30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: [email protected] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004680-60.2020.4.03.6130 AUTOR: CELSO FERREIRA LIMA Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO CLARET VALENTE JUNIOR - SP253192-D, JONAS ANANIAS DE OLIVEIRA - SP290711, MARIA GABRIELA GOUVEIA DE ANDRADE - SP264242 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
I. Relatório Celso Ferreira Lima, qualificado nos autos, ajuizou a presente demanda em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial NB 46/198.567.141-4, com DER em 23/06/2020, mediante o reconhecimento do período especial laborado para EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (18/12/1992 até os dias atuais). Conforme narra o autor na inicial: “Desde que foi contratado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (na data de 18 de dezembro de 1992), CELSO laborou em ambiente perigoso, situado no complexo-sede de sua empregadora.
E, dadas as dimensões da construção, em suas dependências, houve a presença maciça de geradores de energia que eram alimentados por combustível oriundo de 3 (três) tanques – todos localizados no 2.º subsolo do mesmo prédio onde o REQUERENTE se ativa -, sendo eles: • 2 (dois) tanques acoplados a geradores, cada um deles com capacidade para 900 L (novecentos litros) de óleo diesel, sem bacia de contenção; • 1 (um) tanque com capacidade para 10.000 L (dez mil litros) de óleo diesel (desativado em 17 de março de 2015, e substituído por outro com capacidade para 2.000
L – dois mil litros), sem bacia de contenção.” Sustenta o autor que foram propostas diversas ações trabalhistas em face do empregador, sendo reconhecida a periculosidade mediante perícias judiciais, bem como mediante a Notificação Recomendatória, fruto do Inquérito Civil nº 03052.2011.02.000/3, sendo constatada a exposição a agente inflamável, com risco de incêndio. Inclusive houve determinação para inclusão do adicional de periculosidade em folha de pagamento.
Aduz que propôs a reclamação trabalhista de nº 0002520-34.2015.5.02.0063, que tramitou perante a 63ª Vara do Trabalho da Barra Funda – São Paulo/SP, em que foi reconhecida a periculosidade em todo o vínculo empregatício (ID 39863855). Requer, ainda, a concessão da tutela de urgência e dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Por meio do despacho ID 41800255, foi indeferido o benefício da justiça gratuita.
O autor procedeu ao recolhimento das custas (ID 42805764 e ID 42805767). Indeferido o pedido de tutela de urgência (ID 46902136). O INSS contestou a ação, pugnando pela improcedência do pedido (ID 47486267). Em preliminar foi arguida a prescrição quinquenal. O autor apresentou réplica (ID 55209926) e requereu a expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, ao Centro de Referência em Saúde do Trabalhador e ao Comando do Corpo de Bombeiros Metropolitano, bem como se assim entender o juízo, que seja deferida a prova pericial.
Por fim, requereu a produção de prova oral. Indeferidas as provas requeridas pelo autor, sendo oportunizada a apresentação de documentos (ID 57809176). O autor apresentou PPP dos CORREIOS (ID 84484638), mas manifestou sua discordância quanto ao conteúdo, já que deveria constar que labora em ambiente com risco inflamável (ID 84484626). Foi concedido novo prazo para o autor apresentar os documentos que entendesse pertinentes (ID 84515827).
O autor noticiou a interposição de agravo de instrumento (ID 98322774). Foi proferida decisão no agravo de instrumento (ID 103757711), deferindo a antecipação da tutela recursal para determinar a produção de prova pericial (ID 103757711). Facultado às partes indicar assistentes técnicos, bem como determinado ao autor apresentar o endereço completo para a realização da perícia (ID 145446110). Foi proferido acórdão no agravo no instrumento (ID 244559686), cassando a liminar anteriormente deferida e negando provimento ao recurso.
Foi concedido novo prazo para o autor apresentar os documentos necessários (ID 244560941). O autor mencionou que apresentou vasta documentação, como decisões que determinaram o pagamento do adicional de periculosidade e que a empregadora apresentou PPP, mas do documento não constam os fatores de risco a que o autor estaria exposto (245855813). O INSS se manifestou pelo julgamento do processo no estado em que se encontra (ID 254333827).
Os autos vieram conclusos para prolação de sentença.
É o relatório.
Decido.
II. Fundamentação Indefiro a prova pericial requerida, tendo em vista os documentos apresentados expedidos pelo empregador, tendo sido apresentado inclusive laudo pericial produzido na esfera trabalhista, que foi apresentado na esfera administrativa, conforme demonstra a cópia do processo administrativo (ID 39864327). Afasto a preliminar de prescrição, já que não decorridos mais de cinco anos entre a DER e a data da propositura da demanda.
1. Do tempo de atividade especial A aposentadoria especial é prevista nos artigos 57 e 58 da Lei no 8.213/91 e 64 e 70 do Decreto no 3.048/1999 e é devida ao segurado que tiver efetiva e permanentemente trabalhado em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Caso o segurado não labore exposto a agentes nocivos durante os 15, 20 ou 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, mas combine tais atividades com aquelas ditas comuns, terá direito à conversão daquele período, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do parágrafo 5o do artigo 57 da Lei n o 8.213/1991 e do artigo 70 do Decreto no 3.048/1991.
