5004530-03.2019.4.03.6102

Órgão

9ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

CONFECCOES ERBELA LTDA

Advogados

MARCEL PEREIRA RAFFAINI (OAB 255199/SP), GUSTAVO LUIS POLITI (OAB 259827/SP), RAFAEL DE MELO ALVARENGA (OAB 357419/SP)

Órgão

9ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

CONFECCOES ERBELA LTDA

Advogados

GUSTAVO LUIS POLITI (OAB 259827/SP), RAFAEL DE MELO ALVARENGA (OAB 357419/SP)

Órgão

9ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

CONFECCOES ERBELA LTDA

Advogados

GUSTAVO LUIS POLITI (OAB 259827/SP), RAFAEL DE MELO ALVARENGA (OAB 357419/SP)

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. PENHORA INSUFICIENTE. HIPÓTESE EM QUE HOUVE INTIMAÇÃO DOS EMBARGANTES PARA REFORÇO DA PENHORA.

ACÓRDÃO

QUE CONSIGNOU A INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA INSUFICIÊNCIA DO PATRIMÔNIO DOS EMBARGANTES. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal - ajuizados contra a Fazenda Pública exequente e uma pessoa jurídica de direito privado, esta na qualidade de sucessora da sociedade empresária originalmente executada -, visando o reconhecimento da suposta responsabilidade tributária exclusiva e integral da pessoa jurídica apontada como sucessora e da alegada ilegitimidade dos embargantes, pessoas físicas, para figurarem, como corresponsáveis, no polo passivo do feito executivo, além da alegada inexistência de responsabilidade solidária das embargantes pessoas jurídicas.

O Juízo de 1º Grau concedeu prazo de 10 (dez) dias, aos embargantes, para que procedessem ao reforço da penhora, apresentando, nos autos da Execução Fiscal correspondente, bens suficientes para tal finalidade, sob pena de indeferimento da petição inicial dos Embargos à Execução. Em atenção ao aludido despacho judicial, os embargantes limitaram-se a informar a apresentação, na Execução Fiscal, de requerimento de penhora de percentual do faturamento da pessoa jurídica apontada como sucessora.

Na sentença o Juízo de 1º Grau julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 267, IV, do CPC/73 e 16, § 1º, da Lei 6.830/80. Interposta Apelação, pelos embargantes, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, considerando que, no caso concreto, inexistem elementos, nos autos, que demonstrem, de forma inequívoca, a insuficiência do patrimônio dos embargantes. Opostos Embargos de Declaração, restaram eles rejeitados.

No Recurso Especial os embargantes apontaram contrariedade aos arts. 11, 489 e 1.022, II, do CPC/2015, e 15, II, e 16, § 1º, da Lei 6.830/80, bem como divergência jurisprudencial, sustentando que o Tribunal de origem teria incorrido em omissões, e, além disso, que "a insuficiência de penhora não obsta a admissibilidade dos embargos à execução fiscal, notadamente porque o § 1º do art. 16 da Lei 6.830/80 impõe como condição de admissibilidade dos embargos do devedor a segurança do juízo por penhora, não exigindo, contudo, que esta garantia seja suficiente para o adimplemento integral do débito", e que, "nos termos do art. 15, II, é permitido o reforço da penhora a qualquer momento, inexistindo, portanto, impedimento ao oferecimento dos embargos à execução fiscal caso a penhora não tenha sido suficiente para garantia de todo o valor da execução".

III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 11, 489 e 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.127.815/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 14/12/2010), consolidou o entendimento de que "a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (...) conquanto a insuficiência patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma comprovada inequivocamente. (...).

Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação".

V. Na hipótese dos autos, registrou o acórdão recorrido que "o Juízo a quo, à fl. 1.311, assinalou que a garantia integral do juízo é condição específica da ação de embargos à execução e conferiu aos Embargantes prazo para que fosse efetuado o reforço da penhora nos autos da execução fiscal. Entretanto, conforme asseverado na sentença recorrida, os Embargantes não cumpriram a determinação do Juízo, limitando-se a requerer que a penhora recaísse sobre o patrimônio de outra executada.

