PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004490-60.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA, COFESA - COMERCIAL FERREIRA SANTOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: FLAVIO ZANETTI DE OLIVEIRA - PR19116-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Apelação interposta por COFESA – Comercial Ferreira Santos Ltda. (matriz e filiais) (Id 163443172) contra sentença que denegou a segurança (Id 163443167).
O mandamus foi impetrado com o seguinte pedido (Id 163442129 - pág. 20): [...] PELO EXPOSTO e pelo que certamente será suprido por
V. Exa., a Impetrante requer seja concedida a segurança, nos termos da fundamentação supra, ao efeito de reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança da contribuição do Salário-Educação, determinando-se às autoridades coatoras que se abstenham de exigi-la, tudo nos termos e na extensão do que for decidido nesta ação mandamental. Em consequência da concessão da segurança, requer-se a condenação das Autoridades Impetradas à devolução do indébito correspondente, que abrangerá os cinco anos que antecedem a propositura da presente demanda, bem como o que for recolhido/compensado no curso da ação, através de compensação/restituição, conforme requerido no item “III”, corrigindo-se os créditos pela taxa SELIC. [...] Aduzem as apelantes, em síntese, que: a) preliminarmente, a autoridade coatora da sede da matriz tem legitimidade passiva em processo que discute contribuições das filiais, especialmente considerado que, relativamente às destinadas à Previdência Social e a outras entidades e fundos, o cadastro é centralizado na matriz (artigos 489, incisos I e II, e 492 da IN RFB nº 971/2009 e artigo 127, inciso II, do Código Tributário Nacional).
Ademais, desde a implementação da DCTF-Web pela IN RFB nº 1.787/2018, há a obrigatoriedade de centralização, no estabelecimento matriz da pessoa jurídica, não apenas das informações relativas às contribuições previdenciárias, inclusive aquelas destinadas a outras entidades, mas também do recolhimento destas, por meio de uma única guia DARF (artigos 2º, § 2º, 6º, inciso III, 13, caput e § 3º), com o que o pagamento descentralizado (por CNPJ da matriz e cada uma das filiais) deixou de ser feito; b) quanto ao mérito: b.1) houve revogação por inconstitucionalidade material superveniente da legislação que instituiu o salário-educação (artigo 15 da Lei nº 9.424/1996), contribuição que tem fundamento de validade no artigo 149 da Constituição Federal e é regido por legislação infraconstitucional (artigos 1º, 2º, 4º e 5º da Lei nº 9.766/1998, Decreto nº 6.003/2006 e artigo 2º, caput e § 6º, da Lei nº 11.457/2007).
Após a Emenda Constitucional nº 33/2001, a folha de salário não pode ser adotada como sua base de cálculo, pois o rol do artigo 149, § 2º, inciso III, a, da Constituição Federal é taxativo; b.2) deve ser observado o princípio da estrita legalidade tributária, além do que a matéria já examinada no RE nº 559.937/RS, cuja conclusão deve ser adotada; b.3) discussões análogas à presente, relativas às contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, tiveram sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 630.898/RS (tema 495) e do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC (tema 325), respectivamente, os quais estão pendentes de julgamento.
Pedem o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e concedida a segurança, a fim de que seja reconhecida a legitimidade passiva da autoridade coatora também com relação às filiais localizadas fora do Estado do São Paulo, bem como a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança da contribuição ao salário-educação, com a consequente repetição do indébito. Contrarrazões da União (Id 163443178).
O Ministério Público que oficia no segundo grau não opinou acerca do mérito da controvérsia (Id 163718138). Em virtude de as filiais terem sido incluídas no polo ativo da demanda e de que a apuração da contribuição objeto deste mandamus devida por elas é feita de forma centralizada pela matriz, que, portanto, é a única legítima para discutir judicialmente a exação, determinou-se a intimação das partes para manifestação, com base no artigo 10 do Código de Processo Civil (Id 258890421).
