5004666-73.2019.4.03.6110

Órgão

3ª Vara Federal de Sorocaba

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

NATALINO ZACHEU

Advogados

FABRICIO DOS REIS BRANDAO (OAB 11471/PA), ADRIANO ATHALA DE OLIVEIRA SHCAIRA (OAB 140055/SP), RAPHAEL FERNANDO DE JULIANI ZANARDO (OAB 259262/SP), MARIA ELISA LUVIZOTTO CORROCHER (OAB 91864/SP), VALERIA TERESINHA VIEGAS DANTAS (OAB 137448/SP), ELVIS THIAGO ARARIBA DOS SANTOS (OAB 423011/SP), JULIANA LUVIZOTTO (OAB 224786/SP), ADENIRA BUENO ALVES (OAB 252593/SP)

Alegam que efetivou o pagamento do preço estipulado, diretamente à A.D.A.S. EMPRE-ENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., da seguinte forma: R$ 25.310,00 (vinte e cinco mil trezentos e dez reais) através da dação em pagamento de um veículo FORD/FIESTA 1.6 FLEX, ano 2011/2012, cor preta, ETK 0458, RENAVAM 0034616534; R$ 10.000,00 (dez mil reais) no ato da assinatura do contrato, e R$ 39.690,00 (trinta e nove mil seiscentos e noventa reais) a ser pago na data de 25/06/2018, através de pagamento de depósito/transferência bancária.

Asseveram que o empreendimento “Condomínio Residencial Ouro Verde” faz parte de um grupo maior de 7 (sete) torres, com 96 (noventa e seis) unidades cada, numa incorporação imobiliária com 672 (seiscentos e setenta e duas) unidades, sendo que 5 (cinco) destas torres foram financiadas pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, inclusive a Torre “G” (Edifício Figueira). Afirmam os autores que, ao apresentarem o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra junto ao Cartório de Registro de Imóveis de Cerquilho para registro, tomaram conhecimento que a referida Torre “G” (Figueira), foi dada em garantia hipotecária à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, conforme Registro R-711/6.493.

Anotam que, por conta do inadimplemento da obrigação contratual, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL iniciou processo de Execução Hipotecária em face da A.D.A.S. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e respectivos fiadores, quais sejam, CEAS CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EIRELI e NATALE JOSÉ TOMAS GAIOTTO. Na ação de Execução Hipotecária, que tramita nesta 3ª Vara Federal (Processo nº 5005261-09.2018.4.03.6110), a requerimento da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, foi efetuada a penhora do imóvel hipotecado, tudo nos termos do AUTO DE PENHORA E DEPÓSITO constante dos autos do mencionado processo.

Alegam que a garantia hipotecária estabelecida no ajuste realizado entre a incorporadora e a Caixa Econômica Federal não pode ser invocada diante de terceiro de boa-fé que adquiriu unidade imobiliária regularmente quitada, nos termos da Súmula nº 308 do E. Superior Tribunal de Justiça. Referem que o negócio realizado entre o autor e a incorporadora se amolda à relação de consumo, aplicando-se os princípios e as regras do Código de Defesa do Consumidor, em especial o inciso VIII, do seu artigo 6º, implicando isso na inversão do ônus da prova.

Postula, por fim, a concessão de tutela de urgência a fim de declarar a ineficácia da hipoteca que grava o imóvel dos autores, expedindo-se mandado de cancelamento ao Cartório de Registro de Imóveis de Cerquilho. Com a inicial, vieram a procuração e os documentos de Id 19973780 a 19973783. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido, consoante decisão de Id 21191621. Citada, a CEF apresentou a contestação de Id 21155009.

Preliminarmente, arguiu a falta de interesse de agir, uma vez que era de conhecimento da parte autora, quando da negociação do imóvel em questão, que ele estava gravado com ônus de garantia real em favor do banco réu por força de hipoteca cedular de primeiro grau, sem concorrência de terceiros. Requer, assim, a extinção da ação sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, VI, c.c. o artigo 330, III, ambos do Código de Processo Civil.

No mérito, argumentou que inexiste prova efetiva de qualquer ilicitude praticada pelo banco réu, que na verdade detém garantia real em seu favor, por força de operação regiamente contratada junto à co-requerida ADAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. Aduz que, uma vez constatado o fato de a co-requerida não ter cumprido com as condições estipuladas no contrato firmado junto à instituição financeira, deixando de repassar os valores devidos, a manutenção da hipoteca é medida que se afigura lícita, por se tratar de mero exercício regular de direito.

