PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004459-95.2019.4.03.6103 / 2ª Vara Federal de São José dos Campos AUTOR: MARCIO NOMOTO Advogado do(a) AUTOR: PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA - SP136460-B REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação proposta pelo rito comum objetivando o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo autor no período entre 01/12/1986 a 05/05/1991, e a respectiva conversão em tempo comum, a fim de que, somados aos períodos já averbados administrativamente pelo INSS, seja-lhe concedida a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, em 20/07/2018, com todos os consectários legais.
Com a inicial vieram documentos. Concedida a gratuidade processual e determinada a citação do réu. Citado, o INSS apresentou contestação, impugnando a gratuidade processual concedida e, no mérito, pugnando pela improcedência do pedido. Instadas as partes à especificação de provas, a parte autora requereu prazo para apresentação do laudo técnico de condições ambientais. Houve réplica à contestação. O réu requereu o julgamento do feito.
Autos conclusos para sentença, mas o julgamento foi convertido em diligência para conceder prazo ao autor para produzir a prova documental requerida. O prazo concedido transcorreu “in albis”. Autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Fundamento e decido. Comporta a lide julgamento antecipado, nos termos do inciso I do art. 355 do Código de Processo Civil. A documentação dos autos revela-se suficiente a permitir o deslinde da causa. A apresentação de PPP (perfil profissiográfico previdenciário), de acordo com o Decreto n.º 4.032/01, dispensa a apresentação de laudo, porquanto o perfil profissiográfico já é emitido obrigatoriamente com base em laudo técnico ambiental.
PPP é documento emitido pelo empregador, com indicação do responsável (médico/engenheiro) pelos registros ambientais, nos termos definidos nos §§ 3º, 5º e 9º do artigo 68 do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999. À vista disso e do fato de que há PPP anexado ao processo administrativo cuja cópia foi encartada com a inicial, e, ainda, estando a especialidade invocada assentada apenas na exposição ao agente físico ruído, considero desnecessária a apresentação de outros laudos.
A despeito disso, embora oportunizado ao autor trazer o laudo técnico aos autos, como requerido, quedou-se inerte. As partes são legítimas, estão presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Impugna, ainda, a ré a concessão da gratuidade processual à autora. Em que pese este magistrado tenha firme posicionamento no sentido de que os benefícios da justiça gratuita, embora não reservados unicamente aos jurisdicionados em situação de extrema pobreza, devem ser destinados apenas àqueles que não possuem condições de arcar com as despesas processuais sem prejudicar o seu sustento, sob pena de inviabilizar a própria prestação do serviço jurisdicional gratuito à parcela da população que realmente dele necessita, no caso concreto, a ré delineou a sua insurgência de forma genérica e aleatória, sem se fundamentar em um único elemento de prova.
Diante disso, no caso, entendo que deve prevalecer a presunção (relativa) de veracidade da alegação de pobreza formulada pela autora, inicial, motivo pelo qual REJEITO a impugnação aos benefícios da gratuidade processual. Sem outras questões preliminares, passo ao exame do mérito. Importa esclarecer, de antemão, que como a presente lide alberga pretensão de reconhecimento do implemento dos requisitos para aposentadoria exigidos pela legislação anterior à Reforma da Previdência, inaugurada por meio da EC 103, de 12/11/2019, a existência do direito invocado há de ser analisada segundo as regras até então vigentes.
Tempus Regit Actum. Do Tempo de Atividade Especial Antes de apreciar o caso específico da parte autora, com avaliação das atividades por ela exercidas, imprescindível uma breve análise da aposentadoria especial, com seus requisitos, bem como acerca da possibilidade de conversão de tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, e de conversão de tempo de atividade comum em especial. Da comprovação da atividade sob condições especiais.
Cabe salientar que a caracterização e a prova do tempo de atividade submetido a condições especiais regem-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço (Resp. 518.554/PR, 5ª Turma, Relator: Ministro Gilson Dipp, DJ. 24.11.2003). A aposentadoria especial foi, primeiramente, concebida em nosso ordenamento jurídico em 1960 (Lei n. 3807/60), que, em seu artigo 31, dispôs acerca dos requisitos para que aquele trabalhador executor de serviços penosos, insalubres ou perigosos se aposentasse, com 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade profissional, de acordo com Decreto do Poder Executivo.
