PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004635-79.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: BOMBAS JVP LTDA. Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE ANTONIO BALESTERO - SP84402-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Insurge-se a UNIÃO FEDERAL contra decisão que, em execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta, determinou fosse apurado novo valor da CDA, com a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) Alega, em síntese, a impossibilidade de exclusão do do ICMS da base de cálculo da COFINS porquanto a questão necessita de dilação probatória a ser debatida em embargos à execução fiscal.
Afirma ser indevida sua condenação em honorários advocatícios. Inconformada, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e a reforma de decisão impugnada. Intimada, a agravada não apresentou resposta.
DECIDO. Admitem os Tribunais pátrios a alegação de prescrição, decadência, bem como outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor, reconhecendo-se a aptidão da exceção de pré-executividade para veicular referidas questões. No entanto, o direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano, possibilitando ao Juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo e, por consequência, obstar a execução.
Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade a matéria dependente de instrução probatória. Dispõe a Lei nº 6.830/80: "Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite" Com efeito, a matéria apresentada por meio da exceção de pré-executividade necessita, "a priori", de dilação probatória, situação que reforça a plausibilidade do direito invocado pela agravante.
Nesse sentido, a demonstração de que os valores referentes ao ICMS efetivamente integram a base de cálculo do tributo excutido demanda dilação probatória, mostrando-se, assim, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Destaco, sobre o tema dilação probatória, a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. A exceção de pré-executividade configura-se em meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Exegêse da súmula 393, do STJ.
2. Não prospera a alegação de nulidade da CDA, vez que o título preenche o disposto nos arts. 2º, §5º, e 6º, da Lei nº 6.830/80, não afastada sua presunção de liquidez e certeza.
3. As alegações de excesso de execução demandam dilação probatória, com o exame de planilhas e demais dados comprobatórios da alegada inclusão, não cabendo na via estrita da exceção de pré-executividade, constituindo, portanto matérias próprias de embargos à execução.
4. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014377-31.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 03/12/2021, Intimação via sistema DATA: 13/12/2021) Dessa forma, referidas questões devem ser levada a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. Sobre o tema, já se manifestou o STJ: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é admissível na Execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).
2. No caso concreto, a Corte a quo afirmou que as questões relativas à decadência e à nulidade da CDA demandam dilação probatória. A revisão desse entendimento exige o reexame do acervo fático-probatório considerado pelo Tribunal de origem, o que é inviável pela via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido não emitiu juízo acerca da suposta violação dos dispositivos legais apontados como violados (arts. 150, § 4º, 202 e 203 do CTN; 2º, § 5º, I, da Lei 6.830/1980; e 3º da Lei 9.718/1998), de forma que é inarredável a incidência da Súmula 211/STJ.
4. Agravo interno não provido." (AgInt nos EDcl no AREsp 828.038/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017) Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, mormente neste momento de apreciação de efeito suspensivo ao recurso, entendo pela presença dos requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada, afastando-se a condenação nos honorários advocatícios ante o prosseguimento da ação.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo pleiteado. Comunique-se ao Juízo de origem o teor desta decisão, com urgência. Posteriormente, conclusos para oportuna inclusão em pauta de julgamento. Intimem-se. São Paulo, 22 de março de 2022.
