5004584-53.2022.4.03.6331

PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba Avenida Joaquim Pompeu de Toledo, 1534, Vila Estádio, Araçatuba - SP - CEP: 16020-050 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5004584-53.2022.4.03.6331 EXEQUENTE: B N MARCON CICERO VESTUARIO ADVOGADO do(a) EXEQUENTE: ALEX PAULO - SP443190 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

DESPACHO

Intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 15 dias, acerca da petição da União (Id. 360602750), especialmente quanto ao seu interesse em apresentar os cálculos de liquidação. Apresentados os cálculos, vista à parte contrário para manifestação em idêntica dilação, Intimem-se. Araçatuba, na data da assinatura eletrônica.

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5004584-53.2022.4.03.6331 / 2ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba AUTOR: B N MARCON CICERO VESTUARIO Advogado do(a) AUTOR: ALEX PAULO - SP443190 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A

Vistos. B N MARCON CÍCERO VESTUÁRIO - ME ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c Repetição de Indébito em face do(a) UNIÃO/FAZENDA NACIONAL objetivando que seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, reconhecido o direito de restituição e/ou compensação do indébito oriundo do recolhimento indevido, apurados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

Para tanto, afirma a parte autora que é empresa que atua no ramo de confecção de artigos de vestuário, conforme expresso em seu contrato social e que, nessa condição, está sujeita ao recolhimento de diversos tributos, entre os quais as contribuições devidas ao PIS e à COFINS, ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa. Alega que a legislação de regência estabelece como base de cálculo do PIS e da COFINS o “faturamento” auferido pelo contribuinte.

No entanto, a União sempre exigiu e cobrou da autora as contribuições do PIS e da COFINS, com a ampliação do conceito de faturamento, fazendo incluir na base de cálculo das referidas contribuições o ICMS embutido no valor da operação, em desacordo com a Constituição Federal. Requer, assim, provimento jurisdicional para obter a declaração de inexigibilidade das referidas cobranças, excluindo-se os valores cobrados a título de ICMS, incidente sobre a base de cálculo da PIS e da COFINS.

Postula, ainda, repetição de indébito dos valores indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste feito, devidamente atualizados. A tutela de urgência foi indeferida. Citada, a União deixou de apresentar contestação e não impugnou o pedido principal; entretanto, salientou que o reconhecimento do pedido se restringe ao período posterior à 15/03/2017, data em que se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR e data de início, portanto, da modulação temporal determinada pela Corte Suprema.

Assim vieram os autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO. Observo, de início, que a prescrição a ser aplicada ao caso concreto é quinquenal e deixo desde logo estabelecido que, em caso de procedência da demanda, os atrasados a serem eventualmente recebidos pelo autor deverão retroagir, no máximo, aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, ou seja, desde 01/08/2017, já que a demanda foi ajuizada em 01/08/2022. No mais, neste caso concreto, houve reconhecimento jurídico do pedido da parte autora, por parte da ré.

De fato, a decisão proferida no RE nº 574.706/PR, pelo Tribunal Pleno do STF, em 15/03/2017, em julgamento de mérito de tema com repercussão geral, pôs fim à discussão sobre a matéria: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Cumpre referir que no âmbito do Tema n. 69, no dia 13/05/2021, o STF entendeu por maioria que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Quanto à delimitação dos efeitos, resta obrigatória a observância do precedente (art. 927, inciso III do CPC).

Ante o exposto, HOMOLOGO O RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, e resolvo o mérito da ação, nos termos do art. 487, III, do CPC, e DECLARO que o valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS; em razão disso, CONDENO A PARTE RÉ a restituir os valores pagos a maior pela parte autora a esse título, a partir de 01/08/2017, já observada a prescrição quinquenal.

O valor a ser restituído será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (artigo 89, § 4º, da Lei Federal n. 8.212/81, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.941/2009).

Os demais procedimentos deverão obedecer às disposições da Lei nº 9.430/96, na sua redação atual, e da Instrução Normativa nº 1717, de 17/07/2017, da Receita Federal do Brasil, ou normas posteriores que as substituam, em tudo sujeitos à fiscalização e posterior homologação pelo Fisco. Sem condenação em honorários, nem custas processuais, na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário. A parte autora fica intimada, inclusive, quanto ao direito de recorrer desta decisão, podendo opor embargos de declaração no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis e/ou interpor recurso de sentença no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis.

Havendo interposição de recurso, mesmo que intempestivo, a Secretaria deverá certificar o fato, intimar a parte recorrida para oferecimento das contrarrazões e, após, com ou sem contrarrazões, remeter os autos a uma das Turmas Recursais com competência para julgamento do referido recurso, nos termos do art. 41, §1º, da Lei nº 9.099/95, art. 21 da Lei nº 10.259/2001 e art. 1010, §3º do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. ARAÇATUBA, data da assinatura eletrônica.

PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5004584-53.2022.4.03.6331 / 1ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba AUTOR: B N MARCON CICERO VESTUARIO Advogado do(a) AUTOR: ALEX PAULO - SP443190 REU: UNIÃO FEDERAL D E C I S Ã O VISTOS. Trata-se de AÇÃO DE CONHECIMENTO, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta pela pessoa jurídica B N MARCON CÍCERO VESTUÁRIO em face da UNIAO FEDERAL, por meio da qual se intenta a declaração de inexistência de relação obrigacional e repetição de indébito.

Para tanto, narra a parte autora que é empresa do ramo de confecções de artigos de vestuário e que, como parte de suas obrigações tributárias e das atividades desenvolvidas, é contribuinte de vários tributos, entre eles, o PIS, a COFINS e o ICMS. Diz que há muitos anos a parte ré, de modo indevido, estaria incluindo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sujeitando-a, assim, ao pagamento de tributo com valores muito maiores do que os efetivamente devidos.

Em sua conta, já teria pago a maior tributos na ordem de R$ 5.617,30. Postula, assim, em sede de tutela de urgência, provimento jurisdicional para que não seja mais obrigada a recolher ou possa excluir o ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS e, ao final, que a referida tutela seja confirmada na sentença, para que a parte autora possa receber de volta os valores já recolhidos a maior, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Com a inicial, vieram procuração e documentos. Em despacho anterior, a parte autora foi intimada a regularizar a sua postulação inicial e a diligência foi cumprida no ID 267530022. Os autos retornaram, então, para apreciação do pedido de tutela antecipada. Relatei o necessário.

DECIDO. Nos termos do artigo 300, “caput”, do Código de Processo Civil, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”. Neste juízo sumário, embora a verossimilhança das alegações pareça, de fato, estar presente, não vislumbro o outro requisito essencial para o deferimento da medida, qual seja, o perigo de eventual demora, já que, caso o pedido da autora seja deferido, ao final, ela verá restituído, em seu favor todas as verbas que eventualmente tenham sido indevidamente recolhidas ou retidas.

Ademais, nesta sede de cognição sumária, não há meios deste Juízo aquilatar a real existência de situação de bitributação ou de tributação indevida, conforme mencionado na inicial, de modo que é necessário e essencial oportunizar o contraditório, de modo que a parte ré possa trazer os seus esclarecimentos sobre os fatos. Diante do acima exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, por entender não estarem preenchidos os requisitos legais e ser necessário oportunizar o contraditório.

Cite-se a parte contrária para que, querendo, conteste a presente ação, no prazo legal.

Publique-se, intimem-se e cumpra-se. ARAÇATUBA, data da assinatura eletrônica.