5004683-67.2018.4.03.6103

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004683-67.2018.4.03.6103 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a)

APELANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436-A

APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004683-67.2018.4.03.6103 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) APELANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436-A APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por NESTLE BRASIL LTDA em face da r. sentença que julgou improcedentes os embargos à execução nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, com resolução do mérito, considerando líquido, certo e exigível o crédito executado no feito principal, pois não há nulidades na fixação das penalidades.

Em grau de apelação, busca-se a reforma da r. sentença ao argumento de que ocorrido cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de produção de prova pericial; a nulidade do Auto de Infração e processo administrativo instaurado pelo órgão Apelado; a inocorrência de violação da regulamentação vigente ou qualquer prejuízo aos clientes da Apelante, bem como diante da ausência de motivação e fundamentação da decisão administrativa para que fosse aplicada penalidade de multa em valor arbitrário e excessivo, reconhecendo a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e afastando a penalidade de multa imposta.

É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004683-67.2018.4.03.6103 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) APELANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436-A APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Código de Processo Civil prevê que ao juiz é dado decidir acerca das provas que julga necessárias ao deslinde de mérito do processo, vez que destinatário da prova, de modo que cabe ao Juízo a avaliação quanto à sua pertinência.

Não se pode falar em cerceamento de defesa, ademais, quando o embargante não oferece nenhum elemento de convicção a fim de deixar clara a imprescindibilidade da prova pericial para o julgamento dos embargos, como no caso. Ressalte-se, ainda, que a avaliação das amostras atuais não asseguraria que aquela verificada pelo INMETRO seguiu a regulamentação técnica, especificamente a exatidão da quantidade encontrada, já que referente a um lote específico.

Quanto ao mérito, a Lei n. 5.966/73 instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. Criando, também o CONMETRO - Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão normativo do mencionado Sistema e o INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão executivo central daquele Sistema.

Define, ainda, referida lei e suas posteriores alterações legislativas, as infrações ao sistema, o infrator e as penalidades a serem aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa. No caso vertido, conforme documentos juntados, ficou constatado que a reprovação dos produtos da Embargante em exame quantitativo, por possuírem peso divergente ao indicado na embalagem. Válida, portanto, a autuação sofrida pela apelante, por violação a dispositivo de norma baixada pelo CONMETRO/INMETRO, preenchendo, assim, os requisitos necessários para a configuração da infração prevista nos arts. 1º e 5º, da Lei nº 9933/99 a.a.

Portaria do INMETRO 248/2008. Ressalte-se, ainda, que é legal a aplicação de multa com base em resolução do CONMETRO, "uma vez que há expressa previsão em lei para que o aludido órgão estabeleça critérios e procedimentos para aplicação de penalidades por infração a normas e atos normativos referentes à metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais" (REsp 273.803/SP, 2ª Turma, Rel.

Min. Franciulli Netto, DJ de 19.5.2003). Ademais, não há qualquer nulidade no que tange ao preenchimento dos formulários, já que obedeceram ao prescritos no art. 7º da Resolução 8/2006 do CONMETRO. Prosseguindo, a sanção é aplicada desde que apurado o fato em desacordo com as regras fixadas, independentemente da verificação da culpa do fabricante ou do comerciante. Neste ponto, a NESTLÉ BRASIL é a titular dos direitos de exploração econômica do produto fiscalizado, de modo que, deve, sim, responder por vícios de qualidade e quantidade do produto tanto perante órgãos de fiscalização, como perante o consumidor na esfera cível.

Quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela. No caso dos autos, verifica-se que a multa aplicada se encontra dentro do limite do quantum previsto no inciso I, do artigo 9º, da Lei nº 9.933/99, que dispõe em seu § 1º, ainda, que a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, não havendo qualquer previsão de que a mesma deva observar o valor ou a quantidade do produto fiscalizado.

A r. sentença, portanto, não merece qualquer reparo. Por fim, trago à colação julgados desta

C. Turma Julgadora, que já enfrentou a questão posta em casos análogos envolvendo inclusive as mesmas partes ora litigantes, in verbis: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA APLICADA PELO INMETRO. PESO DO PRODUTO DIVERGENTE DO INDICADO NA EMBALAGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUTO DE INFRAÇÃO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA APLICAÇÃO DE MULTA QUE RESPEITA OS LIMITES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cabe precipuamente ao Magistrado, na condição de destinatário da prova, a avaliação quanto à sua pertinência. A respeito, prescreve o artigo 370 do Código de Processo Civil que ao juiz é dado decidir acerca das provas que julga necessárias ao deslinde de mérito do processo.

2. Ainda que assim não fosse, o julgamento antecipado da lide não implicou cerceamento de defesa, porquanto a avaliação das amostras atuais não asseguraria que aquela verificada pelo INMETRO seguiu a regulamentação técnica, especificamente a exatidão da quantidade encontrada. O conflito de interesses envolveu um lote específico, no qual as garantias processuais do fabricante devem se concentrar.

