além da abertura de vista ao Ministério Público Federal (ID 30169721).
Houve restrição perante o RENAJUD sobre os veículos automotores Nissan Tida Sedan 18F, placa FAQ8056 e Fiat/Palio Week ELX Flex, placa DRE0585 (ID 30466279). Foram bloqueadas as quantias de R$ 7.634,74, R$ 489,65 e R$ 226,34, entre os dias 31 de março e 1º de abril de 2020, por meio do sistema BACENJUD (ID 30570986). Por meio da Central de Indisponibilidade de Bens foi bloqueada a disposição do imóvel objeto da Matrícula nº 70.923 do RGI de Franco da Rocha - São Paulo (ID 30571241).
O Ministério Público Federal, em 3 de abril de 2020, registrou mera ciência (ID 30679012). O réu, em 06 de abril de 2020, requereu a liberação dos valores bloqueados via sistema BACENJUD, dado que seriam verbas de natureza alimentar em quantia inferior a 40 salários mínimos, requerendo a tramitação prioritária do feito por questão de idade (ID 30736744). O INSS, em 09 de abril de 2020, registrou ciência do processamento (ID 30852327).
Em 14 de abril de 2020, foi deferida a prioridade na tramitação do feito, sendo ordenada a juntada de extratos referentes às contas bancárias (2 meses), bem como a oportuna intimação do INSS para manifestação a respeito (ID 30959485). Em 22 de abril de 2020, foram juntados extratos bancários (ID 31214348). Notificado, o réu, em 29 de abril de 2020, ofereceu defesa preliminar informando que no PAD foram desconsiderados diversos atestados médicos que justificariam as ausências do servidor público no ambiente de trabalho por motivos de ordem psíquica decorrentes das constantes ameaças e humilhações.
Ponderou que houve assédio moral, bem como nulidades no PAD. Informou que em outubro de 2014 requereu a sua aposentadoria com 37 anos de serviço público e que seu pedido não foi atendido. Requereu a rejeição da petição inicial (ID 31555079). O INSS, em 11 de maio de 2020, concordou com a liberação do valor de R$ 4.480,81 bloqueado no sistema BACENJUD e requereu a expedição de ofício ao Município de São Paulo ou, subsidiariamente, prazo para obtenção de informações a respeito do outro vínculo em nome do réu (ID 32045647).
O réu, em 28 de maio de 2020, ofereceu contestação com pedido de provas, reiterando basicamente as teses da defesa preliminar. Requereu a revogação da ordem liminar de bloqueio de bens e produção de provas. Juntou documentos (ID 32910246). Foi mantida a ordem judicial liminar de indisponibilidade de bens, mas com determinação de liberação dos valores bloqueados no sistema BACENJUD. Foi, ainda, recebida a petição inicial, sendo ordenada a citação do réu, com a possibilidade de ratificação da contestação já apresentada.
Ficou consignado também que, ao menos em princípio, caberia ao réu produzir a prova documental requerida, mas que o Juízo apreciaria pedido de expedição de ofício/exibição fundamentado. Outrossim, foi indagado ao réu se possuía interesse na realização de audiência de conciliação relativa aos valores que lhe são cobrados. Foi determinada vista ao INSS para réplica e ao MPF, inclusive para informar a respeito das providências adotadas na esfera penal (ID 33928284).
Houve réplica, oportunidade em que o INSS informou que não tinha interesse na produção de outras provas (ID 35235528). Foi juntado extrato de desbloqueio de quantias no sistema BACENJUD (ID 32976991). O réu ratificou a contestação já apresentada, manifestou interesse na realização de audiência de conciliação e requereu a produção de prova testemunhal. Não apresentou rol (ID 37877658). O Ministério Público Federal informou que, em 17 de abril de 2020, foi instaurado inquérito policial envolvendo os fatos em questão, mas que ainda não havia sido oferecida denúncia ou promovido eventual arquivamento (ID 38890950).
O INSS ofereceu manifestação no sentido de que não seria possível a celebração de acordo pela não persecução cível (ID 39277672). A decisão saneadora de ID 48570805 indeferiu o pedido de expedição de ofício/exibição de documentos dirigido à Administração Pública; deferiu a produção de prova oral, determinou vista ao réu para apresentação de rol de testemunhas e ciência ao Ministério Público Federal, inclusive para que informasse, de forma expressa, se tinha interesse na produção de alguma outra prova, ficando facultada a indicação do estágio atual do inquérito policial mencionado e, por fim, facultou ao réu a apresentação de planilha que contemplasse as ausências (independente da espécie) consideradas pelo INSS para as quais apresentou justificativas, com indicação do atestado médico por meio de ID.
