PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004457-65.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: IRPAO FABRICACAO E COMERCIO DE MASSAS ALIMENTICIAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A, RODRIGO FORCENETTE - SP175076-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação, interposto por IRPÃO FABRICAÇAO E COMÉRCIO DE MASSAS ALIMENTÍCIAS LTDA., em face da r. sentença ID 52023229, que julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, e DENEGOU A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015.
Honorários advocatícios indevidos. Custas na forma da lei. Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em resumo, a ilegalidade e abusividade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, devendo ser aplicado ao caso em tela o entendimento firmado no RE 574.706/PR, tema 69 do STF. Ressalta que o ICMS representa mero ingresso de dinheiro, e não configura parte da receita bruta, vez que não se trata de valor decorrente de atividade empresarial, incorporado definitivamente ao patrimônio do contribuinte.
Pleiteia a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e CSLL, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, conforme o art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/96, dos últimos cinco anos. Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional. O Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido Nos termos do artigo 932 do CPC, incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, a), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, b) e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, c); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, a), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, b), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, c).
Segundo a Corte Superior, a legislação processual também permite “ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (AgInt nos EDcl no CC 139.267, Rel.
Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/201; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019). A hipótese comporta julgamento sob tais parâmetros. Cinge-se a controvérsia acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, quando apurados pelo lucro presumido.
Pugna a parte apelante, em suma, pela aplicação ao caso em tela do entendimento firmado no RE 574.506/PR, tema 69 do STF, acerca da constitucionalidade da não inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A r. sentença decidiu pela improcedência do pedido, fundamentando-se no entendimento de que: “Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no RE 574.706/PR porque bases de cálculo e regimes de tributação são diferentes.
PIS/Cofins incidem sobre faturamento de maneira direta; IRPJ/CSLL incidem sobre lucro presumido, resultante da aplicação de alíquotas pré-definidas sobre receita bruta, para os contribuintes que desejam se valer desta opção. A sistemática de tributação por lucro presumido já constitui vantagem fiscal, cabendo ao contribuinte adaptar-se às exigências da lei, sem pretender mesclar regimes ou usufruir vantagens de outro mecanismo de imposição (lucro real). ” (ID 52023229) Verifico que a r. sentença está em consonância com o entendimento consolidado pelo
C. STJ. Com efeito, a Primeira Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1008, realizado em 10/05/2023, firmou a seguinte tese repetitiva: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". O referido acórdão, de Relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, restou assim ementado: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) A respeito ainda, destaquem-se os seguintes acórdãos desta e. Terceira Turma: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008). PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
2. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS.
3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
4. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
5. Não se mostra pertinente a aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travada nos autos, a exemplo do que ocorre no caso concreto.
6. Em síntese, presente a plausibilidade do direito relativo à regularidade da tributação, deve ser reformada a decisão que deferira a liminar ao contribuinte.
7. Agravo de instrumento da União provido. (TRF3; ApCiv 5025812-07.2018.4.03.0000; Terceira Turma; Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA; j. 12/09/2023; Intimação via sistema DATA: 15/09/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. INVIABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.
2. A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela impetrante, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ICMS. Isso porque, o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.
3. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta.
Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.
4. A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.
5. Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.
6. As razões do quanto decidido se encontram assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma.
7. Apelação não provida. (TRF3; ApCiv 5030696-15.2018.4.03.6100; Terceira Turma; Rel. Desembargador Federal NERY JUNIOR; j. 30/08/2023; Intimação via sistema DATA: 20/09/2023) Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença, também pelos respectivos e apropriados fundamentos.
Ante o exposto, com supedâneo no art. 932, IV, “b”, do CPC/2015 NEGO PROVIMENTO à apelação. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se a baixa adequada aos autos. São Paulo, 27 de outubro de 2023.