Afirma que a autora tinha ciência da garantia real da Construtora prestada em favor do banco réu, portanto tinha conhecimento da hipoteca que recaía sobre o imóvel – inscrição hipotecária que, saliente-se, antecedeu o negócio feito pelos autores junto à construtora, consoante data do instrumento firmado pelo banco junto à empresa ADAS EMPREENDIMENTOS MOBILIARIOS LTDA e demais co-requeridos C.E.A.S.

CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI e NATALE JOSE TOMAS GAIOTTO. Ao final, requereu a improcedência da ação. Como pedido sucessivo, protestou para que a liberação da hipoteca referida seja condicionada à efetiva substituição da garantia constituída pela corré. Ainda como pedido sucessivo, requereu que a construtora e demais correqueridos, quais sejam, ADAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, C.E.A.S.

CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI e NATALE JOSE TOMASGAIOTTO, promovam o repasse dos valores pagos pela requerente junto à corré. Conforme termo de audiência de Id 23482428, a tentativa de conciliação entre as partes restou infrutífera. O réu NATALE JOSÉ TOMÁS GAIOTTO apresentou a contestação de Id 24353094. Em preliminar, alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, haja vista que não tem nenhum vínculo contratual ou processual com o requerente, o qual comprou o imóvel da pessoa jurídica ADAS e não da pessoa física do requerido.

Arguiu, outrossim, a falta de interesse de interesse de agir, ante a inadequação da via eleita, na medida em que a via adequada para pleitear o cancelamento e ineficácia da hipoteca da unidade do Requerente seria a ação de embargos de terceiros e não a presente ação autônoma, requerendo a extinção do processo sem julgamento de mérito. Sustentou, ademais, a desnecessidade/inutilidade processual, visto que a presente ação não se mostra adequada e é desnecessária, pois é sabido e pacífico que a garantia hipotecária não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, conforme Súmula 308 do STJ, ressaltando que a própria CEF, nos autos nº 5005261-09.2018.4.03.6110, informou todos os contratos de compra e venda e averbações constantes no imóvel e o nome do Requerente consta dessa relação.

Além disso, alegou a incompetência do Juízo, uma vez que consta no instrumento de compromisso particular firmado entre o autor e a ADAS Empreendimentos Imobiliários que o foro competente para dirimir quaisquer questões oriundas deste instrumento é o do Juízo da Comarca de Cerquilho – SP. No mérito, afirmou que o prazo para a construção do empreendimento ainda não se expirou, podendo haver a sua regularização até o final do prazo.

Asseverou que a parte autora sequer juntou aos autos a negativa cartorária ou administrativa, que justificasse a propositura da presente ação. Aduziu que o Requerido não possui nenhum poder para extrajudicialmente efetuar registros e averbações no CRI, e sim a Caixa Econômica Federal que é a credora. Por fim, requereu a total improcedência do pedido. Em despacho de Id 29405938, tendo em vista o decurso de prazo para apresentação de contestação das co-requeridas CEAS Construtora e Empreendimentos Imobiliários Eireli e Adas Empreendimentos Imobiliários Ltda., decretou-se a sua revelia, contudo sem aplicar os efeitos da revelia, nos termos do artigo 345, I do Código de Processo Civil.

Sobreveio réplica (Id 32015096 e Id 32015275). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença.

É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO EM PRELIMINAR

1. Inadequação da via eleita Sustenta o requerido Natale José Tomas Gaiotto que a via adequada para pleitear o cancelamento e ineficácia da hipoteca da unidade do requerente é a ação de embargos de terceiros e não a presente ação autônoma. No entanto, tal preliminar não merece amparo. Com efeito, a não utilização dos embargos de terceiro, mesmo por aquele que tinha conhecimento do ato de constrição, não resulta na perda do direito material sobre o bem, cuja titularidade pode ser discutida pela via ordinária apropriada.

Deve ser ressaltado que, se o terceiro não fizer uso dos embargos em questão, tal atitude não lhe gera desvalia extraprocessual e muito menos a perda de seu direito sobre a coisa constrita judicialmente, visto que ele poderá se opor ao ato constritivo por meio de ação ordinária. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/1973. CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. EMBARGOS DE TERCEIRO. CIÊNCIA PRÉVIA DO CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. PRAZO DE CINCO DIAS DO ART. 1.048 DO CPC/1973. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO

DISPOSITIVO

DE LEI FEDERAL VIOLADO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

1. Controvérsia acerca da tempestividade dos embargos de terceiro opostos após o prazo de 5 (cinco) dias previsto no art. 1.048 do CPC/1973, por terceiro que tinha ciência do cumprimento de sentença.

2. "Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta" (art. 1.048 do CPC/1973).