Por meio dos IDs 140607636, 140608249 e 140608341 foram juntadas as provas testemunhais requeridas pelo réu, produzidas em sede judicial, bem como termo de audiência virtual. O INSS, em petição de ID 160774836, apresentou suas alegações finais. Em síntese, aduziu que todas as condutas ímprobas praticadas pelo réu restaram comprovadas, seja documentalmente, seja através de prova testemunhal e depoimento pessoal do réu.
Ademais, seria inconteste o elemento subjetivo, consubstanciado na culpa e no dolo, respectivamente para as condutas descritas nos arts. 10 e 11, ambos da Lei Federal nº 8.429/92. Em manifestação de ID 240612621, o autor apresentou suas alegações finais. Na oportunidade, alegou que, após as mudanças introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, a Lei de Improbidade Administrativa passou a exigir expressamente a comprovação de dolo específico para condenação de agentes públicos por "crimes de improbidade" e suas consequências práticas.
No caso dos autos, não haveria de forma inequívoca a demonstração da existência de dolo na conduta do réu. Assim, requereu a improcedência da demanda. Pelo parecer de ID 251342909, o MPF apresentou suas alegações finais, afirmando, em preliminar, que se deve aplicar a Lei nº 8.429/92 em sua redação original, considerando que as condutas, objeto da presente ação de improbidade foram praticadas anteriormente à promulgação da Lei nº 14.230/21.
No mérito, sustentou,
1) quanto à falta de assiduidade e abandono de cargo, há a existência de ato ímprobo tipificado no art. 10, da Lei nº 8.429/92, as sucessivas faltas injustificadas do réu, bem como atrasos e saídas antecipadas, provocaram danos ao erário do INSS no valor de R$ 16.896,43 (dados históricos) e o elemento subjetivo doloso também se faz inconteste;
2) quanto à acumulação ilícita de cargos públicos e privados sem compatibilidade de horários, que restou evidente a ilicitude das acumulações dos cargos e empregos elencados ocupados pelo servidor réu, não somente em vista da soma da carga horária semanal acima de 88,5 horas, mas, sobretudo, em razão da incompatibilidade de horários entre os vínculos que exercia e suas atividades no INSS; tem-se comprovada a improbidade administrativa, prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, dada a nítida violação, pelo réu, dos princípios da administração pública, sobretudo o da moralidade e o da legalidade, ao acumular de modo indevido cargos públicos em afronta aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais e que o elemento subjetivo doloso, igualmente, faz-se evidente, na medida em que seria impossível ao réu cumprir com sua jornada de trabalho no INSS e cumular os demais cargos, sendo que o réu deliberadamente escondia tais vínculos da Administração Pública, vez que jamais realizou o recadastramento de Acúmulo de Cargos, mesmo tendo sido notificado para tanto;
3) quanto ao exercício de cargo de direção e de administração de sociedade privada, que faz-se inconteste a configuração do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, da Lei nº 8.429/92; o réu atentou contra os princípios da legalidade e moralidade, inerentes ao exercício da função pública e de lealdade à instituição que servia, sendo que o elemento anímico doloso igualmente encontra-se presente no caso em testilha, porque, mesmo com a vedação expressa constante no estatuto dos servidores público, o réu ocupava a gerência e administração de duas pessoas jurídicas, evidenciando, desse modo, evidente desprezo às regras que disciplinam o exercício do múnus público.
Pela decisão de ID 251788793, as partes foram intimadas acerca das mudanças trazidas pela Lei nº 14.230, para que o INSS se manifestasse sobre seu interesse em prosseguir com o presente feito e, em caso positivo, aditar a inicial, a fim de converter a demanda para o procedimento comum. Apresentados embargos de declaração em face desta decisão, foram eles acolhidos em parte pela decisão de ID 272148362, de modo a prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação e para intimar o INSS a ratificar ou emendar a petição inicial, em especial quanto ao enquadramento das condutas imputadas ao réu, segundo a nova redação dos artigos 9º, 10º e 11 da Lei nº 8.429/1992.
