PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004477-09.2022.4.03.6331 RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: SILAS DEROGIS Advogado do(a) RECORRIDO: RENATA FRANCO SAKUMOTO MASCHIO - SP124752-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004477-09.2022.4.03.6331 RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: SILAS DEROGIS Advogado do(a) RECORRIDO: RENATA FRANCO SAKUMOTO MASCHIO - SP124752-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso interposto pelo INSS, em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial, para condenar o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB na data da citação, em 03/03/2024.
Insurge-se o INSS alegando cerceamento de defesa pelo indeferimento de complementação do laudo médico pericial. Alega dúvida acerca da incapacidade total e permanente do autor, já que permanece laborando na sua atividade habitual sem restrições até atualmente, com vínculo de emprego ativo. Aduz ainda que o perito reconheceu a existência de incapacidade temporária, portanto, indevida a concessão do benefício de incapacidade permanente.
Requer a anulação da sentença e a conversão do julgamento em diligência para complementação do laudo pericial ou que seja concedido o auxílio por incapacidade temporária no lugar da aposentadoria por incapacidade permanente, fixando-se a DCB, de acordo com o tempo estimado na perícia, ou, na falta de estimativa, de acordo com a previsão do §9° do art. 60 da Lei 8.213/199. A parte autora apresentou contrarrazões.
É o breve relatório. RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004477-09.2022.4.03.6331 RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: SILAS DEROGIS Advogado do(a) RECORRIDO: RENATA FRANCO SAKUMOTO MASCHIO - SP124752-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A alegação de nulidade confunde-se com o mérito e com ele será analisado.
A concessão do auxílio-doença – ou auxílio por incapacidade temporária, utilizando o novo termo introduzido pela EC 103/2019 - é devida quando o segurado ficar impossibilitado para o exercício de seu trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, respeitada a carência, quando exigida pela lei, conforme disposto nos artigos 25, inciso I e 59 e seguintes da Lei n° 8.213/91. Assim, a incapacidade, para deferimento do benefício, deve ser total e temporária e o segurado deve ter preenchido a carência prevista em lei, desde que não esteja acometido por alguma das doenças arroladas no art. 151, da LBPS.
Na aposentadoria por invalidez – ou aposentadoria por incapacidade permanente - por outro lado, exige-se que se comprove incapacidade para todo e qualquer trabalho e que, em razão desta incapacidade o segurado esteja impossibilitado de readaptação para o exercício de qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência. Portanto, a diferença entre os dois benefícios é a possibilidade de recuperação, concedendo-se, assim, a aposentadoria por invalidez caso a incapacidade seja permanente e o auxílio-doença caso a incapacidade seja temporária, desde que seja, em ambos os casos, total.
Além da incapacidade, deve estar demonstrada a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, quando for o caso. Em relação à qualidade de segurado, o artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/91 estabelece o prazo de 12 meses após a cessação das contribuições para que o segurado perca esta condição e o prazo de seis meses no caso de contribuinte facultativo. O prazo é prorrogado por mais doze meses se o segurado empregado tiver contribuído com mais de 120 (cento e vinte) contribuições sem interrupção que acarrete a perda da condição de segurado (§ 1º do artigo
15) ou mais doze meses se estiver desempregado (§ 2º), com comprovação adequada desta condição. A carência, em regra, é de 12 contribuições mensais (art. 25 da Lei 8.213/91), dispensada, porém, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada) – art. 26, II, Lei 8.213/91.
Ressalte-se que se houver perda da qualidade de segurado, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação, com metade dos períodos previstos na lei para seu cumprimento (art. 27-A , Lei 8.213/91). A sentença combatida julgou o pedido inicial procedente, nos seguintes termos: “No caso, pretende a parte autora a concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 27/10/2021.
O autor informa, em síntese, que recebeu auxílio-doença, por força de decisão judicial, no intervalo de 27/08/2015 a 27/09/2021, data em que foi cessado pelo INSS. Postulou a concessão de novo benefício, em 27/10/2021, que foi indeferido por suposta ausência de incapacidade. Para a elucidação dos fatos, foi realizada perícia judicial que comprovou que a parte autora padece de dor lombar baixa e sacroileíte não classifica de outra parte, patologias que o incapacitam de modo total e temporário para desempenhar qualquer atividade laborativa que lhe garanta subsistência, insuscetível de recuperação.