3. Fluência do prazo de 5 (cinco) dias somente após a turbação ou esbulho para as hipóteses em que o terceiro não tinha ciência do processo do qual emana o ato constritivo, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior.

4. Caso concreto em que o terceiro tinha ciência do cumprimento de sentença, tendo ajuizado os embargos intempestivamente.

5. Incolumidade, porém, do direito material vindicado a despeito da intempestividade dos embargos de terceiro.

6. Possibilidade de defesa do direito material mediante o ajuizamento de outras ações após o transcurso do prazo dos embargos de terceiro.

7. Conhecimento dos embargos de terceiro intempestivos, processando-os como ação autônoma sem a agregação automática do efeito suspensivo previsto no art. 1.052 do CPC/1973.

8. Aplicação dos princípios da economia processual e da duração razoável do processo.

9. Caso concreto em que os embargos de terceiro, interpostos por possuidores de boa-fé, encontravam-se devidamente instruídos, inclusive com prova pericial, a justificar, com mais razão, a concreção do princípio da economia processual.

10. Incidência do óbice da Súmula 284/STF quanto à alegação do princípio da causalidade acerca da distribuição dos encargos sucumbenciais.

11. Doutrina e jurisprudência acerca dos temas controvertidos.

12. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1627608 2015.01.59835-3, PAULO DE TARSO SANSEVERINO, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:13/12/2016 ..DTPB:.) Dessa forma, afasto a preliminar arguida.

2. Desnecessidade/Inutilidade Processual O requerido Natale José Tomas Gaiotto alega que a presente ação não se mostra adequada e é desnecessária, uma vez que a própria CEF, nos autos da execução hipotecária nº 5005261-09.2018.4.03.6110, informou todos os contratos de compra e venda e averbações constantes no imóvel e o nome do requerente consta dessa relação. Entretanto, verifica-se que o interesse processual está configurado, uma vez que no caso em tela está presente o binômio necessidade-adequação, além do que o resultado da demanda é útil para as partes, do que se conclui restar caracterizado o interesse de agir apto para amparar o direito de ação do autor, haja vista que ele objetiva, por meio da presente demanda, o levantamento da hipoteca e seu cancelamento, pretensão esta resistida pela CEF, conforme se verifica da sua contestação.

Desse modo, o autor pleiteia a baixa do gravame hipotecário a fim de viabilizar a averbação do contrato de promessa de compra e venda quitado e correspondente transferência da propriedade do imóvel em seu favor. Destaco, nesse sentido, lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco[1], segundo a qual: “ ( ...) tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição ( função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil.

É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.” Afasto, portanto, a preliminar de falta de interesse de agir arguida pelo requerido.

3. Incompetência do Juízo O réu Natale José Tomas Gaiotto suscita a incompetência do Juízo, vez que consta no instrumento de compromisso particular firmado entre o Autor e a ADAS Empreendimentos Imobiliários que o foro competente para dirimir quaisquer questões oriundas deste instrumento é o do Juízo da Comarca de Cerquilho – SP. Anote-se que a hipoteca discutida nos autos foi constituída em favor da CEF, empresa pública federal, sendo o pedido de desoneração hipotecária dirigido contra essa instituição financeira, o que atrai a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO. ASTREINTES FIXADAS POR JUÍZO INCOMPETENTE. NOVA

DECISÃO

PELO JUÍZO COMPETENTE QUE NÃO FIXOU MULTA DIÁRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - A controvérsia que deu origem à presente ação amolda-se à hipótese da Súmula 308 do STJ, segundo a qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

II - Nestas condições, se o adquirente/mutuário se desincumbiu de suas obrigações, tem legítima expectativa de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro. A sentença apelada reconheceu o direito em questão.

III - Na presente apelação a parte Autora requer a condenação da corré Gafisa S/A ao pagamento de astreintes, nos termos fixados em julgamento de agravo de instrumento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Em que pese a constatação de que a parte Autora firmou relação jurídica apenas com a corré Gafisa S/A, a hipoteca discutida nos autos foi constituída em favor da CEF, razão pela qual era de rigor sua inclusão no pólo passivo da ação.

IV - Com a emenda da inicial nesses termos, a inclusão da empresa pública federal na lide atraiu a competência desta Justiça Federal. A liminar em agravo de instrumento foi concedida antes da regularização do pólo passivo, nestas condições, ao se considerar que a liberação da hipoteca não dependia exclusivamente da construtora, não há como atribuir eficácia à decisão proferida em segunda instância na Justiça Estadual.