Pela petição de ID 272908552, o INSS requereu o reconhecimento da impossibilidade de aplicação retroativa das novas alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, conforme reconhecido e decidido pelo STF, e que fosse dada continuidade ao presente feito nos termos do que restou decidido pela Suprema Corte; do que o MPF se manifestou no ID 286094307. Na decisão de ID 311097401, destacou-se que, sem prejuízo do tema voltar a ser abordado por ocasião da sentença, no tocante à prescrição, o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, conforme decisão do STF no ARE nº 843.989, bem como que, conforme parecer ministerial de ID 251342909, houve o específico enquadramento redacional em cada ato de improbidade administrativa, tipificados nos art. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, com imputação de dolo à condutas consistentes em falta de assiduidade e abandono de cargo, acumulação ilícita de cargos públicos e privados sem compatibilidade de horários e exercício de cargo de direção e de administração de sociedade privada.
Concluiu que o processo deveria ter seu prosseguimento ordinário. Manifestação do réu no ID 314085655, aduzindo que, segundo a decisão tomada pelo STF no julgamento do ARE nº 843.989, como o texto anterior que não considerava a vontade do agente para os atos de improbidade foi expressamente revogado, não é possível a continuidade da ação em andamento por esses atos e o juiz deverá analisar, caso a caso, se houve dolo (intenção) do agente.
Na decisão de ID 323462694, constou que, pela decisão de ID 311097401, não houve rejeição da petição inicial em razão da determinação de prosseguimento ordinário do processo, nos termos do art. 17, §6º da Lei nº 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021); pela mesma decisão, não se verificou que o ato de improbidade imputado seja manifestamente inexistente conforme art. 17 §6º-B, da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/21); e, em vista do encerramento da instrução processual pela decisão de ID 140609123, houve a concessão de prazo sucessivo de 15 dias para apresentação de razões finais escritas, a começar pelo INSS, nos termos do artigo 364, §2º, do CPC.
Manifestação do MPF no ID 323719726, pela ciência da decisão ID 323462694. Alegações finais do INSS no ID 324287792, sustentando que
1) o réu priorizava o exercício de suas atividades privadas em detrimento do efetivo exercício de seu cargo público perante o INSS, de modo voluntário, livre e consciente da ilicitude praticada e, pior, percebendo a retribuição pecuniária correspondente sem que tivesse prestado serviço;
2) há presença do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, respectivamente para as condutas descritas no caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92. Requereu
1) que seja julgado integralmente procedente o pedido formulado na petição inicial, especialmente no que toca à condenação do réu ao ressarcimento ao erário e demais penas devidas pela prática do ato de improbidade administrativa previstas no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92; e,
2) subsidiariamente, que seja reconhecida a existência de ilegalidade na atuação do réu em decorrência dos fatos imputados na inicial e, por isso que, ao menos, seja condenado o réu ao ressarcimento integral dos danos sofridos pelo INSS. Alegações finais do réu no ID 328817596, reiterando suas manifestações anteriores e sustentando que
1) não se pode confundir a ilegalidade (mesmo que patente) com a improbidade administrativa, que pressupõe lesão dúplice e simultânea a regras e princípios (moralidade, boa-fé);
2) o réu estava acometido de problemas de saúde mental em decorrência do trabalho, excluindo-se, portanto, a ocorrência de dolo, má-fé ou corrupção por parte do réu, o que é suficiente para afastar sua condenação por improbidade administrativa; e
3) o STF entendeu que a nova lei somente se aplica a atos culposos praticados na vigência da norma anterior se a ação ainda não tiver decisão definitiva, o que é o caso dos autos. Segundo a decisão, tomada no julgamento do ARE nº 843.989, como o texto anterior que não considerava a vontade do agente para os atos de improbidade foi expressamente revogado, não é possível a continuidade da ação em andamento por esses atos e o juiz deverá analisar caso a caso se houve dolo (intenção) do agente antes de encerrar o processo.
Vieram os autos conclusos para prolação da sentença.
É o relatório, no essencial. Passo a decidir. A inicial requer a condenação do réu por ter praticado condutas que supostamente se enquadram na previsão dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. Quando da distribuição da ação, a redação desses dispositivos era a seguinte: Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Posteriormente, com a vinda da Lei nº 14.230/2021, a Lei de Improbidade Administrativa passou a exigir expressamente a comprovação de dolo específico para condenação de agentes públicos por improbidade, nos seguintes termos: Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: Ao julgar o ARE nº 843.989, em 18/08/2022, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o seguinte (grifei): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92).