Fixou a data de início da doença (DID) no ano de 2021 e a data de agravamento da doença em 09/08/2023, bem como a data de início da incapacidade (DII) em 09/08/2023, com base em um exame de ressonância magnética apresentado pelo autor. O INSS, em sua contestação, alegou que o pedido deve ser julgado totalmente improcedente, pois o autor retornou ao trabalho, exercendo a sua atividade habitual rotineira (motorista de caminhão) em 07/06/2023.
Diante do fato do autor estar trabalhando, em data posterior à perícia, disse que nenhum de seus pedidos pode ser acolhido. Pois bem. Esclareço de início que o fato do autor ter retornado ao labor não é prova de capacidade plena e não impede o direito à percepção de benefício por incapacidade no período trabalhado. Nesse contexto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos especiais repetitivos, resolveu o Tema 1.013, firmando a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." Também é nesse sentido a Súmula 72 da TNU, cujo enunciado segue transcrito: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.” Cumpridos, portanto, os requisitos da incapacidade laborativa e a carência, resta analisar se o autor possuía a necessária qualidade de segurado do RGPS.
Observando-se o extrato de dossiê previdenciário acostado no ID 316540816 pelo INSS, verifico que o autor recebeu benefício de auxílio-doença até 27/09/2021 e entrou em período de graça. Poucos meses depois, teve um curto vínculo empregatício, de 08/02/2022 a 26/04/2022 com o empregado AMANDA SILVEIRA FERRES, de modo que não perdeu a qualidade de segurado. Entrou, novamente, em período de graça e, aos 07/06/2023 iniciou novo vínculo de emprego, com RAMIRES TERRAPLENAGEM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA.
Assim, verifico que depois do encerramento do vínculo de 26/04/2022, o autor manteria intacta a sua qualidade de segurado, em razão do período de graça, ao menos até 15/06/2023, porém antes disso, em 07/06/2023 ele retornou ao trabalho, de modo que a qualidade de segurado encontra-se presente. O autor é pessoa idosa (possui atualmente 62 anos) e que sempre exerceu atividade que determina posição sentada, de modo que a reabilitação é improvável.
As patologias ortopédicas são progressivas com a idade, portanto, sem prognóstico de melhora e, conforme o perito judicial, não possuem cura. Além disso, o prognóstico de melhora clínica necessita de realização de cirurgia, conforme manifestado pelo perito. Deste modo, considerando-se todos os fatores supra, cabível a concessão de aposentadoria por invalidez. A DIB deve ser fixada na data da citação (03/03/2024), haja vista ausência de incapacidade na data do requerimento/cessação.
Desse modo, reputo comprovados todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, enquanto permanecer nessa condição (art. 42 da Lei nº 8213/91).” (destaquei) Para melhor análise das alegações recursais, oportuno transcrever trechos do laudo médico pericial (ID. 302965045): “5. CONCLUSÃO
Diante do exposto, destituído de qualquer parcialidade ou interesse, a não ser contribuir com a verdade, com base na história clínica, no exame físico, nos laudos médicos apresentados, exames de imagem e demais documentos constatados nos autos, posso concluir afirmando que: Conforme análise pericial, há elementos capazes de suportar indicação de gravidade incapacitante total e temporária. [...]
2. Qual a profissão declarada pela parte autora? RESPOSTA: Motorista de caminhão. 2.1. Qual seu grau de escolaridade? RESPOSTA: Ensino fundamental incompleto.
3. O periciando possui doença ou lesão? Especifique qual(is)? RESPOSTA: CID-10 (M54.5 – Dor lombar baixa; M46.1 – Sacroileíte não classificada em outra parte) [...]
4. A doença ou lesão diagnosticada incapacita o periciando para seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive a de dona de casa, se for o caso)? [Discorrer sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas e informar se foi apresentado algum exame complementar, descrevendo-o]. RESPOSTA: HÁ incapacidade para o trabalho. Autor apresentando dor forte na coluna lombar que irradia para o quadril esquerdo.