V - Não suficiente, a sentença proferida pelo juízo a quo antecipou os efeitos da tutela, substituindo a decisão anteriormente proferida, sem que tenha sido fixado prazo ou nova multa diária pelo atraso em seu cumprimento. Destaco que a decisão foi cumprida pelas corrés.

VI - Desta forma, verifica-se que boa parte da demora na efetivação da demanda da parte Autora deveu-se ao equívoco cometido por seu patrono ao propor a ação em juízo incompetente para seu julgamento, não havendo qualquer propósito na efetivação da multa fixada nestes termos.

VII - Apelação improvida. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5003081-16.2019.4.03.6100; TRF3 - 1ª Turma, Relator(a) Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/09/2020) Destarte, conclui-se que é competente a Justiça Federal para o julgamento da presente ação.

4. Falta de interesse de agir A CEF sustenta, em preliminar, a falta de interesse de agir, ao argumento de que, quando da negociação do imóvel em questão, era de conhecimento da parte autora de que ele estava gravado com ônus da garantia real em favor do banco réu por força de hipoteca cedular de primeiro grau, sem concorrência de terceiros. No entanto, tal preliminar, da forma como arguida, confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.

5. Ilegitimidade passiva Sustenta o requerido Natale José Tomas Gaiotto ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Pois bem, na hipótese dos autos, verifica-se que os autores formularam pedido objetivando a declaração de ineficácia e a consequente determinação de cancelamento da garantia hipotecária instituída pela ADAS Empreendimentos Imobiliários Ltda., em favor da Caixa Econômica Federal, sobre imóvel adquirido por ele, tendo como fiadores Natale José Tomas Gaiotto e CEAS Construtora e Empreendimentos Imobiliários EIRELI.

Diante de tais circunstâncias, forçoso reconhecer a legitimidade passiva da CEF, por ser a beneficiária da hipoteca, que constitui o objeto desta ação, mormente porque, caso o autor obtenha provimento favorável, será imprescindível a atuação da CEF no que tange à baixa do gravame instituído em seu favor. Assim, eventual decisão no sentido de desconstituir o ônus real existente atingirá a esfera jurídica da instituição financeira credora hipotecária.

Por outro lado, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos requeridos Natale José Tomas Gaiotto e CEAS Construtora e Empreendimentos Imobiliários Eireli, fiadores da garantia hipotecária, e ADAS Empreendimentos Imobiliários, devedora, uma vez que inexiste relação de sujeição desses réus diante da pretensão autoral deduzida. Com efeito, tratando-se de demanda em que se pretende a liberação da hipoteca incidente sobre o imóvel, da qual beneficiária a CEF e sobre a qual apenas ela pode decidir, e opondo-se a tanto, é de se reconhecer que é a única legitimada a figurar no polo passivo da ação, visto que os demais requeridos não têm capacidade de desconstituir a hipoteca correspondente à unidade habitacional adquirida pelo autor.

Portanto, deve ser mantida no polo passivo da presente demanda apenas a Caixa Econômica Federal. NO MÉRITO A lide comporta pronto julgamento, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, este aplicável por força do art. 1º da referida Lei de Execuções Fiscais. Compulsando os autos, verifica-se que o cerne da controvérsia cinge-se em analisar se o cancelamento da medida constritiva incidente sobre o bem imóvel adquirido pelos autores, objeto de litígio nos autos da Execução Hipotecária nº 5005261-09.2018.4.03.6110, encontra, ou não, respaldo legal.

1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor: Inicialmente, anote-se que se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, uma vez que ele atinge os contratos de promessa de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento. Nessa esteira, transcrevo o seguinte entendimento jurisprudencial: CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E RECONHECIMENTO DE INEFICÁCIA DA HIPOTECA. CONSUMIDORES ADQUIRENTES DE IMÓVEIS RESIDENCIAIS DA ENCOL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE A INCORPORADORA E OS ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. INEFICÁCIA DA HIPOTECA DADA AO AGENTE FINANCEIRO PELO INCORPORADOR.

ADQUIRENTES DE BOA-FÉ DOS EMPREENDIMENTOS. SÚMULA Nº 308 DO STJ. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL

1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. A jurisprudência dominante desta eg. Corte Superior já proclamou que o Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos disponíveis, quando constatada a relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, bem como para ajuizar ação civil pública em que se postula a nulidade de cláusula contratual que autoriza a constituição de hipoteca por dívida de terceiro (ENCOL), mesmo após a conclusão da obra ou a integralização do preço pelo promitente comprador (REsp nº 334.929/DF).

Precedentes.

3. O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de promessa de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do STJ. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83 do STJ.

4. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).