Diante disso, o Magistrado de primeiro grau julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC/73 c/c art. 16, § 1º da Lei 6.830/80". Registrou, ainda, fazendo remissão ao REsp 1.127.815/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, que "admitem-se os embargos, sem garantia, quando se verificar a insuficiência do patrimônio da parte executada, sob o fundamento de que o acesso e a garantia do contraditório e ampla defesa não podem ser obstados em razão da ausência de seu patrimônio", mas que, "inexistindo elementos nos autos que demonstrem de forma inequívoca a insuficiência do patrimônio da Embargante, deve ser mantida a sentença".

Assim decidindo, o Tribunal de origem não violou os arts. 15, II, e 16, § 1º, da Lei 6.830/80 e decidiu a causa em consonância com a orientação jurisprudencial firmada pelo STJ.

VI. Agravo interno improvido. (STJ – Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1599954 / ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES. Data do julgamento: 04/10/2021). O título executivo que instrumentaliza a execução fiscal (CDA) vem revestido das condições legais previstas, com a menção dos diplomas legais aplicáveis ao caso, pelo que, em face de presunção legal, não padece de nulidade. Conforme preceitua o art. 3º da Lei 6.830/80: “Art. 3º.

A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.” Nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, o prazo de cinco anos para cobrança do crédito tributário tem início a partir da data de sua constituição definitiva.

No caso dos autos, trata-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, cuja constituição do crédito tributário ocorre com a entrega das declarações do contribuinte, sendo que o valor exigido se fundamenta naquela confissão, que, ao não ser cumprida, reduz-se em lançamento para fins de constituição do crédito tributário. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CND. DÉBITOS DECLARADOS E NÃO PAGOS. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO. RECURSO REPETITIVO (RESP 1.123.557/RS). DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PARCELAMENTO. CAUSA SUSPENSIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL.

EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 156, V, DO CTN). PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356 DO STF. OMISSÃO - ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a ajuizar a execução fiscal, conforme o precedente repetitivo: (Resp 1.123.557/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJ 18/12/2009). (...) (STJ, AgRg no REsp 1125389/SP, Relator LUIZ FUX, DJe 10/05/2010) É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a mera declaração de rendimentos, com o não pagamento do tributo devido, nos casos de lançamento por homologação, é suficiente para a exigência da exação, independentemente do procedimento administrativo fiscal (STF, Ag.Reg. em AI 144301-4/SP e STJ Agr.

N. 22.230-0/SP). Nesse sentido, a Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." No caso de lançamento por homologação, constituído o crédito tributário pela declaração do contribuinte, não há que se falar no fenômeno na decadência.

No caso específico destes autos, analisando as CDAs em cobrança nestes autos (CDA Nº 80.6.18.012406-41, CDA Nº 80.6.18.012405-60, CDA Nº 80.7.18.005348-35, CDA Nº 80.6.12.033972-29 e CDA Nº 80.2.18.005496-90), os créditos tributários foram constituídos por declaração do contribuinte. Em relação às CDAs em cobrança, os elementos trazidos aos autos não permitem apontar a data exata da constituição do crédito tributário pela declaração.

Entretanto, é possível considerar as datas do vencimento em 2008 (CDAs ns. 80.6.17.039718-11, 80.2.17.009970-63, 80.6.17.039717-30 e 80.7.17.020507-87) e 2015 a 2016 (demais CDAs), constantes dos documentos de ID 27957171, como data de indício da constituição do crédito tributário. Houve parcelamento do crédito tributário entre 16/11/2009 a 11/08/2017 (consoante documento de ID 187232697), fato interruptivo do prazo prescricional, na forma do art. 174, IV, do CTN.

O ajuizamento da execução fiscal embargada deu-se em 15/08/2018. O despacho ordenando a citação da executada foi proferido em 28/08/2018 (ID 10325214 dos autos da ação exacional de n. 5005357-48.2018.4.03.6102), portanto, em momento posterior à vigência da LC n. 118/05, sendo marco interruptivo do prazo prescricional. HÁ, ainda, que se observar o entendimento do

C. STJ (Resp 1.120.295/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 21/05/2010, representativo da controvérsia) de que a interrupção prescricional operada pelo despacho de citação do executado sempre retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/15 -art. 219, § 1º, CPC/73- c/c art. 174, I, do CTN). Nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/STJ.