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).
11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Em suma, conforme reconhecido pelo STF, considerando que o presente caso ainda não foi julgado, devem ser aplicadas as novas regras trazidas pela Lei nº 14.230/21. Portanto, eventual procedência, dependerá de haver comprovação do autor ter agido com dolo, ou seja, com a consciência de estar praticando condutas ímprobas.
Anoto que na petição inicial o INSS imputou ao autor a prática de condutas dolosas, conforme transcrição abaixo, o que evidencia ausência de prejuízo ao exercício da defesa quanto aos fatos e fundamentos jurídicos narrados. Conforme consta da exordial (grifei): “Restou evidenciado, portanto, que o servidor Réu laborava em seu cargo público de perito médico previdenciário com extremo descaso, violando os princípios que regem a Administração Pública e causando inúmeros prejuízos ao erário, uma vez que exercia, cumulativamente, diversas outras atividades incompatíveis e claramente NÃO colocava seus deveres na Autarquia como prioridade, reincidindo em faltas injustificadas e chegando ao extremo de abandonar dolosamente o cargo público”.
Nessa banda, é certo que as sucessivas faltas sem justificativa aceitável do réu, bem como atrasos e saídas antecipadas, provocaram dano ao INSS no valor de R$ 16.896,43 (dados históricos), conforme apuração detalhada levada a efeito nos autos do respectivo processo administrativo. O elemento subjetivo doloso também se faz inconteste, uma vez que não é crível que o réu não tivesse consciência de tais atos, o que revela a existência de ato ímprobo tipificado no art. 10, da Lei nº 8.429/92, mesmo em sua nova redação.
O dano decorre diretamente do recebimento financeiro sem a correspondente prestação de serviço. Nesse tópico, conforme ponderado pelo MPF: “Restou demonstrado nos presentes autos que TITO CESAR SANTOS NERY apresentou 13 (treze) faltas injustificadas ao serviço, inicialmente de maneira interpolada, nos dias: 03, 15, 23, 25 e 30/09/2014; 02, 15, 16, 21, 24 e 30/10/2014; 05 e 06/11/2014. Ademais, verificou-se que o réu esteve de licença para tratamento de saúde no período de 10/11/2014 a 28/04/2015 e, tão logo a licença expirou, em 28/04/2015, conforme ocorrência no SISREF - Sistema de Registro Eletrônico de Frequência, o servidor não mais retornou ao trabalho, sendo computadas 211 faltas de 29/04/2015 a 25/11/2015.
Conforme Memorando GEX SP/Leste/SOGP/ 35/2015, ante o não comparecimento de TITO ao seu local de trabalho, foi encaminhado telegrama ao perito médico, comunicando-o sobre a sua ausência ao trabalho desde 29/04/2015. Em razão da referida comunicação, o réu compareceu à SOGP para solicitar novo afastamento, com agendamento de perícia médica. Após sucessivas remarcações pelo réu, em 14/08/2015, o servidor foi periciado no SIASS (perícia médica oficial), não sendo concedido novo afastamento, indeferindo-se o pedido de licença para o período não trabalhado, conforme Laudo Médico nº 0.126.305/2015, o que gerou um débito do ex-servidor frente o INSS.
Segundo a autarquia previdenciária, de 26/11/2015 até 23/02/2016, foi atribuído o Código 00127 (Suspensão). Porém, finda a mencionada suspensão, a partir do dia 24/02/2016 e até 30/09/2016, houve a aplicação do Código 00129 (faltas injustificadas), computando-se novamente mais 220 faltas não justificadas. HÁ, ainda, notícia nos autos de que, quando ainda comparecia ao trabalho, por 24 ocasiões, o réu chegou atrasado ou saiu antecipadamente, sem anuência da chefia imediata, conforme dados extraídos do Sistema SISREF-Código 00172, colacionados na petição inicial”.
Ainda que o réu tente justificar suas ausências, atrasos e saídas antecipadas pelo fato sofrer perseguição ou assédio pela chefia, não nomeou quais autoridades efetivamente realizaram tal prática. Igualmente, não obstante ser filiado ao sindicato da categoria e ser pessoa esclarecida e ciente de seus direitos, não solicitou intervenção da entidade em sua defesa, nem que que eventuais providências fossem requeridas junto à Corregedoria do INSS.