5. O Juízo universal é o competente para julgar as causas que envolvam interesses e bens da empresa falida, em detrimento do Juizo da situação do imóvel. Precedentes.

6. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1261198 2011.01.12174-7, MOURA RIBEIRO, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:01/09/2017 ..DTPB:.) Assim, aplicável ao caso em comento o Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, não se afigura viável a aplicação do preceito contido no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, que trata da inversão do ônus da prova, uma vez que referida medida somente poderá ser adotada em casos justificados, ou seja, quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

No caso em tela, da forma como o conjunto probatório foi apresentado, não há razões para que se proceda à pretendida inversão.

2. Aplicação da Súmula 308 do E. Superior Tribunal de Justiça: Narra o autor que é legítimo proprietário de unidade imobiliária (apartamento) dado em hipoteca e objeto da execução Hipotecária nº 5005261-09.2018.403.6110, em trâmite perante este juízo, em razão de inadimplemento contratual da empresa incorporadora perante a CEF. Alega, para tanto, que adquiriu a referida unidade mediante pagamento à vista, com recursos próprios, de modo que a garantia hipotecária não lhe poderia ser oposta, conforme o enunciado 308 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem, da análise dos autos, verifica-se que a requerida CEF celebrou com a ADAS Empreendimentos Imobiliários Ltda. (devedora), Natale José Tomas Gaiotto (fiador) e CEAS Construtora e Empreendimentos Imobiliários EIRELI (fiadora), Contrato de Abertura de Crédito e Mútuo para Construção de Empreendimento Imobiliário com Garantia Hipotecária e Outras Avenças, com Recursos do SBPE - Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, na data de 31/07/2017, tendo por objeto a construção do empreendimento imobiliário denominado Condomínio Residencial Ouro Verde (contrato nº 178770011694) – Id 12229830 dos autos da Execução Hipotecária.

O empreendimento em questão faz parte de um grupo maior de 07 (sete) torres numa incorporação imobiliária com 672 (seiscentos e setenta e duas) unidades das quais 05 (cinco) torres foram financiadas pela CAIXA (via empréstimo pessoa física), sendo apenas a última com empréstimo à Pessoa Jurídica (Torre G), objeto da Execução Hipotecária. A aludida Torre G compõe-se de 96 (noventa e seis) unidades imobiliárias, situadas na Rua Topázio, s/n, Bairro São Luiz, CEP 18.520-000, no município de Cerquilho/SP, tendo sido, na oportunidade, mutuado o importe de R$ 6.744.178,37, contando com garantia hipotecária de R$ 13.760.000,00 (em 31/07/2017).

Registre-se que já foram desligadas, via financiamento CAIXA, 40 (quarenta) unidades das 96 (noventa e seis) que compõem o empreendimento. A garantia remanescente, portanto, somaria o importe de R$ 8.028.100,00. Nesse sentido, a Cláusula Décima Primeira do mencionado contrato prevê a garantia hipotecária relativa à Torre G (Id 12229830 – pág. 8 dos autos da Execução Hipotecária): “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – GARANTIA HIPOTECÁRIA - Em garantia da dívida ora confessada e demais obrigações assumidas, o DEVEDOR dá à CAIXA, em primeira e especial hipoteca, transferível a terceiros, a fração ideal de 0,142848 do CONDOMÍNIO RESIDENCIAL OURO VERDE, composto de 96 unidades, sito no Município de CERQUILHO/SP, CEP 18520-000, Rua Topázio s/n no Bairro São Luiz registrado na Matricula nº 6.493 do Cartório de Registro de Imóveis de Cerquilho/SP cujas futuras área construída privativa, área comum construída e área total estão devidamente descritas e caracterizadas na referida matrícula, dispensando-se sua inteira descrição nos termos do artigo 2º da Lei 7433/85, livre e desembaraçadas de quaisquer ônus, bem como as benfeitorias que lhe serão acrescentadas, com as características definidas no processo relativo à presente operação de crédito”.

No caso dos autos, verifica-se que o autor firmou com a incorporadora ADAS Empreendimentos Imobiliários Ltda. “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma Apartamento”, para aquisição do apartamento 121, da Torre G – Figueira, do Condomínio Residencial Ouro Verde, e da vaga de garagem 644, em 25/06/2018, pelo preço de R$ 75.000,00, pagando com recursos próprios diretamente à empreendedora, sem a intervenção do agente financeiro, conforme certidão imobiliária, contrato e comprovante de quitação de Id 19973781 e 19973782.