3. A ausência de menção da data de fabricação e do lote não gera a nulidade do auto de infração. O ato ilícito recebeu descrição clara e foi antecedido de instrução procedimental prévia, que detalhou todas as mercadorias em discordância com a metrologia legal – diferença entre o peso nominal e o real.

4. A apelante foi intimada do auto de infração, ofertando defesa administrativa, e foi intimada da perícia técnica, ostentando plenas condições de conhecer os produtos considerados irregulares e de exercer na plenitude as garantias da ampla defesa e do contraditório.

5. Quanto às demais alegações de nulidade do auto de infração tenho que também não procedem. Com efeito, não há qualquer exigência legal no sentido de que o AI deva conter informações específicas acerca dos produtos e das amostras coletados, as quais, contudo, podem ser obtidas pela simples leitura da perícia técnica, da qual, ressalta-se, foi intimada a acompanhar.

6. No que diz respeito à pena aplicada, não verifico nenhum abuso capaz de ensejar a atuação do Poder Judiciário, a qual somente é legítima quando caracterizada ilegalidade na atividade discricionária da Administração.

7. No caso, a multa não extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, diante da constatação de que a empresa reincide na prática e a simples possibilidade de prejuízo a um número indeterminado de consumidores já inspira gravidade (artigo 9°, §1° e §2°, da Lei n° 9.933/1999).

8. É de se notar que os critérios para gradação da pena de multa estão suficientemente previstos nos parágrafos 1º a 3º do próprio artigo 9º da Lei 9.933/99, de modo que eventual regulamento não poderia de qualquer modo desbordar o disposto no artigo 9º, o qual por si só basta para a quantificação da penalidade.

9. Veja-se que a multa foi aplicada no valor de R$15.000,00, enquadrando-se, pois, nos padrões elencados pelo do art. 9º, caput, da Lei 9.933/99.

10. Se de fato a multa não foi aplicada no mínimo, é inegável estar muito aquém do máximo, não se revelando desproporção entre a infração apontada e o valor de multa fixado, tampouco ilegalidade ante a divergência de valores aplicados em casos análogos eis que, repise-se, foram observados os padrões legais aplicáveis.

11. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001064-23.2019.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 16/04/2020, Intimação via sistema DATA: 24/04/2020) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. NULIDADE DA

SENTENÇA

POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. DIVERGÊNCIA ENTRE PESO REAL E PESO NOMINAL. REPROVAÇÃO DO PRODUTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA PERÍCIA ADMINISTRATIVA. VALOR DA MULTA APLICADA DENTRO DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. Caso em que a empresa-embargante sofreu a autuação administrativa em decorrência da divergência do peso constante na embalagem do produto e o apurado pela fiscalização.Alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa afastada.

A realização de perícia sobre produtos semelhantes coletados na fábrica é irrelevante para o deslinde da controvérsia. Isso porque a perícia recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre os produtos recolhidos nos pontos de venda em data pretérita.A apelante não logrou bom êxito em comprovar qualquer mácula na perícia administrativa que concluiu pela divergência de peso nos produtos indicados no laudo, bem como não apontou concretamente qualquer erro no procedimento adotado pelo INMETRO que pudesse enfraquecer as conclusões dos laudos produzidos pela autoridade administrativa, conclusivos no sentido de reprovar os produtos.O ato administrativo é revestido pela presunção de veracidade e legitimidade.

Referida presunção não é absoluta, uma vez que pode ser afastada caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade. No caso dos autos, não se trata de atribuir à perícia administrativa valor absoluto, mas, de outro modo, de constatar que a autuada não trouxe elementos robustos capazes de infirmar tal presunção.De acordo com o que restou apurado pela fiscalização, a autora é fabricante de produto reprovado no critério média e no critério individual por divergência entre o peso encontrado e o que consta na embalagem, violando, pois, a legislação metrológica acerca da matéria.A violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária do fabricante por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do art. 18 do CDC.Tratando-se de responsabilidade objetiva, descabe fazer incursão no elemento subjetivo do fabricante, ou seja, se teve culpa ou dolo no tocante ao vício do produto verificado pela autoridade.

Mesmo porque a responsabilização marcada por sua natureza solidária inviabiliza que sejam acolhidas as alegações da fabricante no sentido de existir a possibilidade de o vício ter se originado no transporte ou acondicionamento do produto.É dever do fabricante adotar as medidas adequadas para assegurar que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem. Por esse motivo, é possível que as amostras sejam colhidas fora do estabelecimento do fabricante, pois a fiscalização deve, de fato, recair sobre todas as fases da comercialização.O produto está sujeito a perdas previsíveis inerentes ao transporte e acondicionamento, a infração se configura diante da omissão do fabricante em diligenciar que ao curso da cadeia de fornecimento seja preservada a fidelidade quantitativa da mercadoria em que apõe sua marca.

Quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais. Além do caráter punitivo e repressivo no caso da ocorrência da infração, a multa também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento do fabricante dos produtos para que observe a legislação protetiva ao consumidor.

Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001210-98.2018.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 02/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/04/2020)

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. DIVERGÊNCIA ENTRE PESO REAL E PESO NOMINAL. REPROVAÇÃO DO PRODUTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA PERÍCIA ADMINISTRATIVA. VALOR DA MULTA APLICADA DENTRO DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.O Código de Processo Civil prevê que ao juiz é dado decidir acerca das provas que julga necessárias ao deslinde de mérito do processo, vez que destinatário da prova, de modo que cabe ao Juízo a avaliação quanto à sua pertinência.

Não se pode falar em cerceamento de defesa, ademais, quando o embargante não oferece nenhum elemento de convicção a fim de deixar clara a imprescindibilidade da prova pericial para o julgamento dos embargos. 2.A avaliação das amostras atuais não asseguraria que aquela verificada pelo INMETRO seguiu a regulamentação técnica, especificamente a exatidão da quantidade encontrada, já que referente a um lote específico. 3.A Lei n. 5.966/73 instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais.

Criando, também o CONMETRO - Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão normativo do mencionado Sistema e o INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão executivo central daquele Sistema. Define, ainda, referida lei e suas posteriores alterações legislativas, as infrações ao sistema, o infrator e as penalidades a serem aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa. 4.Conforme documentos juntados, ficou constatado que a reprovação dos produtos da Embargante em exame quantitativo, por possuírem peso divergente ao indicado na embalagem.

Válida, portanto, a autuação sofrida pela apelante, por violação a dispositivo de norma baixada pelo CONMETRO/INMETRO, preenchendo, assim, os requisitos necessários para a configuração da infração prevista nos arts. 1º e 5º, da Lei nº 9933/99 a.a. Portaria do INMETRO 248/2008. 5.É legal a aplicação de multa com base em resolução do CONMETRO "uma vez que há expressa previsão em lei para que o aludido órgão estabeleça critérios e procedimentos para aplicação de penalidades por infração a normas e atos normativos referentes à metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais" (REsp 273.803/SP, 2ª Turma, Rel.

Min. Franciulli Netto, DJ de 19.5.2003). 6.Não há qualquer nulidade no que tange ao preenchimento dos formulários, já que obedeceram ao prescritos no art. 7º da Resolução 8/2006 do CONMETRO. 7.A sanção é aplicada desde que apurado o fato em desacordo com as regras fixadas, independentemente da verificação da culpa do fabricante ou do comerciante. 8.Quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais. 9.A multa aplicada se encontra dentro do limite do quantum previsto no inciso I, do artigo 9º, da Lei nº 9.933/99, que dispõe em seu § 1º, ainda, que a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, não havendo qualquer previsão de que a mesma deva observar o valor ou a quantidade do produto fiscalizado.

10. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5004683-67.2018.4.03.6103 / 4ª Vara Federal de São José dos Campos EMBARGANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. S E N T E N Ç A

Vistos etc. NESTLÉ BRASIL LTDA, qualificada na inicial, opôs os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, visando à extinção da ação executiva, com o consequente afastamento da multa imposta, ou ainda, subsidiariamente, seja a multa convertida em advertência. Pede o reconhecimento da nulidade do auto de infração nº 2634938 e, consequentemente, do PA n° 5331/2015, diante da ausência de informações essenciais; preenchimento dos demais formulários essenciais; inexistência de penalidade; ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa.

Postula, ainda, que, caso não seja esse o entendimento desse juízo, seja determinado o refazimento da avaliação em produtos coletados na fábrica, diante da contraprova produzida pela Embargante, evitando-se com isso a manutenção da punição indevida. Ao final, requer a condenação do embargado ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como honorários advocatícios, em 20% do valor atualizado do débito.

Aponta para a inexistência de infração, por adotar um rigoroso controle interno de qualidade dos produtos, bem como em razão da ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável, que afirma não causar lesão de ordem econômica ou moral aos consumidores e tampouco violar os arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/99 e o Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo art. 1º da Portaria INMETRO nº 248/2008.

Aduz ser necessária a realização de perícia dentro da fábrica, ressaltando que as coletas das amostras apenas no ponto de venda final dos produtos deixam nítido, diante de seu rigoroso processo produtivo, que eventual variação de peso somente pode ter se dado em razão de fatores externos. Acresce que, caso se entenda pela existência da infração, a multa não merece prosperar, por ser absolutamente ilegal e desproporcional, devendo ser convertida a penalidade em advertência.