As pessoas jurídicas afirmaram que não se opõem à exclusão das filiais da ação, desde que seja reconhecida a legitimidade do estabelecimento matriz para representar as filiais localizadas fora do Estado de São Paulo (Id 259635201) e a União pronunciou-se no sentido de que as filiais tem personalidade jurídica própria, ainda que a responsabilidade pelo pagamento seja da empresa (artigo 127 do CTN) e, como o fato gerador do tributo dos autos opera-se de forma individualizada, a matriz não tem legitimidade para demandar em juízo em nome das filiais, com o que cada uma deve propor ação no foro da Justiça Federal de seus domicílios (Id 259728847).
É o relatório.
Decido.
I - Dos fatos Mandado de segurança impetrado com vista ao afastamento da contribuição do salário-educação, bem como para que seja reconhecido o direito à repetição do indébito. A sentença denegou a segurança e restringiu o mandamus à matriz e filiais localizadas em outros Estados da Federação. A empresa apelou.
II – Da legitimidade ativa e da passiva O juízo a quo, antes de examinar o mérito do mandamus, consignou (Id (Id 163443167): A impetrante formula o pedido para si e suas filiais. No entanto, conforme consta do contrato social - ID 36461045 – fl. 4, possui diversas filiais em vários Estados da Federação. Não são abrangida pela área de atuação da autoridade dita coatora as filiais de Curitiba/PR e Extrema-MG, restringindo-se este mandamus à matriz e demais filiais. [...] É da matriz a legitimidade para figurar no polo ativo de mandado de segurança impetrado para discutir contribuições sociais das filiais cuja apuração é feita de forma centralizada pela primeira, responsável pela folha de salários, ainda que as últimas tenham CNPJ próprios, além do que a autoridade competente para estar no polo passivo é a que diz respeito ao estabelecimento matriz.
Destaque-se entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA MATRIZ.
ACÓRDÃO
RECORRIDO. MANUTENÇÃO.
1. O acórdão recorrido, ao extinguir o mandado de segurança impetrado por filiais, ao fundamento de que somente legitimado a figurar no polo passivo do writ o Delegado da Receita Federal que atua no território onde sediada a matriz da pessoa jurídica, mostra-se alinhado ao posicionamento do STJ sobre o tema. Precedentes.
2. Ademais, restou assentado pela Primeira Seção do STJ o entendimento de que "a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades" (REsp 1.355.812/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013).
3. Assim, na linha adotada pela Primeira Seção do STJ, a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz e não das filiais.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.575.465/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 27/5/2021 – ressaltei) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. LEGITIMIDADE. MATRIZ.
ACÓRDÃO
EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. [...]
IV - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz e não das filiais. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.817.342/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019; AgInt no REsp n. 1.487.767/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/9/2018, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp n. 1.707.018/CE, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018.
V - Assim, considerando-se que o acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o recurso especial não deve ser admitido tanto pela alínea a como pela alínea c, diante da incidência do enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.779.428/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe de 11/5/2020 - ressaltei) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUSCITADA OFENSA A DISPOSITIVOS DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. ATO NORMATIVO NÃO INSERIDO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL.
TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. IMPETRAÇÃO POR ESTABELECIMENTO FILIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE COM EXERCÍCIO NA LOCALIDADE EM QUE SITUADA A MATRIZ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 26/04/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, o Tribunal a quo, ao julgar Apelação, manteve a sentença que julgara extinto o Mandado de Segurança, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora, porquanto não corresponderia ao Delegado da Receita Federal do Brasil em exercício na localidade em que se encontra estabelecida a matriz da sociedade empresária impetrante.
III. Na forma da jurisprudência, "o apelo nobre não constitui via adequada para análise de ofensa a resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão 'lei federal', constante da alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal" (STJ, REsp 1.613.147/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2016). [...]