Destarte, antes de 1960 não havia previsão de aposentadoria especial, razão pela qual não há que se falar em cômputo de períodos de exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosos de forma diferenciada em tal período. No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo, cuidando-se de período precedente à vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação aos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios, é suficiente que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79, sendo dispensável exame pericial, exceto para a atividade com exposição a ruído.
É que certas categorias profissionais estavam arroladas como especiais em função da atividade profissional exercida pelo trabalhador, havendo, por conseguinte, uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Para essas hipóteses, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes insalubres. Também era possível, nesta época, ainda que a atividade não fosse prevista como especial, diante de prova da exposição do trabalhador a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física, o reconhecimento do labor especial.
A referida presunção legal prevaleceu até a publicação da Lei nº 9.032/95, de 28.04.95, que além de estabelecer a obrigatoriedade do trabalho em condições especiais de forma permanente, não ocasional e nem intermitente, passou a exigir para a comprovação da atividade especial os formulários SB-40, DISES SE 5235 e DSS-8030, preenchidos pela empresa, empregador ou preposto, comprovando o enquadramento do segurado numa das atividades elencadas nas listas dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79o que subsistiu até o advento do Decreto nº 2.172 de 06.03.1997.
Após a Lei n.º 9.032/95, até a publicação da medida provisória n.º 1.523, de 13 de outubro de 1996, basta a apresentação dos mesmos formulários, que devem fazer menção ao agente nocivo, já que, nesta época, não mais vigia a sistemática de enquadramento em atividade profissional considerada especial, sendo necessária a comprovação de exposição do segurado aos agentes nocivos também previstos nos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79.
Como os referidos formulários são preenchidos pelo empregador sob assertiva de responsabilidade criminal pela veracidade das informações, a este Juízo parece claro que eventuais suspeitas sobre as informações contidas no documento devem ser dirimidas pelo INSS, a tempo e modo oportuno, a fim de retirar a presunção de veracidade do documento. Com a edição do Decreto n.º 4.032/2001, que determinou a redação do artigo 338, § 2º do Decreto n.º 3.048/99 há expressa previsão de fiscalização a cargo do INSS.
Após 13 de outubro de 1996, por força da Medida Provisória nº 1.523, definitivamente convertida na Lei n.º 9.528/97, que alterou a redação do artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, exige-se formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho atestando a exposição aos agentes nocivos previstos nos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, e, partir de 05 de março de 1997, com base no Decreto 2.172/97, até edição do Decreto 3.048/99, que passa a embasar os enquadramentos posteriores.
O perfil profissiográfico previdenciário, mencionado pelo § 4º acrescentado ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 por força da medida provisória n.º 1.523, de 13 de outubro de 1996, convertida na Lei n.º 9.528/97, somente teve seu conceito introduzido pelo Decreto n.º 4.032, de 26 de novembro de 2001, a partir de quando se tornou o documento probatório da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos.
Importante salientar que a apresentação de PPP (perfil profissiográfico previdenciário), de acordo com o Decreto n.º 4.032/01, dispensa a apresentação de laudo, porquanto o perfil profissiográfico já é emitido obrigatoriamente com base em laudo técnico ambiental. Do Uso de Equipamento de Proteção Individual O Conselho de Recursos da Previdência Social – CRSP, por meio do Enunciado nº 21, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial.
O Enunciado n. 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais prescreve que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Entretanto, o Pleno Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335/SC, de relatoria do Min.
Luiz Fux, DJe de 12/02/2015, submetido ao regime da repercussão geral, por maior, assentou a tese maior, segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Corte Constitucional, também por maioria, assentou a tese menor, firmando o entendimento de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço para aposentadoria.
Dos agentes ruído e calor Quanto aos agentes ruído ou calor sempre se exigiu a apresentação de laudo, conforme o Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78. A Turma Nacional de Uniformização firmou o entendimento, acerca do agente nocivo ruído, no seguinte sentido: Enunciado nº32 "O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Dec. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 05/03/97, na vigência do Dec. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Dec. 4.882, de 18/11/2003".
O
C. STJ, no julgamento da Petição nº 9.059/RS, DJ-e 28/08/2013, em incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da TNU, assentou que, em virtude do princípio do tempus regit actum, "a contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo ruído.
Assim, na vigência do Decreto 2.172, de 05/03/1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do trabalho especial deve ser superior a 90 db, só sendo admitida a redução para 85 db após a entrada em vigor do Decreto 4.882, de 18/11/2003". Da Extemporaneidade do laudo O laudo, ainda que extemporâneo, é aceito para a comprovação do exercício do trabalho em condições insalubres, quando não houver alteração das condições em que o trabalho foi realizado.