Afirma, nesse contexto, a existência de disparidade de critérios de apuração em cada Estado da Federação e entre diferentes produtos. A cópia do processo administrativo foi anexada ao ID 10575602. O juízo recebeu os presentes embargos à discussão e suspendeu o curso da execução fiscal (ID 39166067). O embargado apresentou impugnação (ID 39614974) rebatendo os argumentos expendidos, ressaltando a regularidade da CDA, bem como a inexistência de nulidades do auto de infração.

Afirma que os critérios legais para a fixação da multa foram rigorosamente respeitados. Argumenta sobre a impossibilidade de realização da perícia em amostra diversa. Ao final, requer sejam julgados improcedentes os embargos, com o julgamento antecipado da lide e condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios e demais cominações legais. A embargante apresentou manifestação à impugnação (ID 40482906), reiterando a existência de nulidade no Processo Administrativo, bem como repetindo os argumentos apresentados na exordial, especificando, ainda, as provas que pretendia produzir (prova pericial e a juntada de novos documentos).

Requereu a intimação do embargado para comprovar a existência de regulamento específico, descrito no art. 9-A da Lei 9.933/99, para que sejam fundamentados os critérios utilizados para quantificação do valor aplicado, sob pena de tornar o ato ilegal. Subsidiariamente, pugnou pelo refazimento da avaliação em produtos coletados em fábrica. O Juízo indeferiu a realização da perícia e, no tocante à juntada de novos documentos, determinou à embargante que comprovasse o motivo que a impediu de juntá-los com a inicial (ID 41077145).

A autora, por sua vez, quedou-se inerte. É o que basta ao relatório. FUNDAMENTO E

DECIDO. DO PODER DE POLÍCIA DO INMETRO E NULIDADES ARGUIDAS De início, cumpre esclarecer que o débito cobrado em execução fiscal se refere à multa por infração aos arts. 1º e 5º da Lei 9.933/99 c/c com item 3, subitem 3.1, tabelas II, do Regulamento Técnico Metrológico, aprovado pelo art. 1º da Portaria INMETRO nº 248/2008, aplicadas pelo INMETRO, no exercício do poder de polícia (ID 10575602 - Pág. 3), em decorrência da divergência entre o peso constante da embalagem e o peso real do produto Bombom Wafer Recheado sabor Coco, marca PRESTÍGIO.

A Constituição Federal estabeleceu que o Estado atuará como agente normativo e regulador da atividade econômica, atribuindo-lhe as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, tendo como princípios, dentre outros, a livre concorrência e a defesa do consumidor (arts. 170 c/c 174 da Carta Magna). Do poder normativo e regulador decorrem o poder de polícia do Estado, corroborado pela previsão expressa da possibilidade de instituição de taxa pelo seu exercício (art. 145, II, da Constituição Federal).

A competência para o efetivo exercício do poder de polícia é, em princípio, do ente federativo ao qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria, que vem prevista, em regra, nos seus arts. 21, 22, 25 e

30. O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, define o poder de polícia: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único.

Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” Além disso, não se pode olvidar que o fundamento teleológico do poder de polícia é o interesse da coletividade, valendo aqui o registro dos ensinamentos de Fernanda Marinela: “A atual Constituição Federal e as diversas leis conferem aos cidadãos uma série de direitos, mas o seu exercício deve ser compatível com o bem-estar social, sendo necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja compatível com o bem coletivo, não prejudicando, assim, a persecução do interesse público.” (Direito administrativo / Fernanda Marinela. –

10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016.) A União, no exercício da sua competência legislativa (art. 22, VI), instituiu, com o advento da Lei nº 5.966/73, o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais, bem como criou o CONMETRO – Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão normativo do sistema, e o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão executivo do sistema, atualmente Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia.

E, posteriormente, com a Lei nº 9.933/99, conferiu expressamente ao INMETRO poder de polícia para fiscalização, apuração e aplicação de multa na área metrológica, in verbis: Art. 3o O Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criado pela Lei no 5.966, de 1973, é competente para: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). (...)

III - exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal; (...)

V - executar, coordenar e supervisionar as atividades de metrologia legal e de avaliação da conformidade compulsória por ele regulamentadas ou exercidas por competência que lhe seja delegada; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). Neste cenário, cumpre registrar, que o

C. Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo de Controvérsia, no julgamento do REsp 1102578 / MG, publicado no DJe em 29/10/2009, fixou o entendimento, consolidado no Tema 200, da legalidade das normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO: “Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo”.

Assim, ab initio, assenta-se que as atribuições do CONMETRO e INMETRO encontram fundamento constitucional e legal, sendo-lhes expressamente outorgados o poder regulamentar e de polícia. Além disso, é unânime na jurisprudência a legalidade das normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, uma vez que dotados da competência legal atribuída pelas Leis nº 5.966/1973 e nº 9.933/1999, em prol do princípio da supremacia do interesse público, bem como o da proteção aos consumidores.