VI. Em se tratando de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de discutir incidência de contribuições federais, a autoridade competente para figurar no polo passivo da lide é o Delegado da Receita Federal do Brasil com exercício onde se encontra o estabelecimento matriz da sociedade empresária. Nesse sentido: STJ, REsp 1.587.676/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/06/2016; AgInt no REsp 1.603.727/PR, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no REsp 1.523.138/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2016; AgRg no REsp 1.528.281/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016).
VII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.487.767/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 1/10/2018 - ressaltei) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA PLEITEAR EVENTUAL REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "Conforme salientado pelo Tribunal regional, a empresa, composta de sua matriz e filiais, é a responsável pelo pagamento das contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento. Dessarte, a matriz deve, entre outras coisas, apurar a base de cálculo do tributo, recolhê-lo e cumprir com as obrigações acessórias" sendo que "a fiscalização perpetrada pelo Fisco é centralizada na matriz da pessoa jurídica de direito privado; portanto, o polo ativo do mandamus deve ser composto pela sua sede" (REsp 1587676/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 01/06/2016).
2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.817.342/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 29/10/2019 - ressaltei) Saliente-se que, contra o último acordão mencionado foram opostos embargos de divergência, que sequer foram conhecidos pela corte superior, ao fundamento de que o julgado está em consonância com a jurisprudência do STJ.
Destaquem-se trechos da decisão do EREsp nº 1.817.342/SC, inclusive do seu relatório, a fim de demonstrar que se trata exatamente do caso dos autos: Trata-se de embargos de divergência opostos pelo SUPERMERCADOS MANENTI LTDA. contra acórdão proferido pela Segunda Turma assim ementado (e-STJ fl. 774): [...] A embargante entende haver divergência jurisprudencial com relação a julgados da Primeira Turma deste Tribunal Superior, como comprovariam o "Ag.
Rg. em REsp 1.232.736/RS e AgRg em REsp 1.100.690/RJ", ponderando, em síntese, que, ao contrário do decidido no acórdão embargado, “a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial filial” (e-STJ fl. 831). Acrescenta que, no "voto condutor do acórdão paradigma proferido no Ag.
Rg. em REsp 1.232.736/RS, acima destacado, torna-se obrigatória a participação da filial no polo ativo da ação de repetição de indébito para que possa se beneficiar da devolução do tributo pago indevidamente, como se pretende no presente caso" (e-STJ fl. 834), diante da "[....] impossibilidade de representação processual da matriz quando o tributo é recolhido pela filial, conforme julgado de 19/04/2017, proferido no AgRg em REsp 1.100.690/RJ, da Primeira Turma deste Tribunal" (e-STJ fl. 834).
Os embargos foram admitidos às e-STJ fls. 880/881. A FAZENDA NACIONAL apresentou impugnação às e-STJ fls. 886/892, defendendo, em síntese, que "nos casos de contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, somente a matriz detém legitimidade para demandar, em juízo, em nome de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica" (e-STJ fls. 890/891). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento dos embargos em manifestação que possui a seguinte ementa (e-STJ fls. 899):
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE. MATRIZ X FILIAL. APLICAÇÃO ART. 127, II, DO CTN. LOCAL DA SEDE DA EMPRESA.
1 – Nos presentes embargos de divergência o embargante pretende fazer prevalecer o entendimento da Primeira Turma dessa Corte Superior, no sentido de ser obrigatória a participação da filial no polo ativo da ação de repetição de indébito para beneficiar-se da devolução do tributo pago indevidamente.
2 - Alega que “a simples apresentação das guias de pagamento efetuada pelas filiais não confere à matriz legitimidade processual para representá-las, devendo estas postularem a devolução do indébito em seu nome, em obediência ao artigo 127, II, parte final, do CTN, COMO DECORRE NA PRESENTE LIDE”
3 - 2. A atual jurisprudência do STJ, considerando que a fiscalização tributária e a arrecadação é realizada no local da matriz da empresa, aponta que a autoridade coatora deve ser aquela da Seção Judiciária da Justiça Federal com jurisdição sobre o estabelecimento sede, ou seja, o Delegado da Receita Federal do Brasil com atuação sobre ele.