1. Em recurso especial representativo da controvérsia, o REsp 1.120.295/SP, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/05, retroage à data do ajuizamento, em razão do que determina o art. 219, § 1º, do CPC, quando a demora na citação não for atribuída ao Fisco.

2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

3. Nos termos da Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1566030/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). Dessa forma, não verifico a ocorrência de prescrição entre a data do encerramento do parcelamento informado (11/08/2017) e o ajuizamento da execução fiscal em 15/08/2018. Cabe esclarecer que a embargante alega formulação de novo parcelamento a partir de 30/08/2017 (Ids 19439722 e 19439723), sem comprovar qualquer relação entre os débitos parcelados e os cobrados na ação exacional.

Inclusive, o documento de ID 19439723 informa sobre parcelamento da inscrição n. 80.4.15.010158, que não consta na relação das CDAs em cobrança nestes autos. Passo a análise da questão suscitada em relação a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendo que o ICMS não compreende o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS. Determina a norma do art. 195, I, da Constituição Federal: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) De início, verifico que o art. 3º da Lei n. 9.718/98, em sua redação original, dispôs que o ICMS não integra a base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS, quando cobrado pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de substituto tributário.

Ou seja, as operações que não sejam de substituição tributária implicam na inclusão do ICMS na base de cálculo dessas exações com base na referida lei. O aspecto definidor da questão está na análise do princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, compensando-se do montante do ICMS a recolher, os valores cobrados nas operações anteriores. Com relação à operação de crédito e débito do ICMS, na esteira do Voto da Min.

Carmem Lúcia no RE 574.706, entende-se que em algum momento na cadeia sucessiva de operações, o ICMS destacado não será aproveitado como crédito, terá que ser recolhido (ou já foi) e, portanto, não pode ser receita do contribuinte. Nesse caso, não guardaria relação com a definição do art. 195 da CF de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS. Com supedâneo no raciocínio ora realizado, o valor do ICMS teria como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual, quando for transferido para fins de pagamento, terceiro no tocante à relação tributária originária.

Assim, não há que se falar que o valor do ICMS possa ser transformado em faturamento, receita bruta de sociedade, simplesmente porque é devido ao Estado. Nada é incorporado para o patrimônio do contribuinte. Tal ingresso não se qualifica como receita que pertença à empresa contribuinte, não há acréscimo patrimonial, nada se incorpora em caráter definitivo ao patrimônio da empresa. Dessa forma, a técnica da não cumulatividade leva a conclusão de que o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelos argumentos expendidos anteriormente.

Nesse sentido decidiu o STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (STF, Plenário, RE 574.706/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 02/10/2017) Entretanto, os efeitos de tal decisão foram modulados pelo STF em sede de embargos de declaração, julgados em 13/05/2021:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA

DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (STF - RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Assim, não se tratando de ação/embargos propostos anteriormente a 15/03/2017, tal entendimento somente pode ser aplicado a fatos geradores ocorridos após a mencionada data de 15/03/2017. No caso dos autos, os fatos geradores das CDAs contestadas pela embargante (ns. 80.6.17.092483-13, 80.7.17.035182-19, 80.6.17.039718-11 e 80.7.17.020507-87) são anteriores à data fixada, sendo inaplicável a mencionada tese e, portanto, improcedente o pleito em relação a eles.

Por fim, no que tange à alegação de parcelamento das CDAs ns. 80.6.17.092482-32 e 80.4.17.136126-58, trata-se de alegação que deve ser apresentada apenas nos autos da execução fiscal de n. 5005357-48.2018.4.03.6102. Além disso, conforme já ressaltado, a embargante não trouxe aos autos nenhuma prova de parcelamento firmado com relação às CDAs mencionadas a partir de 30/08/2017, sendo que o documento de ID 19439723 menciona número de inscrição (80.4.15.010158), que não possui qualquer relação com às CDAs em cobrança na execução fiscal.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos, devendo subsistir a execução fiscal n. 5005357-48.2018.4.03.6102. Deixo de condenar em honorários por entender suficiente a previsão do DL nº 1.025/69. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal de n. 5005357-48.2018.4.03.6102. Oportunamente, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.I.