Também não há provas convincentes nos autos (ex: perícia médica realizada em sede judicial) que comprove os alegados problemas de ordem psíquica que o réu alegou estar passando na ocasião e que o impediam de trabalhar normalmente. Aqui, somente a partir da análise feita por um perito médico nomeado pelo Juízo, que examinasse detidamente e com olhos técnicos os atestados médicos apresentados pelo réu, é que eventualmente se poderia considerar justificadas as ausências por questão psíquica.
Todavia, essa prova não foi produzida, de modo que prevalecem as conclusões da perícia levada a efeito pelo próprio INSS que não vislumbrou a alegada incapacidade laboral do réu. Anoto que a prova oral produzida não tem o condão de modificar a convicção ora esposada, eis que fincada no princípio do livre convencimento motivado, cabendo ressaltar o seguinte: (i) a testemunha Antônio Levi, advogado da União, em suma realçou as qualidades do réu junto à FUNASA em São Paulo, ou seja, nada disse quanto à atuação do réu no trabalho desenvolvido junto ao INSS. (ii) a testemunha Alberto, médico psiquiatra, confirmou que tratou o réu por meio de medicamentos antidepressivos.
Relatou que o réu não se sentia em condições de permanecer trabalhando, bem como que o réu deveria ter se afastado do local do trabalho, pois, cessando a causa, cessariam os efeitos psicológicos nocivos. (iii) a testemunha Paulo disse que soube que o réu trabalhou no INSS como perito; que o réu chegou a ser coordenador de perícias; que o réu trabalhou também em agências do INSS; que conheceu o réu porque é médico do SUS e havia algumas ações coordenadas com o INSS; que trabalhou com o réu na FUNASA e outras ocasiões.
Teceu considerações sobre o trabalho dos peritos junto ao INSS, mas, nada disse de concreto acerca da falta de assiduidade perante o INSS, a razão primordial da presente ação. (iv) a testemunha Telma não teve compromisso de dizer a verdade tomado, eis que é irmã do réu. Disse que trabalhou no INSS entre 2004 e 2010; que pediu demissão pois não se sentia confortável com as condições de trabalho; que o réu sempre mudava de local de trabalho no INSS, de atividade e endereços; que não via isso ocorrer dessa forma em relação a outros profissionais; que essa insegurança causou problemas de saúde no réu.
Desse modo, ainda que as testemunhas tenham afirmado ser o réu médico competente e participativo em vários tipos de atividade, não lograram demonstrar a incapacidade para o trabalho que pudesse justificar as centenas de ausências incorridas pelo réu e devidamente apuradas no processo administrativo. Prosseguindo, também restam demonstradas as acumulações dos cargos e empregos ocupados pelo servidor réu, não somente em vista da soma da carga horária semanal acima de 88,5 horas, mas igualmente em razão da incompatibilidade de horários entre os vínculos que exercia e suas atividades no INSS.
O mesmo é válido quanto ao exercício de cargo de direção e de administração de sociedade privada. Nesse ponto, conforme ressaltado pelo MPF: “Da leitura das normas acima transcritas, infere-se que o ordenamento só permite a acumulação remunerada de cargos públicos, em hipóteses excepcionalmente previstas na Constituição Federal (dois cargos de professor, um cargo professor com outro técnico ou científico e dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas), e sempre sujeita à compatibilização de horários entre as funções.
No INSS, TITO CESAR deveria cumprir a jornada de 30 horas semanais, de segunda a sexta-feira no horário das 13 às 19 horas. Todavia, o réu exerceu, de forma concomitante e com incompatibilidade de horários, os seguintes cargos públicos e privados:
1) POLICLÍNICA DONA LEONIL CRÊ BORTOLOSSO: cargo de Médico Plantonista, Contrato Fusam - CLT estável, cumprindo jornada de trabalho de 12 horas semanais, sendo das 07 às 19 horas, toda segunda-feira. A acumulação do cargo efetivo de Perito Médico Previdenciário no INSS com o exercido na mencionada Policlínica é incompatível, devido à carga de 12 horas em dia útil naquela unidade de saúde.
2) HOSPITAL E MATERNIDADE DA CRUZ AZUL DE SÃO PAULO: no período de 2004 a 2015, o réu atuou como médico prestador de serviço na área de medicina do trabalho e como médico pneumologista até 31/03/2015.