Nesse sentido, convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, no julgamento do Recurso Especial nº 1.112.744/BA (Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 02/03/10), reafirmou o entendimento pela legalidade das normas expedidas pelo INMETRO e de suas respectivas infrações, verbis: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. LEIS Nºs 5.933/73 E 9.933/99. MULTA. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS EM QUANTIDADE MENOR QUE À INDICADA NA EMBALAGEM.

PORTARIAS DO INMETRO. LEGALIDADE. (PRECEDENTE. Resp. n.º 1.102.578/MG, RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C, DO CPC).

1. A Lei nº 5.966/73 instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. O art. 2º, de referida norma legal, criou o CONMETRO, e em seu art. 3º enumerou a competência de referido órgão ao passo que o art. 5º, da Lei n.º 5.966/73, atribuiu ao INMETRO a função executiva das atividades relacionadas à metrologia.

2. A Primeira Seção, por força do julgamento proferido no Resp. n.º 1.102.578/MG, DJ. 29.10.2009, firmou entendimento no sentido de que 'Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais'.

Precedentes do STJ.

3. A Resolução n.º 11/88 do CONMETRO, ao autorizar o INMETRO a expedir atos normativos metrológicos, não contrariou a Lei n.º 5.966/73 que, em nenhum momento, afirma tratar-se de competência indelegável ou exclusiva do CONMETRO, o que, por consequência, afasta a ilegalidade da Portaria n.º 74/75 do INMETRO bem como do auto de infração lavrado com fundamento em referido ato normativo.

4. Precedentes desta Corte Superior (RESP 416211 / PR ; Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 31/05/2004; RESP 273803/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 19/05/2003; RESP 423274/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 26/08/2002).

5. Ainda que assim não bastasse, a Lei n.º 9.993/99, vigente à época da lavratura do auto de infração, legitimava a expedição de atos normativos pelo INMETRO, consoante se colhe do seu art. 3º, verbis: 'Art. 3o O Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Inmetro, autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criado pela Lei nº 5.966, de 1973, é competente para:

I - elaborar e expedir regulamentos técnicos nas áreas que lhe forem determinadas pelo Conmetro;(...)'. Consectariamente, a nova lei que atribuiu, de forma explícita, a competência normativa do INMETRO, a convalidou o auto de infração lavrado contra a empresa recorrente que redundou na aplicação de multa por infração à Portaria n.º 74/95.

6. Agravo regimental a que se nega provimento. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIAS DO CONMETRO E DO INMETRO. AUTO DE INFRAÇÃO. LEI N° 9.933/1999. REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI Nº 12.545/2011. AUSÊNCIA DE DECRETO REGULAMENTADOR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TAXATIVIDADE OU RESERVA LEGAL. INOCORRÊNCIA. PODER DE POLÍCIA E EFICÁCIA SANCIONATÓRIA NÃO CONDICIONADOS À NORMA REGULAMENTADORA.

AUTUAÇÃO FUNDADA EM PORTARIA EDITADA PELO ÓRGÃO REGULADOR. PRECEDENTES DO

C. STJ E DESTA CORTE REGIONAL.

DECISÃO

DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NULIDADE AFASTADA.

DECISÃO

MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Lei nº 5.966/1973, que instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normatização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais, criou o CONMETRO, órgão normativo do sistema e o INMETRO, sendo-lhe conferida personalidade de autarquia federal, com a função executiva do sistema de metrologia.

2. O CONMETRO aprovou a Resolução nº 11, de 12.10.1988, que ratificou todos os atos normativos metrológicos, autorizando o INMETRO a adotar as providências necessárias à consolidação das atividades de metrologia, no País, firmando convênios, contratos, ajustes, acordos, assim como os credenciamentos que se fizerem necessários.

3. A Lei nº 9.933/99 atribui competência ao CONMETRO e ao INMETRO para expedição de atos normativos e regulamentação técnica concernente à metrologia e avaliação de conformidade de produtos, processos e serviços, conferindo, ainda, ao INMETRO poder de polícia para processar e julgar as infrações e aplicar sanções administrativas.

4. A apelante afirma que a Lei n.º 9.933/99 carece de regulamentação e, portanto, ofende os princípios da legalidade e tipicidade, vez que ausente um decreto regulamentador para instituir a conduta infratora.

5. A tese aventada é contrária ao entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que já decidiu a matéria no julgamento do REsp n.º 1.102.578, julgado pela sistemática do artigo 543-C do CPC/73. Confira-se, ainda: STJ, 2ª Turma, REsp 1330024/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 07/05/2013, DJe de 26/06/2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1377783/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 27/08/2013, DJe 19/09/2013 e TRF3, 3ª Turma, AC 00081190620154036110, Rel.