Não se pode esquecer, outrossim, que, com a evolução da tecnologia, as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se, razão pela qual é possível presumir que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração. Nesse sentido:(TRF 3ª Região, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1288853 Processo: 2005.61.26.004257-1, UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 09/09/2008, Fonte: DJF3 DATA:01/10/2008, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO).
Da Conversão do Tempo Especial em Comum Sublinhe-se que a Lei nº 6.887/80 previa a conversão de tempo de serviço especial em comum. Adiro ao entendimento de que é possível a conversão dos períodos especiais anteriores a 1980, aplicando-se a Lei nº 6887 retroativamente, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da efetiva proteção ao segurado. Outrossim, filio-me ao entendimento do
C. STJ, no sentido de que aludida conversão é possível a qualquer tempo (REsp nº 1010028, Quinta Turma, Relatora Min. Laurita Vaz, DJ de 28/02/2008; e REsp 956.110/SP, Quinta Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a 5ª Turma do STJ adotou a posição de que “o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum”.
Por fim, importante ser aqui esclarecido que somente os segurados empregados, trabalhadores avulsos e cooperados de cooperativa de trabalho e produção podem ter reconhecido o exercício de atividade especial – seja para concessão de aposentadoria especial, seja para sua conversão em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço. Com efeito, os demais segurados – facultativos, especiais, domésticos, individuais (excluído o cooperado, em razão da Lei n. 10.666/03) – não têm direito à aposentadoria especial, eis que para eles não há prévio custeio – não há o pagamento do adicional em razão do exercício de atividade especial.
Vale lembrar, neste ponto, que a regra da contrapartida (exigência de prévio custeio para o aumento, criação ou extensão de benefícios) já era prevista na Constituição de 1967 (§1º do artigo 158), bem como na Emenda 01, de 1969 (parágrafo único do artigo 165). Além disso, com relação ao segurado contribuinte individual (excetuado o cooperado de cooperativa de trabalho e produção), a comprovação de sua exposição a agente nocivo fica prejudicada, já que o formulário (ou outros documentos similares) seria emitido por si próprio, sendo ele, ademais, quem organiza seu trabalho, assumindo o risco da atividade.
Feitas estas considerações, observo que o(s) período(s) controverso(s) nos autos está(ão) detalhado(s) abaixo, de forma a permitir melhor visualização do(s) mesmo(s), das empresas, das atividades realizadas, das provas constantes nos autos, para que ao final se possa chegar a uma conclusão sobre o caráter especial das atividades prestadas, conforme fundamentação exposta acima. Período: 01/12/1986 a 05/05/1991 Empresa: ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A Função/Atividades: Especialista de Teste SR, no Setor Produção Eletrônica Agentes nocivos Ruído de 83,8 dB(A) Enquadramento legal: Códigos 2.0.1 do Decreto nº3.048/99 e 1.2.11 do Decreto nº53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº83.080/79 Provas: PPP Id 18722316 fls.17 Observação: Na vigência do Dec. 53.831/64, o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, quando for superior a 80 decibéis, e, a partir de 05/03/97, na vigência do Dec. 2.172/97, quando superior a 90 decibéis, e, ainda, quando superior a 85 decibéis, a partir da edição do Dec. 4.882, de 18/11/2003.
A apresentação de PPP (perfil profissiográfico previdenciário), de acordo com o Decreto n.º 4.032/01, dispensa a apresentação de laudo, porquanto o perfil profissiográfico já é emitido obrigatoriamente com base em laudo técnico ambiental. A comprovação de exposição habitual e permanente do obreiro aos agentes prejudiciais à saúde e integridade física é requisito que passou a ser exigido a partir da vigência da Lei nº9.032, de 28/04/95, que deu nova redação ao § 3º, do artigo 57, da Lei nº8.213/91.
O PPP apresentado registra que, durante o período vindicado, o autor trabalhou exposto ao agente físico ruído superior a 80 dB(A), de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente. Portanto, reconheço o período em questão como tempo especial. O uso do EPI não pode ser considerado eficaz, em razão de ser ruído o agente nocivo, conforme fundamentado acima. Assim, considero especiais as atividades exercidas pelo autor no período entre 01/12/1986 a 05/05/1991, nos quais o trabalho foi realizado com exposição a ruído acima do limite legal, em consonância com legislação de regência da matéria.