Dificuldade para permanecer em pé e sentado por longo período, deambular longas distâncias, pegar e carregar carga. Ao exame da Coluna: senta e se levanta da cadeira devagar. Teste de Lasègue modificado positivo à esquerda. Apresenta dor de forte intensidade na coluna lombar em flexão. Sobe e desce da maca com dificuldade. Quadril: apresenta limitação dolorosa em flexão do quadril à esquerda. RNM da coluna lombar (09/08/2023): abaulamento discal em L4-L5 e L5-L4.
5. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? RESPOSTA: com início em 2021, conforme relato da parte autora. [...] 6.1 Qual o grau de intensidade da(s) patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e tratamento do quadro? RESPOSTA: Sinais clínicos de doença exacerbada, com possibilidade de recuperação através de cirurgia, com otimização terapêutica e fisioterapia. 6.2 A(s) patologia(s) verificadas fazem com que o(a) autor(a) se enquadre em qual das situações abaixo indicadas: A) capacidade para o trabalho; B) Incapacidade para a atividade habitual;
C) incapacidade para toda e qualquer atividade; D) redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividades). RESPOSTA:
C) incapacidade para toda e qualquer atividade.
7. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão? RESPOSTA: Agravamento. 7.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar data do agravamento ou progressão que acarretou a incapacidade? RESPOSTA: 09/08/2023.
8. É possível determinar a data de início da incapacidade? [Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo em quais exames ou evidências baseou- se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim]. RESPOSTA: DII em 09/08/2023 (RNM da coluna lombar), através da história clínica, anamnese, exame físico pericial específico, análise profissiográfica.
9. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual? [Explicar] RESPOSTA: Totalmente.
10. Em caso de incapacidade para sua atividade habitual, informar que tipo de atividade o(a) periciando(a) está apto(a) a exercer, indicando quais as suas limitações. RESPOSTA: HÁ incapacidade total e temporária. [...]
14. Caso seja constatada incapacidade total (para toda e qualquer atividade), ela é temporária ou permanente? RESPOSTA: HÁ incapacidade total e temporária.
15. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? RESPOSTA: Sim, é possível. Data estimada em 29/08/2024.” (destaquei) A despeito das alegações recursais, observo que a sentença analisou de forma adequada o caso em questão. Embora o perito tenha concluído pela existência de incapacidade total e temporária, afirmou que a possibilidade de recuperação depende de procedimento cirúrgico, sugerindo a reavaliação no prazo de 1 ano após a perícia.
Além disso, não se pode deixar de considerar que o autor possui 62 anos, baixa escolaridade e sempre desempenhou atividade de motorista, portanto, a probabilidade de sucesso no processo de reabilitação profissional é bastante improvável. Por fim, o fato de o autor ter retornado ao mercado de trabalho, não impede o reconhecimento da sua incapacidade, conforme jurisprudência pacificada e cita pela sentença.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS, mantendo integralmente a sentença. Condeno o INSS, Recorrente vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da causa) limitados às prestações vencidas até a data da sentença, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 e da Súmula 111/STJ. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (STJ, Súmula 421 e REsp 1.199.715/RJ).
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. RECUPERAÇÃO DEPENDE DE CIRURGIA. SÚMULA 47/TNU. CONDIÇÕES PESSOAIS JUSTIFICAM O RECONHECIMENTO DA INVALIDEZ SOCIAL.
SENTENÇA
MANTIDA.
1. Trata-se de recurso interposto pelo INSS, em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial de concessão do benefício por incapacidade permanente.
2. No caso dos autos, embora o perito tenha reconhecido que a incapacidade seja temporária, a recuperação depende de procedimento cirúrgico.
3. As condições pessoais e sociais do autor somadas as suas limitações físicas justificam o reconhecimento da invalidez social e a concessão do benefício por incapacidade permanente.
4. Recursos do INSS não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Quarta Turma Recursal decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELLE RAGAZONI CARVALHO JUÍZA FEDERAL