Des. Federal Carlos Muta, e-DJF3 Judicial 1 de 03/05/2017.

6. A jurisprudência encontra-se consolidada no sentindo de que as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO gozam de validade e eficácia para o fim de autorizar aqueles órgãos a exercer regular poder de polícia, prevendo condutas ilícitas, autuando e aplicando sanções às infrações cometidas, desautorizando, destarte, a alegação da agravante que houve afronta à Constituição Federal, nomeadamente aos princípios da estrita legalidade, taxatividade ou reserva legal, ou qualquer direito ou garantia individual.

7. Consoante os precedentes supramencionados, está legitimada a regulação das condutas e aplicação das sanções administrativas através dos atos normativos expedidos pelo CONMETRO e INMETRO.

8. O fundamento de validade pronunciado naqueles julgados, dos quais se destaca àqueles emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, autoriza concluir que a ausência de decreto regulamentador não conduz a nulidade das autuações procedidas por estes órgãos de regulação, não obstante a regra expressa contida nos arts. 7º e 9º-A, da Lei n° 9.933/1999, com a redação da Lei n° 12.545/2011.

9. Evidenciada a correção da decisão monocrática recorrida, adrede fundamentada, sem qualquer razão a manifestação da agravante quando pugna pela nulidade do decisum, por violação do art. 489, § 1º, inciso IV e VI, do CPC/2015, não havendo elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

10. Agravo improvido. (ApCiv 0005484-52.2015.4.03.6110, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2018.) (sublinhei) A Resolução CONMETRO nº 08 de 20 de dezembro de 2006, regulamenta o processamento e julgamento das infrações de natureza metrológica e a avaliação da conformidade de produtos, processos e serviços. O art. 7º do Regulamento anexo, aprovado pela resolução, prevê os requisitos do auto de infração: Art. 7º, Deverá constar do auto de infração:

I - local, data e hora da lavratura:

II - identificação do autuado;

III - descrição da infração;

IV - dispositivo normativo infringido;

V - indicação do órgão processante;

VI - identificação e assinatura do agente autuante; Do exame dos Auto de Infração n° 2634938 (ID 10575602 - Pág. 3), do Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos (ID 10575602 - Pág. 4), do Termo de Coleta de Produtos Pré-Medidos (ID 10575602 - Pág.

6) e do Comunicado de Perícia Administrativa (ID 10575602 - Pág. 7), que daqueles são partes integrantes, restou comprovado que os requisitos foram observados. A autuação caracterizou o produto examinado, a marca, embalagem, conteúdo, descreveu os fatos e o fundamento legal da infração cometida. Com efeito, no auto de infração há descrição pormenorizada da infração cometida ao verificar que “o produto BOMBOM-WAFER RECHEADO SABOR COCO, marca PRESTÍGIO, embalagem PLÁSTICA, conteúdo nominal 33g, comercializado pelo autuado, exposto à vendo, foi reprovado, em exame pericial quantitativo, no critério de Média, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos, número 1364912, que faz parte integrante do presente auto.” Nesse contexto, vale ressaltar que não é obrigatório que estejam descritos a data de fabricação, validade e lote dos produtos verificados.

Tal exigência não se encontra no art. 7º da Resolução. Mesmo assim, no caso, o lote está especificado no Termos de Coleta de Produtos Pré-Medidos (ID 10575602 - Pág. 6). Sem embargo, o ato ilícito foi suficientemente descrito e a embargante foi intimada do auto de infração e para acompanhar a perícia (ID 10575602 - Págs. 7/8), não podendo alegar que não teve os subsídios necessários para verificar os fatos e apresentar sua defesa, tanto que assim o fez, ao apresentar defesa e recurso na esfera administrativa (ID nº 10575602 - Págs. 11/23 e 47/65).

Nesse diapasão, observo que, ao contrário do sustentado pela embargante, foram devidamente preenchidos os formulários obrigatórios consistentes no Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos e no Termo de Coleta de Produtos Pré-Medidos, que integraram o Auto de Infração, estando, de todo modo, a embargante apta a apresenta sua defesa, com os dados constantes nos aludidos formulários. Ademais, cumpre ressaltar que a embargante não logrou demostrar o efetivo prejuízo decorrente de eventuais irregularidades no auto de infração e/ou processo administrativo.

Por oportuno, vale ressaltar que eventuais equívocos no preenchimento do Laudo de Exame Quantitativo ou o lançamento de informações incompletas não são capazes de anular o procedimento e o auto de infração, pois a gradação da multa não está relacionada à quantidade de variações encontradas nos produtos fiscalizados, mas, sim, apenas ao fato infracional em si, de forma que a gravidade não está ligada à quantidade dos desvios constatados, mas apenas ao fato irregular apurado, qual seja, a mera existência da irregularidade comprovada.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR VIOLAÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES METROLÓGICAS. SUBSISTÊNCIA DA MULTA APLICADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 12 do CDC.