3. Nesse contexto, a autoridade apontada como coatora não é parte legítima para ocupar o polo passivo da presente demanda.
4 - Parecer pelo não provimento dos embargos de divergência. Passo a decidir. [...]
Registre-se, desde logo, que a finalidade dos embargos de divergência não é a de corrigir eventual incorreção ou injustiça do acórdão embargado, e sim a de pacificar a jurisprudência deste Tribunal, uniformizando o entendimento representado na tese jurídica mais acertada. Pois bem, na hipótese ora tratada, verifica-se que os embargos de divergência não podem ser conhecidos em razão do óbice da Súmula 168 do STJ, a qual estabelece que “não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”.
No tema em debate, destaco que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ. [...] Destarte, assiste razão à apelante no que se refere à legitimidade passiva da autoridade coatora também com relação a todas as filiais. Por outro lado, constatada a legitimidade ativa apenas da matriz para figurar no polo ativo, as filiais devem ser excluídas da lide, ainda que a questão não seja objeto de insurgência das partes, por se tratar de matéria de ordem pública cognoscível de ofício.
III - Do salário-educação e a EC nº 33/2001 Relativamente à Emenda Constitucional n º 33/2001, cumpre esclarecer que a alteração promovida no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF, ao dispor sobre a alíquota ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação, não restringiu as bases econômicas sobre as quais pode incidir, razão pela qual não há proibição de que a lei adote outras.
A questão foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC (com trânsito em julgado), tema 325 da repercussão geral, ao entendimento de que a alteração promovida pela EC nº 33/2001, no artigo 149, § 2º, inciso III, da CF não estabeleceu a delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção do domínio econômico, de modo que a materialidade econômica para a incidência dessas contribuições não se esgota na previsão de faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro (no caso de importação), podendo comportar, inclusive, a incidência sobre folha de salários, razão pela qual o dispositivo constitucional utiliza a expressão “poderão ter alíquotas”, verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese.
Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021 - grifei) O salário-educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica pública, nos termos do artigo 212, § 5º, da CF.
Sua constitucionalidade já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive com a edição da Súmula 732: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96. (Sessão Plenária de 26.11.2003, DJ de 09.12.2003, p. 02). Ainda sobre o tema aquela corte firmou seu entendimento por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n º 660.933 (tema 518 da repercussão geral): TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996.
A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União. (RE 660933 RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.02.2012, DJe 037 de 23.02.2012). Acerca do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001 e da base de cálculo, o próprio Supremo Tribunal Federal assentou a aplicabilidade do tema 325 da repercussão geral ao salário-educação:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo.
2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição.
4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral
5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1250049 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021 - grifei) Assim, reconhecida a constitucionalidade da exigência da contribuição do salário-educação após a edição da EC nº 33/2001, não há que se falar em revogação da legislação que a rege (artigo 15 da Lei nº 9.424/1996, artigos 1º, 2º, 4º e 5º da Lei nº 9.766/1998, Decreto nº 6.003/2006 e artigo 2º, caput e § 6º, da Lei nº 11.457/2007) e sentença deve ser mantida quanto ao mérito, conclusão que independe do RE nº 559.937/RS e vai ao encontro do princípio da estrita legalidade tributária e RE nº 630.898/RS (tema 495).
Saliente-se que, mesmo com a reforma parcial da sentença, relativamente à legitimidade passiva, não há condenação a honorários, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex vi legis. IV –Do dispositivo
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, incisos III e IV, alínea b, do CPC, RECONHEÇO, de ofício, a ilegitimidade ativa das filiais da pessoa jurídica, com o que extingo o processo, sem resolução do mérito, no que se lhes refere, consoante o artigo 485, inciso VI, do CPC, bem como ACOLHO a preliminar para reconhecer a legitimidade passiva da autoridade impetrada relativamente à matriz e a todas as filiais e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação.
Publique-se.
Intime-se. Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem, observadas as cautelas legais. [CB]