3) ACCESS SERVIÇOS MÉDICOS S.S. LTDA: Como médico pneumologista e na qualidade de prestador de serviço, cumprindo regime de trabalho em atendimento ambulatorial e em visitas a pacientes internados, no período de 12/01/2012 a 31/04/2015 atendendo às quintas-feiras das 9 às 13h:30m.
4) SPDM - REDE ASSISTENCIAL SUPERVISÃO TÉCNICA DA SAÚDE VILA MARIA VILA GUILHERME: Conforme Ofício nº 115/2016 (fls. 71 e 79), TITO CESAR foi admitido em 08/12/2015, como médico especialista, com vínculo regido pela CLT, com a jornada de trabalho às terças-feiras das 07 às 19 horas, com intervalo de 01 hora para descanso/refeição, com registro de ponto biométrico. Cotejando os dados acima informados, resta evidente a ilicitude das acumulações dos cargos e empregos elencados ocupados pelo servidor réu, não somente em vista da soma da carga horária semanal acima de 88,5 horas, mas, sobretudo, em razão da incompatibilidade de horários entre os vínculos que exercia e suas atividades no INSS. (...) Quanto ao exercício de cargo de direção e de administrativo, verifica-se que o réu, desde quando ocupava o cargo de médico perito, é Sócio Administrador do Instituto Médico Salette e Administrador do Instituto Paradigma.
Referido fato é expressamente defeso pelo art. 117, X, da Lei n º 8.112/90. Veja-se: Art. 117. Ao servidor é proibido:
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; A despeito do réu tentar fazer crer que referidas pessoas jurídicas apenas possibilitavam a ele exercer cargos de médico em entidades de natureza privada - acumulados indevidamente, diga-se de passagem -, durante a instrução restou claro que tais empresas possuem nítida finalidade econômica, contando, inclusive, com diversos outros médicos em seus quadros.
Faz-se inconteste a configuração do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, da Lei nº 8.429/92. TITO CESAR SANTOS NERY atentou contra os princípios da legalidade e moralidade, inerentes ao exercício da função pública e de lealdade à instituição que servia. O elemento anímico doloso igualmente encontra-se presente no caso em testilha. Mesmo com a vedação expressa constante no estatuto dos servidores público, o réu ocupava a gerência e administração não só de uma, mas de duas pessoas jurídicas, evidenciando, desse modo, evidente desprezo às regras que disciplinar o exercício do múnus público”.
Porém, a nova redação do art. 11 da Lei nº 8.429/92 não mais qualificam tais situações como atos de improbidade administrativa. Com efeito, enquanto o preceituado nos arts. 9º e 10 da mencionada lei permitem intuir estar-se diante de um rol exemplificativo (em face da expressão “notadamente”), no art. 11 o rol é taxativo, uma vez que a lei utiliza a expressão “uma das seguintes condutas”. Com efeito, dentro das condutas elencadas no art. 11 não estão expressamente previstas as condutas, em relação ao funcionário público, de acumulação ilegal de cargos e empregos ou exercício de cargo de direção e de administração de sociedade privada.
Obviamente, tais atos são ilícitos e podem gerar as sanções cabíveis aos infratores, porém, à luz do atual direito, não refletem atos de improbidade administrativa. Evidentemente, isso não impede a condenação do réu nas penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92, visto estar demonstrada a conduta enquadrável no art. 10 da referida lei, conforme acima explicitado. Desse modo, com base no art. 12, II, da referida lei, deve o autor ser condenado ao ressarcimento integral do dano patrimonial gerado ao INSS por cada ausência injustificada, e, com base no princípio da razoabilidade e a extensão dos danos causados, considerando também que já sofreu a demissão do serviço público, na suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 2 (dois) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 2 (dois) anos.
Posto isso, JULGO PROCEDENTE a presente ação, extinguindo o processo com julgamento de mérito (CPC, art. 487,
I) para, com base no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, condenar o réu TITO CESAR SANTOS NERY ao ressarcimento integral do dano patrimonial gerado ao INSS por cada ausência injustificada e apurada administrativamente, mais no pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, na proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 2 (dois) anos e, por fim, na suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 2 (dois) anos.
A quantia devida pelo réu deverá ser corrigida monetariamente com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Juros a partir da citação. Condeno o réu na verba honorária que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, §2º). Custas na forma da lei. P.R.I. São Paulo, data de assinatura no sistema.