Pois bem, nos termos da Súmula 308 do E. Superior Tribunal de Justiça, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.” Nestas condições, se a construtora/incorporadora se desincumbiu de suas obrigações, o terceiro adquirente da unidade imobiliária tem legítima expectativa de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro.

In casu, restou devidamente comprovada a quitação integral do bem imóvel adquirido pelo autor, conforme acima descrito. Demonstrado, assim, que o autor é adquirente de boa-fé e cumpridor de suas obrigações contratuais integralmente junto à promitente vendedora (ADAS), deve incidir a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, à medida em que o fundamento do referido entendimento jurisprudencial é a segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, que não pode ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira.

Trata-se de situação, vale dizer, previsível pela instituição financeira que, ao conceder crédito à incorporadora para construção de empreendimento imobiliário, sabe que haverá a alienação de frações e/ou unidades autônomas a um sem-número de adquirentes, aos quais compete o pagamento por suas respectivas unidades, mas não por dívidas contraídas para a construção do empreendimento. Não é razoável, assim, inferir que os adquirentes de tais unidades tornem-se devedores hipotecários da instituição financeira em virtude de empréstimo contraído por terceiro e do qual não se beneficiaram.

O fato de a incorporadora não haver cumprido com suas obrigações perante a CEF não respalda a resistência do agente financeiro em liberar a caução. Isso porque o autor não participou desse contrato secundário e não pode ser por ele prejudicado. Ainda que clara a opção jurisprudencial pela segurança do adquirente em detrimento da hipoteca em favor do credor, certo é que eventual dívida remanesce e pode ser cobrada da incorporadora que a contraiu, afastando-se apenas a garantia real que se encontra em poder de terceiro de boa-fé.

Nesse sentido, vale transcrever os seguintes julgados: DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. QUITAÇÃO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES. SÚMULA N° 308/STJ. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. No caso dos autos, pretende a parte autora a condenação das rés à outorga de escritura definitiva de imóvel.

2. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Súmula nº 308 do

C. Superior Tribunal de Justiça.

3. À vista do termo de quitação firmado em favor dos autores em 25/09/1993, de rigor o levantamento da hipoteca que gravava o imóvel e a outorga de escritura definitiva em seu favor, como bem decidido em sentença, sendo irrelevante para o deslinde da causa eventual existência de dívida entre a construtora e o agente financeiro apelante.

4. Se entende o apelante ter sido vítima do alienante do imóvel em questão, deve lançar mão dos meios adequados para a satisfação de seu crédito contra o devedor, não se justificando a manutenção do gravame sobre o imóvel de propriedade dos autores, que além de não participarem desta avença, pagaram o quanto deviam para adquirir o bem em questão.

5. Apelação não provida. (TRF3, 1ª Turma, ApCiv 0001990-87.2012.4.03.6110, Relator(a) Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/06/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. IMÓVEL QUITADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308 STJ. - O E.STJ editou a Súmula 308, consolidando o entendimento de que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. - Nestas condições, se o adquirente se desincumbiu de suas obrigações, tem legítima expectativa de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro. - Com relação à determinação para que a construtora outorgue a escritura pública em favor da parte agravante, não há nos autos nenhum documento que indique a recusa da construtora em providenciar a outorga da escritura, mas tão somente impedimento, em razão da averbação da hipoteca.

Verifico, inclusive, que esta se manifestou na ação subjacente, afirmando que, uma vez averbado o cancelamento da hipoteca, procederia à lavratura da respectiva escritura pública (Id 28000915 da ação subjacente). - No momento, é desnecessária a fixação de multa diária, vez que sobreveio notícia, na ação subjacente, de que a Caixa Econômica Federal já procedeu ao cancelamento da hipoteca junto ao Registro de Imóveis (Id 29398264). - Agravo de instrumento parcialmente provido.

Embargos de declaração prejudicados. (TRF3, 2ª Turma, Agravo de Instrumento 5029445-89.2019.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal JOSÉ CARLOS FRANCISCO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/07/2020). PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. QUITAÇÃO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA 308 DO STJ. AGRAVO PROVIDO.

I - Na ausência de prestações em aberto, são infundadas as razões da CEF para recusar-se a emitir a certidão de quitação do financiamento firmado entre as partes, bem como a liberação da hipoteca que o garantia. A CEF entende que os atos em questão são condicionados ao adimplemento das obrigações assumidas pelos demais compradores e pela construtora junto à instituição financeira, tais como a conclusão da obra e individualização das matrículas dos imóveis.

II - O STJ editou a Súmula 308 consolidando o entendimento de que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

III - Se o adquirente/mutuário se desincumbiu de suas obrigações, tem legítima expectativa de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro.

