5004635-34.2021.4.03.6126

Órgão

2ª Vara Federal de Santo André

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

PERTECH DO BRASIL LTDA.

Advogados

EDUARDO PEREIRA DA SILVA JUNIOR (OAB 314200/SP), DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Santo André

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

PERTECH DO BRASIL LTDA.

Advogados

EDUARDO PEREIRA DA SILVA JUNIOR (OAB 314200/SP), DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PERTECH DO BRASIL LTDA.

Advogado

DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Santo André

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

PERTECH DO BRASIL LTDA.

Advogados

EDUARDO PEREIRA DA SILVA JUNIOR (OAB 314200/SP), DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)

3. Dessa forma, forçoso concluir pela não-incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário, devendo ser assegurado o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, obedecida a modulação fixada pelo

C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido precedente, nos seguintes termos: '(...)

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.' (EDcl no RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 02/05/2022, DJe 16/05/2022).

4. Procedente o pedido, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada exatamente no prazo fatal estipulado pelo

C. STF, 17/09/2021.

5. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

6. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022.

7. Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa no âmbito mandamental - ou mesmo pelo emprego do regime de precatórios - cabendo apenas, à impetrante, a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

8. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se dá parcial provimento para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos." Alega, a União, a existência de omissão, pugnando no sentido de que "(...) o pedido do contribuinte foi restrito à repetição do indébito tributário reconhecido no processo n. 0002960-51.2007.4.03.6114 (...)", e que o v. acórdão ora hostilizado teria afastado "(...) genericamente a incidência de IRPJ e de CSLL sobre 'os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário (...)' ”.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004635-34.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PERTECH DO BRASIL LTDA. Advogado do(a) APELADO: DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES - SP257345-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Quanto à questão de fundo, importa observar que os embargos de declaração são cabíveis quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, contradição ou omissão, conforme prevê o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Na verdade, no que toca à alegação de omissão e possível prequestionamento, pretende, a União, simplesmente que esta Turma proceda à reapreciação da matéria, o que não se admite em sede de embargos de declaração, que não se prestam à modificação do que foi minudentemente decidido. Acresça-se, a propósito, que a questão ora ventilada, acerca da questão vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, foi exaustivamente examinada no v. acórdão, ora hostilizado, onde restou expressamente consignado que "(...) procedente o pedido, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada exatamente no prazo fatal estipulado pelo

C. STF, 17/09/2021", cuja decisão final foi exatamente no sentido de dar parcial provimento à apelação, interposta pela União Federal e à remessa oficial tida por interposta "(...) para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos." - destacou-se. Importa salientar que o mencionado decisum de primeiro grau - Id 257641598 - concedeu a segurança "(...) para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de indébito tributário recuperado por ocasião do mandado de segurança n.º 0002960-51.2007.4.03.6114, devendo a autoridade fiscal abster-se de exigir tais tributos, bem como declarar o direito de restituição/compensação, consoante fundamentação."

Ante o exposto, rejeitos os presentes embargos de declaração, opostos pela União Federal, mantendo o v. acórdão em seus exatos termos. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO. IRPJ E CSLL. NÃO-INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. OMISSÃO: NÃO OCORRÊNCIA.

1. Quanto à questão de fundo, importa observar que os embargos de declaração são cabíveis quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, contradição ou omissão, conforme prevê o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Na verdade, no que toca à alegação de omissão e possível prequestionamento, pretende, a União, simplesmente que esta Turma proceda à reapreciação da matéria, o que não se admite em sede de embargos de declaração, que não se prestam à modificação do que foi minudentemente decidido.

3. Acresça-se, a propósito, que a questão ora ventilada, acerca da questão vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, foi exaustivamente examinada no v. acórdão, ora hostilizado, onde restou expressamente consignado que "(...) procedente o pedido, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada exatamente no prazo fatal estipulado pelo

C. STF, 17/09/2021", cuja decisão final foi exatamente no sentido de dar parcial provimento à apelação, interposta pela União Federal e à remessa oficial tida por interposta "(...) para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos." - destacou-se.

4. Importa salientar que o mencionado decisum de primeiro grau - Id 257641598 - concedeu a segurança "(...) para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de indébito tributário recuperado por ocasião do mandado de segurança n.º 0002960-51.2007.4.03.6114, devendo a autoridade fiscal abster-se de exigir tais tributos, bem como declarar o direito de restituição/compensação, consoante fundamentação."

5. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, que restam rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os presentes embargos de declaração, opostos pela União Federal, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PERTECH DO BRASIL LTDA. Advogados do(a) APELADO: EDUARDO PEREIRA DA SILVA JUNIOR - SP314200-A, DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES - SP257345-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Inicialmente, dou por interposta a remessa oficial, a teor do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Acerca da questão de fundo, vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito - o

C. Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento, em sede de Recurso Especial, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos - REsp nº 1.138.695 -, no sentido de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ” (Tema 505). Fato, porém, que o E. Supremo Tribunal Federal, também em repercussão geral - RE nº 1.063.187 -, fixou a tese (Tema 962) de que não incide tais tributos sobre a taxa SELIC nos casos de repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação).

Eis a ementa do julgado, verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.

1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’.

5. Recurso extraordinário não provido.” (RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 27/09/201, DJe 16/12/2021) Dessa forma, forçoso concluir pela não-incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário, devendo ser assegurado o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, obedecida a modulação fixada pelo

C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido precedente, nos seguintes termos, verbis: "Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão.

1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo.

2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: 'É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário'. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos." (EDcl no RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 02/05/2022, DJe 16/05/2022; destacou-se) Procedente o pedido, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada exatamente no prazo fatal estipulado pelo

C. STF, 17/09/2021. No que diz respeito à impossibilidade de restituição administrativa - ou judicial - dos valores referentes ao tributo pago a maior em sede de mandado de segurança, razão assiste à União. De plano anoto que o mandado de segurança não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa. Uma situação é aquela em que o contribuinte formula pedido de ressarcimento/restituição administrativa, independente da intervenção do Poder Judiciário, e tem reconhecido esse direito pelo Fisco.

Outra é a necessidade intervenção do Poder Judiciário em que se busca, em primeiro lugar, um pronunciamento quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da própria exação, e nesse caso o caput do artigo 100 da CF é muito claro a esse respeito, verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". (destaquei) Embora pacificado pelo

C. STF a negativa quanto à atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança, consoante enunciado das Súmulas 269 e 271, vinha reconhecendo, com fundamento em jurisprudência do E. STJ e desta

C. Corte, a possibilidade de provimento jurisdicional no sentido de facultar ao contribuinte, em substituição à declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213, STJ), a opção pelo pedido administrativo de restituição. Em complemento, considerando o caráter essencialmente mandamental do provimento, o que afasta aplicação da “fungibilidade” admitida pela Súmula 461 do STJ, entendo que o magistrado não está autorizado a determinar, como desdobramento do direito à opção pela restituição administrativa assegurada ao impetrante por decisão judicial, que a Administração Pública efetue o pagamento em espécie.

Com efeito, buscando compatibilizar esse entendimento, seja pela ausência de fase de liquidação da sentença mandamental, seja pela impossibilidade de abreviação, pela via oblíqua do Mandado de Segurança, da ordem de pagamento dos valores reconhecidos pela Fazenda Pública originados em pedidos administrativos de restituição de indébito ordenados pelo Poder Judiciário, passei a admitir, excepcionalmente, mas com fundamento em precedentes da Suprema Corte, a formulação de pedido ao Juízo Mandamental pelo regime de precatório daquele contribuinte que teve reconhecido efetivamente pelo Fisco o direito à restituição a partir de ordem judicial, a fim de preservar o comando do art. 100 da CF.

Nesse sentido: "EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.

1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes.

3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente." (ADPF 250, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 26-09-2019 PUBLIC 27-09-2019 - destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma - destaquei). Com efeito, recorrente é instabilidade jurisprudencial acerca da questão, ora aceitando a restituição administrativa (AgInt no REsp 1922794/AC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 14/02/2022, DJe 22/02/2022), ora negando-a (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022), ora admitindo a expedição de precatório em mandado de segurança (RE 859175 AgR, Rel.

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 10/05/2016,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016), ora decidindo pela impossibilidade (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Demais disso, observo que inúmeros novos Mandados de Segurança estão sendo impetrados contra o Fisco exatamente por negativa quanto ao pagamento de valores apurados a partir dos pedidos administrativos de restituição determinados em Mandado de Segurança.

Por tais fundamentos, altero meu entendimento a fim de consignar, com todas as vênias, que o mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

Nesse sentido, inclusive de forma Monocrática, vem decidindo o

C. STF: “Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo: 'AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO '. (eDOC 10, p.

4) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 100 e 195, I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Sustenta-se a impossibilidade de a restituição do indébito pela via administrativa, tendo em vista a regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal.

Alega-se que não se pode autorizar a restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Afirma-se a inviabilidade do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial, ao argumento de afronta à isonomia. O tribunal de origem aplicou ao caso o tema 69 quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Verifico que, posteriormente, o tribunal de origem homologou desistência parcial requerida pela parte recorrente (União), a qual informou o interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de se proceder à restituição do indébito através de mandado de segurança (eDOC 22).

É o relatório.

Decido. A irresignação merece prosperar. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a possibilidade de compensação/restituição dos valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença: 'Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

A compensação/restituição somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, 'quantum' a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Ante o exposto, confirmo a liminar e os pedidos, o JULGO PROCEDENTES que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic'. (eDOC 2, p.

5) Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento'. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa.” (RE 1372080/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, Publicação: 03/05/2022 - destaquei) “Decisão Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa: 'PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº

53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.

5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos'(pág. 12 do documento eletrônico 27). Os embargos de declaração m seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 31). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 100, da mesma Carta. Aduz a União que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o art. 100 da Constituição (doc. eletrônico 51).

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no julgamento do RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. O referido órgão julgador, em juízo de retratação, aplicou a tese firmada no julgamento do mencionado processo paradigma, nos seguintes termos: '[...] encontrando-se a r. decisão recorrida em dissonância com a orientação do

C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ED, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado para, nos termos do artigo 1.040, II, c.c art. 932, V, ambos do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados' (pág. 3 do doc. eletrônico 42). Assim, como a União manifestou interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à impossibilidade de restituição administrativa, o apelo extremo foi admitido e encaminhado a esta Corte.

É o relatório necessário.

Decido. Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto (doc. eletrônico 45). A pretensão recursal merece acolhida. Verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento'(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 21, § 1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF).” (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022 - destaquei) Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa no âmbito mandamental - ou mesmo pelo emprego do regime de precatórios - cabendo apenas, à impetrante, a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, interposta pela União Federal, e à remessa oficial tida por interposta, para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO. IRPJ E CSLL.

NÃO-INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - OU JUDICIAL - NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE.

1. Acerca da questão vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito - o

C. Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento, em sede de Recurso Especial, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos - REsp nº 1.138.695 -, no sentido de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ” (Tema 505).

2. Fato, porém, que o E. Supremo Tribunal Federal, também em repercussão geral - RE nº 1.063.187 -, fixou a tese (Tema 962) de que não incide tais tributos sobre a taxa SELIC nos casos de repetição de indébito tributário, inclusive na realizada por meio de compensação (RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 27/09/201, DJe 16/12/2021).

3. Dessa forma, forçoso concluir pela não-incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário, devendo ser assegurado o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, obedecida a modulação fixada pelo

C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido precedente, nos seguintes termos: “ (...)

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral." (EDcl no RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 02/05/2022, DJe 16/05/2022).

4. Procedente o pedido, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada exatamente no prazo fatal estipulado pelo

C. STF, 17/09/2021.

5. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

6. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022.

7. Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa no âmbito mandamental - ou mesmo pelo emprego do regime de precatórios - cabendo apenas, à impetrante, a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

8. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se dá parcial provimento para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, interposta pela União Federal, e à remessa oficial tida por interposta, para afastar a possibilidade de restituição conferida no r. decisum do MM. Juízo singular, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des.

Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Publique-se e Intimem-se. SANTO ANDRÉ, data do sistema.

C. STF deu entendimento conforme à Constituição ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator."(Plenário, Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021).

Desta forma, a questão não merece maiores digressões, devendo a liminar requerida ser concedida. Posto isto, DEFIRO A LIMINAR pleiteada, para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e CSLL sobre a taxa selic recebida em razão de indébito tributário recuperado por ocasião do mandado de segurança n.º 0002960-51.2007.4.03.6114, devendo a autoridade fiscal abster-se de exigir tais tributos, permanecendo a exigibilidade de dos mesmos suspensa, nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, bem como cientifique-a para que cumpra a presente decisão. DÊ-se ciência do feito à União Federal, para que manifeste eventual interesse no ingresso do feito. Após ao MPF para que apresente parecer.

Intime-se.

Cumpra-se. SANTO ANDRÉ, 22 de outubro de 2021.