1. Não há que se falar em cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial tal como requerida pela embargante; tal prova se revelaria inútil ao deslinde do caso pois qualquer conclusão obtida não teria o condão de invalidar o auto de infração lavrado. Eventuais produtos periciados na fábrica não seriam os mesmos que foram o objeto da autuação e tal perícia não elidiria a presunção de certeza e liquidez da CDA.

2. O fabricante assume inteira responsabilidade pela qualidade final do produto que coloca à venda no mercado. Em que pese tenha sido a embargante notificada da autuação, nada foi alegado no processo administrativo acerca da ilegitimidade. Alegação de ilegitimidade rejeitada.

3. Não há que se alegar nulidade do auto de infração sob a alegação de preenchimento incorreto das informações constantes do quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades; ainda que tenha havido algum erro em seu preenchimento, o mesmo não descaracteriza a infração. O que se vê do relatório de homologação do auto de infração é que se considera não apenas o referido quadro demonstrativo para a fixação da penalidade, mas todo conteúdo do processo administrativo, incluindo a defesa administrativa apresentada pela autuada.

4. A escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida.

5. O valor fixado ficou dentro dos parâmetros legais bem como foram considerados os elementos constantes do processo, como por exemplo a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator, seus antecedentes, o prejuízo causado ao consumidor e a gravidade da infração.

6. Matéria preliminar rejeitada. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0062316-83.2015.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 22/01/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/01/2021) No que tange à aplicação da penalidade, igualmente não exige o art. 7º da Resolução sua fixação no auto de infração, sendo de rigor sua individualização na decisão do processo administrativo, momento mais adequado, pois realizada sob a égide do contraditório e ampla defesa, os quais foram devidamente garantidos, uma vez que a embargante teve ciência de todo o processo administrativo, apresentando, inclusive, defesa e recurso, conforme acima mencionado.

Ademais, não há se falar em nulidade do processo administrativo por ausência de motivação das decisões. Isto porque, conforme se depreende do exame do Processo Administrativo (P.A.), as decisões foram fundamentadas, apontando as razões que levaram ao reconhecimento da infração, à aplicação e dosimetria da multa (ID 10575602 - Págs. 42/44 e 66/71). Acresça-se, por oportuno, que a infração metrológica viola, inclusive, o Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 39, estabelece as práticas abusivas que são vedadas aos fornecedores de produtos ou serviços, dentre elas, a prevista em seu inciso VIII (“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Conmetro)”.

Destaque-se que a embargante, na condição de produtora das mercadorias, se enquadra no conceito de fornecedor estampado no art. 3º do CDC e, portanto, deve responder pela infração. Por sua vez, a violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária dos produtores/fornecedores por vícios de quantidade dos produtos, nos termos dos arts. 12 e 18 do CDC. Com efeito, a colocação de produto no mercado com peso inferior ao informado na embalagem, acarreta dano ao consumidor e indevida vantagem ao fornecedor, subsumindo-se a previsão consumerista.

Assim, a responsabilidade da embargante é objetiva, e independe de culpa ou dolo por parte do agente, não sendo necessária a verificação dos elementos subjetivos na decisão. Nesse sentido a jurisprudência do E. Tribunal Regional da Terceira Região: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA INDEFERIDA. PRODUTOS DIVERSOS DO LOTE FISCALIZADO. AUTO DE INFRAÇÃO.

INMETRO. PRODUTOS REPROVADOS. PESO INFERIOR AO CONSTANTE NA EMBALAGEM. DANO AO CONSUMIDOR. VANTAGEM INDEVIDA DO FORNECEDOR. MULTA. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. MANUTENÇÃO. ...

4. Não há qualquer irregularidade formal no ato administrativo consubstanciado no Auto de Infração 2731053, já que observou as exigências previstas na Lei nº 9.933/99 e no Regulamento Técnico Metrológico aprovado pela Portaria INMETRO 248/2008.

5. O auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). ...

7. A autuação caracterizou os produtos examinados, sendo suficientes as informações constantes dos autos, que descreveram minuciosamente os fatos verificados e as infrações cometidas, constando, ainda, Laudos de Exame Quantitativo dos produtos medidos que detalham os valores de medição encontrados, sem que se possa falar em quaisquer vícios passíveis de anular o ato em questão. 8.Outrossim, não há exigência de que o auto de infração contenha informações acerca da data de fabricação e do lote das amostras, sem que tal ausência tenha o condão de causar qualquer nulidade e/ou prejuízo ao exercício da ampla defesa pela autuada que, aliás, foi devidamente intimada a acompanhar a realização da perícia (fls. 123).