Segundo entendimento pacificado nos egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da Terceira Região e consoante previsão legislativa expressa do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, parágrafo 1º, do Decreto nº 3.048/1999, o tempo de serviço laborado sob condições especiais deve ser analisado segundo a legislação vigente ao tempo de seu exercício, pois passa a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. “PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.
1. Em respeito ao direito adquirido, o trabalhador que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade, vez que o direito à contagem do tempo de serviço ingressa no patrimônio jurídico do trabalhador à medida em ele que trabalha.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 503.451 - RS, RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA, 07/08/2003) “(...) Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar. (...)” (Trecho do voto proferido pela Desembargadora Federal Marianina Galante nos autos da Apelação/Reexame necessário n.o 1374761, Processo n.o 2006.61.26.004924-7, no julgamento proferido em 27/04/2009).
Dessa forma, para bem ponderar a procedência do pedido, necessária a análise da evolução histórica e legislativa relativa ao enquadramento de atividades realizadas sob condições especiais: a) até 28/04/1995, sob a égide da Lei n.º 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica para a verificação da nocividade do agente; b) após 28/04/1995, foi extinto o enquadramento por categoria profissional.
No período compreendido entre esta data e 05/03/1997, vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, fazia-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico; c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo
II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/1979 (Anexo
I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo
IV) no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999, por fim, a partir de 06/05/1999, deve ser observado o anexo IV do Decreto n.o 3.048/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Com relação ao agente nocivo ruído, importa destacar o cancelamento da Súmula n. 32 da Turma Nacional de Uniformização, em 09/10/2013. Assim, passou a prevalecer que, para a caracterização da especialidade do labor especial, deve ocorrer exposição a ruído superior a 90 dB entre 06/03/1997 e 18/11/2003, não havendo que se falar em aplicação retroativa Decreto n. 4.882/2003. Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB.
De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013).
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014. Dessa forma, o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; b) superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/97, ou seja, de 06/03/1997 a 18/11/2003; c) superior a 85 decibéis, a partir da vigência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, em 19/11/2003.
Em relação à metodologia de apuração do agente nocivo ruído, precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região registram que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.
Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApReeNec - Apelação/Remessa Necessária - 2236379 0001510-14.2015.4.03.6140, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:13/08/2018, fonte_republicacao; Ap - Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:07/12/2018, fonte_republicacao).
No que tange à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial".
Em relação ao agente ruído, contudo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento, fixou a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".
Por fim, convém asseverar que, conforme tese fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, REsp n.º 1.723.181/RS, “o Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (REsp 1723181/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019).
2. Da análise do período especial controvertido Requer a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial NB 46/198.567.141-4, com DER em 23/06/2020, mediante o reconhecimento do período especial laborado para EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (18/12/1992 até os dias atuais). Conforme registro em CTPS (ID 39864327, fl. 28), desde 18/12/1992 exerce a função de executante operacional (ID 39864327).
Conforme narra o autor na inicial: “Desde que foi contratado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (na data de 18 de dezembro de 1992), CELSO laborou em ambiente perigoso, situado no complexo-sede de sua empregadora. E, dadas as dimensões da construção, em suas dependências, houve a presença maciça de geradores de energia que eram alimentados por combustível oriundo de 3 (três) tanques – todos localizados no 2.º subsolo do mesmo prédio onde o REQUERENTE se ativa -, sendo eles: • 2 (dois) tanques acoplados a geradores, cada um deles com capacidade para 900 L (novecentos litros) de óleo diesel, sem bacia de contenção; • 1 (um) tanque com capacidade para 10.000 L (dez mil litros) de óleo diesel (desativado em 17 de março de 2015, e substituído por outro com capacidade para 2.000
L – dois mil litros), sem bacia de contenção.” Conforme PPP expedido em 09/08/2021 (ID 84484638), no período de 18/12/1992 a 09/08/2021 exerceu as funções de executante operacional, operador triag. transbordo e agente de correios, sem haver fator de risco. O autor apresentou cópia da sentença trabalhista proferida nos autos do processo nº 0002520-34.2015.5.02.0063, que tramitou perante a 63ª Vara do Trabalho da Barra Funda – São Paulo/SP, em que foi reconhecida a periculosidade em todo o vínculo empregatício (ID 39863855 e ID 39864327, fls. 54/57).
O pedido foi julgado parcialmente procedente, para condenar a reclamada, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a pagar ao autor adicional de periculosidade e reflexos, em razão de, conforme constou no item “adicional de periculosidade” da sentença proferida: “HÁ decisões conflitantes deste órgão, uma acolhendo total ou parcialmente a periculosidade e outra, refutando o adicional. Sedimento o entendimento de que o empregador a despeito das alterações pontuais que realizou em seu estabelecimento foi incapaz de neutralizar o agente de risco, bem como foi incapaz de provar a impossibilidade de fazê-lo.