IV - Agravo de instrumento provido para reconhecer que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não é óbice para o reconhecimento da quitação de financiamento imobiliário firmado pela agravante, bem como para a liberação de suas garantias. (TRF3, 1ª Turma, Agravo de Instrumento 5004786-16.2019.4.03.0000, Relator(a) Valdeci dos Santos, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22/10/2019) PROCESSO CIVIL.

PRELIMINARES. AFASTADAS. DÍVIDA DA CONSTRUTORA COM O AGENTE FINANCEIRO. IMÓVEL HIPOTECADO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. EDIÇÃO DA SÚMULA Nº 308 DO STJ.

1. Não procede a arguição de cerceamento de defesa, por não ter sido oportunizada a produção de prova. Pois, no caso dos autos, a prova necessária à solução da lide posta é essencialmente documental.

2. Não procede a arguição de ilegitimidade passiva devido a CEF ser responsável pela gerência e operacionalização do financiamento habitacional, em consequência pelas suas garantias.

3. A União, por contribuir para o custeio do FCVS, revela inadequação da figura de litisconsorte porquanto vela por "interesse econômico" e não jurídico. Não configurando nulidade, sua ausência no processo.

4. Não se opera o instituto da prescrição em sede de embargos de terceiro, de acordo com o art. 1.048 do CPC/73. 5.Sob a perspectiva de que a boa-fé garante que os contratos devem atingir a finalidade para a qual foram criados - no caso, para que surtam os efeitos da compra e venda da unidade autônoma - a hipoteca deve ficar obstada, paralisada, não atingindo o contrato do terceiro que, de boa-fé, adquiriu o bem imóvel gravado.

6. O E. STJ encerrou a controvérsia com a edição da Sumula n° 308, publicada em 25/04/2005 ("A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel."). Portanto, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro não prevalece em relação ao adquirente do imóvel, que responde, tão-somente, pelo pagamento do seu débito.

7. Apelação desprovida. (TRF3, 5ª Turma, ApCiv 0003135-25.2005.4.03.611, Relator(a) Mauricio Kato, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/03/2018) Anote-se que, embora a hipoteca em favor da CEF tenha sido registrada na matrícula do imóvel em 09/08/2017 (registro nº 711 da matrícula nº 6.493, do Livro 2 do Cartório de Registro de Imóveis de Cerquilho) – Id 12229832 dos autos da Execução Hipotecária–, e que o contrato de promessa de compra e venda em questão tenha sido pactuado pelos autores posteriormente a essa data (25/06/2018), é certo que tal garantia não é oponível aos terceiros adquirentes, nos termos da Súmula 308 do E.

STJ, que contempla também o caso em que a hipoteca foi firmada entre a construtora e o agente financeiro anteriormente à celebração da promessa de compra e venda. Dessa forma, tem-se que é ineficaz a hipoteca firmada entre a Caixa Econômica Federal e a construtora/incorporadora perante o autor, adquirente de boa-fé do imóvel em comento, ante os fundamentos supra elencados. Com relação aos honorários advocatícios a serem fixados, anote-se que o artigo 85, §2º, do CPC, assim dispõe: Art.

85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Assim, a fixação da verba honorária deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto. Portanto, tendo em vista o valor atribuído à causa na data da propositura da demanda, qual seja, R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), bem como a natureza da mesma, existe exorbitância na condenação da ré ao pagamento da verba honorária, no percentual de 10% (dez por cento) sobre aquele montante, sendo entendimento assente deste Juízo que a fixação em valor determinado mostra-se, deveras, razoável.

Nesse sentido: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. QUITAÇÃO DO MÚTUO. DIREITOS CREDITÓRIOS DECORRENTES DA HIPOTECA CAUCINADOS EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO (CEF) POR CONSTRUTORA/FINANCIADORA. DESCUMPRIMENTO - AUSÊNCIA DE REPASSE À GESTORA DO SFH (CEF), PELA CONSTRUTORA/FINANCIADORA, DOS VALORES PAGOS PELOS MUTUÁRIOS. INOPONIBILIDADE AOS MUTUÁRIOS - RELAÇÃO OBRIGACIONAL QUE NÃO ENVOLVE OS MUTUÁRIOS.

SÚMULA 308 DO STJ. APLICABILIDADE. LIBERAÇÃO DA HIPOTECA SOBRE O IMÓVEL. CANCELAMENTO DA CAUÇÃO DE CRÉDITO HIPOTECÁRIO INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL.

SENTENÇA

MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. É possível ao Poder Judiciário afastar a necessidade de consentimento da CEF para cancelamento da hipoteca, desde que não suprimido os direitos à ampla defesa e contraditório da CEF.