De um lado, a garantia do pleito executivo é condição de procedibilidade dos embargos de devedor nos exatos termos do art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980. De outro lado, o art. 3º da Lei 1.060/1950 é cláusula genérica, abstrata e visa à isenção de despesas de natureza processual, como custas e honorários advocatícios, não havendo previsão legal de isenção de garantia do juízo para embargar. Assim, em conformidade com o princípio da especialidade das leis, o disposto no art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980 deve prevalecer sobre o art. 3º, VII, da Lei 1.060/1950, o qual determina que os beneficiários da justiça gratuita ficam isentos dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.257.434- RS, Segunda Turma, DJe 30/8/2011; e REsp 1.225.743-RS, Segunda Turma, DJe 16/3/2011. REsp 1.437.078-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/3/2014. Importa destacar no presente caso que a garantia prestada não é compatível com o montante dos créditos exequendos Ora, nos termos do §1º do art. 16 da Lei nº 6.830/8, não se admitirão embargos, no âmbito da execução fiscal, antes de garantido o juízo, de modo que a propositura da ação versada nestes autos deve ser, necessariamente, precedida de garantia integral e idónea.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que, ainda que o CPC/2015 (art. 914, caput) - como, aliás, já constava do art. 736, caput, do CPC/1973, na redação atribuída pela Lei n o 11.382/2006 - haja definido que os embargos independem de garantia do juízo, tal norma não vale no âmbito da execução fiscal, pois, como se sabe, há norma especial a reger a matéria e, em se tratando de solução de antinomias aparentes, aplica-se o princípio da especialidade das normas, devendo prevalecer a norma especial em relação à geral.

Destarte, resta evidente que os embargos à execução devem ser rejeitados. DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO Nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, está previsto o prazo de prescrição do crédito tributário. Confira-se: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva”. A constituição do crédito tributário sempre ocorre obrigatoriamente após a ocorrência dos fatos gerados, os quais se referem no presente caso aos anos de 2007 e 2008, como se verifica no processo administrativo nº 18208.036031/2011-07.

Todavia, cabe esclarecer que os débitos aqui discutidos foram objeto de parcelamento no período de 16/11/2009 a 11/08/2017, conforme se comprova nos anexos extratos do parcelamento e na anexa cópia integral do processo administrativo nº 18208.036031/2011-07. Assim, resta evidente que não ocorreu a prescrição no presente caso, pois o parcelamento dos débitos é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional: “Art. 151.

Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)

VI – o parcelamento.” De fato, não corre o prazo de prescrição quando há parcelamento do débito, pois este implica em suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que afasta a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal. Ora, como a execução foi ajuizada em 15/08/2018 e considerando todo o período que a exigibilidade do crédito tributário ficou suspensa em razão da adesão da Embargante ao parcelamento do débito, que durou de 16/11/2009 a 11/08/2017, afigura-se clara a inexistência de prescrição no presente caso.

Portanto, impõe-se a rejeição da exceção de pré-executividade apresentada, por ser nitidamente protelatória, já que é flagrante a inexistência de prescrição. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES AQUI DISCUTIDOS – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

DECISÃO

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), reiterou a tese já firmada, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao destacado nas notas fiscais.[1] No mesmo julgamento restou assentado, ainda, que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente se dariam a partir de 15/03/2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR, excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data.

Em outras palavras, entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data. No entanto, foram ressalvados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data. Isso implica dizer que, os contribuintes que formalizaram ações até 15/03/2017 poderão usufruir dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal desde a data do seu respectivo ajuizamento, alcançando-se os fatos geradores anteriores a cinco anos e todos aqueles que se verificaram no transcorrer da ação judicial, até os dias atuais.

Importante mencionar, no presente caso, (i) que os embargos à execução foram oferecidos pela Embargante após 15.03.2017, bem como (ii) que os fatos geradores dos tributos cobrados são anteriores à citada data, de modo que NÃO aproveita os efeitos do julgado do Supremo Tribunal Federal, não devendo assim ser excluído o ICMS destacado das notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. Saliente-se que, com a aprovação do Parecer SEI nº 7698/2021/ME, aprovado pelo

DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016. Mais que que isso, por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III e § 1º, da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal e deve observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Dessa forma, uma vez que (i) os embargos à execução foram oferecidos pela Embargante após 15.03.2017 e (ii) os fatos geradores dos tributos cobrados são anteriores à citada data, estes embargos não são abarcados pelos efeitos do julgado do Supremo Tribunal Federal. Por essas razões, impõe-se a improcedência do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no caso em tela. Da validade das certidões de dívida ativa Em que pese o esforço exegético da Embargante no sentido de demonstrar vícios na certidão de dívida ativa que embasa a pretensão executiva da União, é induvidoso que não logrou tal intento.

