Avenida Piracema, n. 1362, 2º andar, Tamboré, Barueri-SP, CEP: 06460-030 Fone: 11 4568-9000 - E-mail: [email protected] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004530-03.2021.4.03.6144 / 2ª Vara Federal de Barueri IMPETRANTE: TELSINC COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: WESLEY RICARDO BENTO DA SILVA - DF18566, JOSE CARLOS DELGADO LIMA JUNIOR - PE33753 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP
SENTENÇA
Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, que tem por objeto o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic incidente sobre valores a título de indébito tributário. Advoga que o valor advindo da atualização monetária desses valores pela Selic não se enquadra no conceito de renda, ou de proventos de qualquer natureza, ou de renda nova, nem gera qualquer lucro ao contribuinte.
Antes, tal valor apenas preserva natureza de indenização decorrente do cumprimento extemporâneo da obrigação, motivo pelo qual não pode ser tributado por essas exações. Com a petição inicial, juntou procuração e documentos. Custas recolhidas. Deferido o pedido de medida liminar. A autoridade impetrada prestou informações, pugnando pela denegação da segurança. A União manifestou interesse em ingressar no feito.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da ação. Vieram conclusos.
É o breve relatório.
DECIDO. O mandado de segurança consiste em garantia fundamental, prevista no inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República, destinando-se à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. De acordo com o art. 1º, da Lei n. 12.016/2009: “Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Assim, no mandado de segurança preventivo ou no repressivo, devem ser demonstrados cabalmente:
1) a existência de direito líquido e certo;
2) a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder;
3) o justo receio ou a efetiva violação do direito; e
3) o ato imputável a autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública. No que tange ao objeto dos autos, o art. 153, III, da Constituição da República, atribui à União competência para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. Também, o art. 146, III, a, da Carta Maior, estabelece que a lei complementar definirá a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos elencados em seu texto.
A matéria acerca do fato gerador do imposto sobre a renda está disciplinada no art. 43, do Código Tributário Nacional. Vejamos: Art.
43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Quanto à Contribuição Social sobre o Lucro, a Lei n.7.689/1988 estabeleceu o que segue: Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. Disso decorre que ambos tributos incidem sobre qualquer acréscimo patrimonial obtido pelo contribuinte, independente da denominação conferida à renda. No tocante ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre os valores relativos à taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébito tributário, a pretensão posta em juízo encontra guarida no entendimento sufragado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187/SC.
Nesse julgado, a Corte Superior, considerando que a Selic encerra também natureza remuneratória, reconheceu cabimento à tese que invoca a premissa de que tal taxa teria apenas a função de recompor o valor real corroído pela inflação. Referiu a Suprema Corte que a Selic não configura acréscimo patrimonial, mas recomposição do valor da moeda, não ostentando natureza jurídica de lucros cessantes e, nessa condição, não se submete à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Vejamos a ementa do julgado:
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Impende registrar que a Corte Suprema, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, determinou: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração para: (i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.
Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022. Corroborando com referida conclusão, merece registro entendimento mais recente firmado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao qual adiro como razão de decidir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TAXA SELIC. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962, DO E. STF. VALORES DEVOLVIDOS EM RAZÃO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OBJETO DE DEPÓSITO JUDICIAL.
REFORMADA A
DECISÃO
AGRAVADA. NÃO ACOLHIDO O PEDIDO QUANTO AOS VALORES OBJETO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
1. O E. STF, em 27.09.2021, firmou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
2. A recorrente tem o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao IRPJ e da CSLL sobre os valores referentes à taxa SELIC recebidas em razão de repetição de indébito tributário, a partir do julgamento realizado em 27.09.2021. Por igual fundamento, deve ser acolhido o pedido quanto aos valores referentes à taxa SELIC e objeto de depósito judicial.
3. À luz do princípio da separação dos poderes, não pode ser acolhido o pedido com relação aos valores objeto de processo administrativo ou compensações administrativas.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido, para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao IRPJ e à CSLL, sobre os valores referentes à taxa SELIC recebidas em razão de repetição de indébito tributário (objeto de processo judicial/depósito judicial), a partir do julgamento realizado em 27.09.2021. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018992-64.2021.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/02/2022, Intimação via sistema DATA: 02/03/2022) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RE 1.063.187 (TEMA 962/STF). APELAÇÃO PROVIDA.
1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187, em repercussão geral, proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.
Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
2 - Diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, impõe-se a mudança do posicionamento anteriormente adotado.
3 - O resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. O mesmo entendimento deve ser aplicado na hipótese de levantamento de depósito judicial efetuado para a discussão judicial dos tributos.
4 - A compensação dos valores indevidamente recolhidos deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a prescrição quinquenal. Nada impede, todavia, que a apelante opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265).
5 - Sobre o indébito tributário incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser Nada cumulada com qualquer outro índice.
6 - Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003468-73.2021.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 18/02/2022, DJEN DATA: 22/02/2022) AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC DECORRENTES DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.Diante do caráter vinculativo da decisão plenária do STF (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la.
Registre-se que não se exige a publicação do acórdão paradigma ou do trânsito em julgado.
2. A controvérsia posta em desate não comporta maiores digressões, haja vista que, em 27.09.2021, o
C. Supremo Tribunal Federal ultimou o julgamento do RE nº 1.063.187 (tema 962 da repercussão geral), fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
3. Assentado o ponto, é mister reconhecer à impetrante o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de incidência de IRPJ/CSLL sobre a taxa Selic recebida em razão da repetição de indébito tributário.
4. Agravo interno não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022550-44.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/01/2022, Intimação via sistema DATA: 02/02/2022) Nessa senda, as alegações da Parte Impetrante merecem prosperar, eis que demonstrado o direito postulado, ante a tese firmada pelo Pretório Excelso, no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Oportuno consignar que a referida tese “se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”. À luz dos elementos fáticos e jurídicos dos autos, restou demonstrada a existência de direito líquido e certo, violado por ilegalidade atribuível à Autoridade Coatora.
Fica ressalvada a modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez reconhecido o direito à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores correspondentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, cabível a compensação do indébito vertido a partir de 30.09.2021. Eventual compensação dar-se-á com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal (excetuadas as contribuições previdenciárias), a partir do trânsito em julgado, na forma dos artigos 170-A, do Código Tributário Nacional; 66, da Lei n. 8.383/1991; 74, da Lei n. 9.430/1996; 16 e 39 da Lei n. 9.250/1995; e 26-A da Lei n. 11.457/2007.
Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA e confirmando a liminar deferida, para declarar o direito da Parte Impetrante à não incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores correspondentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito corrigido, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado.
Ressarcimento das custas pelo ente público ao qual a Autoridade Coatora está vinculada (União), ao final, nos moldes do parágrafo único do art. 4º e do §4º do art. 14, ambos da Lei n. 9.289/1996. Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas n. 105 do Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do Supremo Tribunal Federal. Sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, consoante o §1º, do art. 14, da Lei n. 12.016/2009, devendo a Secretaria remeter os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, independentemente de apelação.
Sendo o caso, cópia desta decisão servirá de MANDADO DE INTIMAÇÃO. Após o trânsito em julgado, arquive-se. Registro.
Publique-se. Intimem-se. Barueri, data lançada eletronicamente.