2. No caso, é pacífico que o mutuário quitou o contrato de compromisso de compra e venda firmado com a ré Transcontinental (incorporadora). E, tendo em vista a quitação integral do mútuo, o fato de a incorporadora não haver cumprido com suas obrigações perante a CEF não respalda a resistência do agente financeiro em liberar a caução. Isso porque os mutuários não participaram deste contrato secundário e não podem ser por ele prejudicados.

3. Em outras, palavras, o fato de a incorporadora não haver cumprido com suas obrigações perante a CEF não respalda a resistência do agente financeiro em liberar a caução. Ainda que não seja parte na relação jurídica firmada entre o autor e a incorporadora, age com má-fé objetiva o credor hipotecário que, autorizando a alienação do imóvel hipotecado, permite seu integral pagamento pelo adquirente, não cuidando de adverti-lo quanto ao inadimplemento da dívida da incorporadora.

A sanção, nesse caso, é a perda da garantia real, na medida em que o credor, tendo o seu crédito assegurado pela hipoteca, não cumpriu seu dever de mitigar eventuais prejuízos para o adquirente do imóvel onerado.

4. Ademais, note-se que a CEF aceitou a caução oferecida pela Transcontinental, ciente de que esta garantia poderia se extinguir a qualquer momento, bastando para tanto a quitação do contrato de mútuo que gerou a hipoteca. Assim, deve a CEF suportar a consequência do seu ato, qual seja: ter de buscar seu crédito frente a Transcontinental, desprovida da garantia (caução).

5. Por todas estas razões, entendo que o pagamento do preço contratado e a entrega da quitação pelo credo hipotecário é suficiente para conferir ao mutuário o direito de cancelar a hipoteca, independentemente de o direito creditório decorrente da hipoteca tenha sido caucionado/endossado a terceiro.

6. A questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula 308.

7. Por fim, também não merece prosperar a pretensão da CEF de afastar a condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais. A ré deve suportar o ônus da sucumbência. In casu, é evidente a resistência da CEF à pretensão dos autores, uma vez que esta se opôs à liberação da hipoteca, defendendo a existência de fato impeditivo.

8. No que diz respeito ao valor dos honorários advocatícios, considerando o elevado o valor da causa, a regra aplicável é a do §4º do art. 20 do Código de Processo Civil e, no arbitramento, não está adstrito o Magistrado à expressão econômica da controvérsia ou ao valor da causa - ao contrário, sua apreciação será fruto de juízo de equidade. Assim, considerando a simplicidade da causa e a singeleza do trabalho realizado, fixo-os em R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que se harmoniza com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

9. Recurso de apelação da CEF parcialmente provido apenas para reduzir o valor dos honorários advocatícios devidos ao patrono do autor para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais). (Grifo nosso) (TRF3, 3ª Região, Apelação Cível 0018162-37.2012.4.03.6100, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/12/2017). Conclui-se, portanto, que a pretensão do autor merece guarida, ante os fundamentos supra elencados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto:

I) Julgo EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO a presente ação, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, com relação aos requeridos ADAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS, C.E.A.S CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI e NATALE JOSE TOMAS GAIOTTO;

II) Com relação à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de determinar o cancelamento da penhora e a respectiva baixa da hipoteca (registro nº 711 da matrícula nº 6.493, do Livro 2, do Cartório de Registro de Imóveis de Cerquilho), com relação à unidade autônoma pertencente aos autores, na Torre G (Edifício Figueira) do Condomínio Residencial Ouro Verde, qual seja, apartamento nº 121 e respectiva vaga de garagem nº 644.

No tocante aos honorários advocatícios, observando-se o disposto pelos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC, atentando-se para a importância da causa, a natureza da demanda, o princípio da razoabilidade, bem como respeitando o exercício da nobre função e o esforço despendido pelo ilustre Defensor da parte autora, condeno a Caixa Econômica Federal a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), sendo certo que tal valor deverá ser atualizado, nos termos do disposto pela Resolução – CJF 267/13.

Condeno os autores a pagarem ao advogado do requerido Natale José Tomas Gaiotto honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), valor este a ser atualizado na forma da Resolução CJF 267/2013. Custas “ex lege”. Traslade-se cópia desta decisão para os autos da Execução Hipotecária nº 5005261-09.2018.403.6110. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de cancelamento da penhora do imóvel em questão.

P.R.I. [1] “Teoria Geral do Processo”, Ed. Malheiros, 12ª edição, 1996, p. 260 SOROCABA, data lançada eletronicamente.