Com efeito, o título executivo extrajudicial encontra-se em conformidade com a legislação de regência, ex vi artigo 2º da Lei n° 6.830/80 e artigo 202 do Código Tributário Nacional, não tendo a Executada elidido a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, consagrada no artigo 3º da Lei nº 6.830/80 e também no artigo 204 do Código Tributário Nacional. Alegações de cunho genérico, que contestam a exigência fiscal, sem apontar, com exatidão, qual diploma normativo foi contrariado, não tem o condão de desconstituir a pretensão executiva da Exequente, ora Embargada.

Consequentemente, deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez, prevista no artigo 3º, caput, da Lei nº 6.830/1980, pois não se evidencia qualquer vício atinente à constituição do crédito. Ademais, os dispositivos legais apontados na certidão de dívida ativa permitem a precisa aferição do crédito cobrado e dos seus respectivos acréscimos legais, por força da presunção de legitimidade e de legalidade dos atos administrativos – in casu, do ato de inscrição em dívida ativa da União.

Deveras, tal presunção permite à Fazenda Pública indicar os dispositivos legais que amparam a certidão de dívida ativa, independentemente de uma descrição pormenorizada dos fatos, sem que haja qualquer mácula ao artigo 202 do Código Tributário Nacional, haja vista a presença dos elementos suficientes para que o devedor tome conhecimento da dívida cobrada e das razões da constituição do título executivo extrajudicial.

Ratificando a robustez da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa e da legitimidade do ato de inscrição em dívida ativa, segue julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ÔNUS DA PROVA.

1. Ato administrativo relativo a imposição de penalidade por infração do art. 156, III, do Decreto 91.030/85, em razão de superfaturamento na importação de revistas estrangeiras destinadas à divulgação comercial do Uruguai, que culminou em inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento de execução fiscal.

2. Os atos administrativos gozam de presunção juris tantum de legitimidade (atributos do ato administrativo), o mesmo ocorrendo em relação à liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA, a qual somente pode ser afastada por prova em contrário a cargo do administrado.” (REsp nº 527.634/PR, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, D.J. De 19/09/2005) Dessa forma, constata-se que a pretensão executiva da Exequente, ora Embargada, está protegida pela presunção de certeza e liquidez a que alude o artigo 3º da Lei nº 6.830/1980, de tal sorte que só pode ser elidida mediante prova inequívoca.

DO PARCELAMENTO Em relação à alegação da Embargante de parcelamento de alguns débitos, cabe destacar ser a mesma completamente sem sentido, na medida em que o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Assim, estando o débito parcelado, é evidente que a execução fiscal deve ser suspensa. Trata-se de pedido automático e obrigatório da Embargada em processo executivo, já que, com o parcelamento do débito, os atos executórios ficam suspensos em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O que importa destacar, entretanto, é que o parcelamento do débito implica em confissão da dívida, de modo que não cabe qualquer discussão sobre o mesmo. Dessa maneira, no que concerne aos débitos parcelados, resta evidente que os pedidos da Embargante devem ser julgados improcedentes, porque o parcelamento resulta na confissão da dívida e consequente renúncia ao direito de sua discussão judicial.

III – DO PEDIDO Em face do quanto exposto, requer a Embargada sejam julgados improcedentes os embargos à execução, para assim reconhecer a legitimidade dos débitos cobrados na execução fiscal em discussão. Requer, ainda, a condenação da Embargante ao pagamento de todas as verbas decorrentes do ônus da sucumbência. Por fim, protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito. Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 17 de dezembro de 2021. Gustavo Penha Lemes da Silva Procurador da Fazenda Nacional [1] Ata de julgamento publicada em 14/05/2021 (Ata nº 13, de 12/05/2021, DJE nº 92, divulgado em 13/05/2021), conforme informação constante do site do STF, encontrada no seguinte endereço eletrônico: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258. A certidão de julgamento também foi publicada no mesmo endereço com o seguinte teor: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”