Dessa forma, convertendo-se em comum os períodos especiais reconhecidos na presente decisão e somando-os com os períodos reconhecidos em seara administrativa (Id 18722316), tem-se que o autor, na DER (em 20/07/2018), contava com 35 anos, 06 meses e 18 dias de tempo de contribuição, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição (na forma integral) requerida. Vejamos: Atividades profissionais Esp Período Atividade comum Atividade especial admissão saída a m d a m d ESPECIAL
SENTENÇA x 01/12/1986 05/05/1991 - - - 4 5 5 ID 18722316 x 06/05/1991 31/10/1996 - - - 5 5 25 01/11/1996 30/06/2018 21
8 - - - - - - - - - - Soma: 21
8 - 9 10 30 Correspondente ao número de dias: 7.800 4.998 Comum 21 8 0 Especial 1,40 13 10 18 Tempo total de atividade (ano, mês e dia): 35 6 18 De rigor, assim, seja acolhido o pedido formulado na petição inicial, devendo ser implantado, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (na forma integral), desde a DER NB 185.412.050-3, em 20/07/2018. Embora a presente decisão esteja assentada na própria certeza do direito alegado, e não apenas na sua verossimilhança, os efeitos da tutela ora concedida não devem ser antecipados.
De antemão, tem-se que NÃO houve pedido expresso de concessão de tutela de urgência pela parte autora, havendo de o Juiz, assim, observar o regramento contido no artigo 492 do CPC (princípio da adstrição/congruência). Tal postura, na verdade, além de se mostrar processualmente correta, é salutar, uma vez que, em recentes decisões, o
C. Superior Tribunal de Justiça tem, alterando o entendimento anteriormente sustentado, pronunciado que os valores recebidos a título de tutela antecipada, posteriormente revogada, devem ser devolvidos (REsp 1563874 – Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicação 29/10/2015). À vista disso, se mesmo diante da ausência de pedido expresso da parte, esta decisão viesse a impor a imediata concessão do benefício ao réu, acabaria, com isso, expondo a parte autora a risco futuro de agravamento de sua situação econômica, já que a instância superior pode, em sede recursal, não partilhar da mesma conclusão que este juízo de primeiro grau.
Ressalto que os demais argumentos aventados pelas partes e que, porventura não tenham sido abordados de forma expressa na presente sentença, deixaram de ser objeto de apreciação por não influenciar diretamente na resolução da demanda, a teor do quanto disposto no Enunciado nº10 da ENFAM (“A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.”)
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e JULGO PROCEDENTE o pedido, para: a) Reconhecer como especiais as atividades exercidas pelo autor no período 01/12/1986 a 05/05/1991, o qual deverá ser averbado pelo INSS, com a respectiva conversão em tempo de serviço comum; b) Condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, requerido através do processo administrativo NB 185.412.050-3, desde a DER, em 20/07/2018.
O cálculo do benefício ora concedido deverá ser efetuado pela Autarquia-ré com base nos salários-de-contribuição constantes de seus sistemas, observando-se no cálculo, as regras mais vantajosas ao autor. c) Condenar o INSS ao pagamento das prestações devidas em atraso, desde a DIB acima fixada, com correção monetária e juros de mora, seguindo os indexadores disciplinados no Manual de Orientações de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, a serem atualizados. Condeno o INSS ao pagamento das despesas da parte autora, atualizadas desde o desembolso. Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita, e a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art.4º, inciso I da Lei nº9.289/1996, do art. 24-A da Lei nº9.028/1995, com a redação dada pelo art.3º da MP 2.180-35/01, e do art.8º, §1º da Lei nº8.620/93.
Segurado: MÁRCIO NOMOTO – Tempo especial reconhecido em Juízo: 01/12/1986 a 05/05/1991 - Benefício concedido: Aposentadoria por tempo por contribuição (com proventos integrais) - CPF: 071.***.***-45 - Nome da mãe: Nagatanhi Saeico Nomoto - PIS/PASEP --- Endereço: Rua dos Piquerões, 121, apto 1216, Parque Residencial Aquarius, nesta cidade. [1] Dispensado o reexame necessário, uma vez que o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto (artigo 496, § 3º, I, do CPC).
P.
I. São José dos Campos, data da assinatura digital. EDGAR FRANCISCO ABADIE JUNIOR JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO [1] Tópico Síntese do Julgado, de acordo com a determinação do Provimento Conjunto nº 69, de 08/11/2006 do TRF da 3ª Região