O laudo pericial descaracterizou a exposição a risco de vida acentuado decorrente de armazenamento de líquido inflamável, afirmando que o tanque estava em local externo a área de risco, ocorre que há elemento nos autos suficiente para comprovar que o subsolo é comum a todos os prédios, estando interligado por diversas vias de acesso. Concluiu pela periculosidade decorrente do acesso a local onde havia cilindros de GLP de nov/12 a mar/13.
Afasto a conclusão pericial neste particular. Valho-me como razão de decidir do quanto já decidi nos autos 2466/13, cuja decisão está encartada às fls. 209/210, sendo que a conclusão técnica também está alicerçada nos laudos periciais juntados aos autos. Nos seguintes termos reproduzido parcialmente abaixo entre “aspas”. “O laudo pericial concluiu pela existência de periculosidade em razão da exposição a risco de vida acentuado, ante o trabalho em operações perigosas, conforme o anexo 02, da NR 16, uma vez que no segundo subsolo havia tanque com combustível inflamável, que conforme a fotografia ilustrativa não estava dentro da bacia de segurança, conforme determina a norma regulamentadora.
Embora o armazenamento se desse em local diverso (bloco
2) do local de trabalho do reclamante (bloco 3), o armazenamento se deu de forma irregular. Não houve prova da impossibilidade técnica de adequação para o armazenamento. Nem há prova de que era inviável a adequação do reservatório. Logo, inobservou a reclamada o disposto na NR 20 e NR 16, possível, portanto, de aplicação a exegese da OJ 385, TST.”” (sem negritos no texto original) A sentença foi mantida, conforme acórdão proferido pela 12ª Turma do TRT/SP (ID 39863858 e ID 39864327, fls. 58/65).
Houve apenas alteração quanto aos juros de mora. O laudo pericial produzido na ação reclamatória também foi apresentado (ID 39864327, fls. 66/73), em que constou: “Considerando o disposto na Portaria 3.214/78 em sua NR.16 – Atividades e Operações Perigosas e considerando que no ambiente de trabalho do Reclamante o mesmo frequentava 1 vez por semana, no período compreendido de Novembro/2012 até Março/2013, na área de abastecimento de gás GLP, para abastecer a empilhadeira e realizando movimentações onde existe armazenamento de inflamáveis, onde identificamos 44 cilindros P-20 de GLP, permanecendo na área de risco durante suas atividades diárias. (...) Devemos considerar que existe no 2º subsolo existe uma sala com 3 geradores movidos a óleo diesel com um tanque de 2000 litros, também identificamos mais 02 geradores movidos a óleo diesel com tanque de 900 litros, onde acima dessa sala identificamos a sala de reprográfica e acima deste um jardim mostrando que estão localizados em área externa a edificação conforme foto abaixo, ou seja onde encontram-se os tanques de óleo diesel não foi identificado o aspecto periculosidade.” Foi apresentada ainda inspeção referente ao Inquérito Civil n.º 003052.2011.02.000/3 (ID 39864704 e ID 39864710) e Notificação Recomendatória (ID 39864707), dentre outros documentos.
Passo a analisar o enquadramento do período como tempo especial. Quanto a exposição a agente inflamável, verifico que a exposição não derivava diretamente da atividade desempenhada pela parte autora, tampouco há previsão legal para enquadramento em razão desta exposição, de modo que o período não pode ser considerado especial em razão deste agente. Destaco ainda que a insalubridade/ periculosidade verificada para fins trabalhistas não coincide necessariamente com a verificada para fins previdenciários, uma vez que cada esfera é regida por normas específicas.
A exposição a agente nocivo referida pela legislação previdenciária deve ser direta, não bastando a mera existência de tanques contendo líquidos inflamáveis no subsolo de prédio, sem qualquer contato entre a parte autora e o produto químico. Por fim, importa ressaltar que o INSS não se submete à coisa julgada formada entre as partes da reclamação trabalhista no tocante ao reconhecimento da periculosidade.
Assim, não reconheço como tempo especial, para os fins previdenciários, o vínculo com EMPRESA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (18/12/1992 até os dias atuais).
3. Da aposentadoria Não sendo reconhecido tempo especial, o autor não faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial. Desta forma, não é possível o cômputo de tempo de serviço diverso do apurado administrativamente, ou seja, 31 anos, 03 meses e 08 dias de tempo de contribuição até a DER em 23/06/2020 (ID 39864327, fl. 129), de modo que o autor não faz jus ao benefício pleiteado.
III. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Após o trânsito em julgado, junte o INSS cópia desta sentença aos autos do PA do NB 42/198.567.141-4. Sentença não sujeita a reexame necessário. Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em termos, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.
Publique-se. Intimem-se. Osasco/SP, 19/05/2023. RODINER RONCADA Juiz Federal