9. A responsabilidade dos fornecedores de bens e serviços, conforme dispõe o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, e independe de culpa ou dolo por parte do agente. A colocação de produto no mercado com peso inferior ao informado na embalagem acarreta dano ao consumidor e vantagem indevida ao fornecedor, sendo que, no caso em questão, conforme restou demonstrado no auto de infração, todas as amostras fiscalizadas estavam com peso inferior ao descrito na embalagem. ...12.

Apelação improvida. (TRF3, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0018449-69.2017.4.03.6182, julgamento em 09/10/2019). (grifo nosso). Da ausência de infração em razão da ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável, o controle interno dos produtos e a realização de perícia. In casu, não há que se falar em ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelo critério da média, pelo qual são levados em consideração a média mínima aceitável e o desvio padrão.

A infração constatada, globalmente considerada, não é ínfima. Ainda que a lesão individual ao consumidor seja pequena, a soma dos produtos com peso inferior ao informado, colocado no mercado acarreta lesão em grande escala aos consumidores, bem como beneficia a embargante economicamente na mesma proporção. Veja-se que, de um lote de 13 produtos de conteúdo nominal de 33g, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos acostado em ID 10575602 - Pág. 4, houve reprovação no exame de CRITÉRIO DA MÉDIA, sendo que o conteúdo efetivo da média mínima aceitável era de 32,6g e o resultado da média colhida foi de 32,5g, abaixo, portanto, da média mínima aceitável.

A alegação genérica de que a variação de peso existente somente pode se dar em razão de fatores externos, bem como a de que adota procedimentos de controle em sua fábrica para que não haja comercialização de produtos com peso abaixo do normal, não possui o condão de afastar a presunção de veracidade do auto de infração, cabendo à embargante o ônus da prova, a teor do art. 373, I Código de Processo Civil, que de resto não foi desincumbido, haja vista que não logrou bom êxito em comprovar quaisquer máculas ou erros nas autuações administrativas que concluíram pela divergência de peso nos produtos indicados nos laudos.

Ressalte-se, nesse contexto, que, além de não ter sido comprovado pela embargante, não é crível imaginar que os produtos dessa categoria (bombom recheado) pudessem sofrer variação/redução de peso pelo transporte, até mesmo porque as embalagens se encontravam em perfeito estado de inviolabilidade na ocasião da coleta dos produtos, conforme restou consignado nos Termos de Coletas. Ademais, é dever do fabricante adotar as medidas adequadas para assegurar que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem.

Por esse motivo, é possível que as amostras sejam colhidas fora do estabelecimento do fabricante, pois a fiscalização deve, de fato, recair sobre todas as fases da comercialização, conforme previsão da NIE – DIMEL 024 da Diretoria de Metrologia Legal. Saliente-se que a variação de peso do produto, em função da sua natureza e característica, ou de perdas inerentes ao transporte e acondicionamento, não afasta a infração.

É dever do fornecedor eleger métodos para eliminar a perda, bem como diligenciar no curso da cadeia de fornecimento para preservar a fidelidade quantitativa da mercadoria. Por fim, no que tange ao pedido de realização de perícia, este já foi apreciado e indeferido em ID 41077145. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Tribunal Regional da Terceira Região: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR VIOLAÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES METROLÓGICAS. SUBSISTÊNCIA DA MULTA APLICADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 12, CDC.

1. Não há que se falar em cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial tal como requerida pela embargante. Novas averiguações sobre os produtos distintos dos lotes fiscalizados seriam inúteis, pois não infirmariam a conclusão de que os primeiros produtos estavam irregulares.

2. Consta do auto de infração todos os elementos necessários, nos termos do artigo 7º da Resolução 8 de 20/12/2006 do CONMETRO.

3. Não há que se falar em Princípio da Insignificância, tendo em vista que várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelos critérios individual e da média, no qual é levado em consideração um desvio padrão do conjunto, que se consubstancia numa tolerância permitida pela norma técnica e, ainda, tendo em conta que o resultado obtido no exame pericial não dá margem para interpretações subjetivas.

4. A responsabilidade do fabricante é objetiva, conforme dispõe o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. A alegação genérica de que a embargante efetua o controle em sua fábrica para que não haja comercialização de produtos com peso abaixo do normal e que eventual variação de peso existente somente poderia se dar em razão de fatores externos não possui o condão de afastar a presunção de veracidade do auto de infração. (...)

7. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Apelação improvida. (TRF3, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000635-27.2017.4.03.6127, data do julgamento em 02/12/2019). DA APLICAÇÃO DA MULTA A fixação e quantificação da sanção a ser aplicada, encontram-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário tão somente o controle da legalidade do ato administrativo.

Destarte, nos atos discricionários, os motivos e objetos decorrem de um juízo de valor do agente público, que examina a conveniência e oportunidade, dentro dos limites legais, o chamado mérito administrativo. O mérito não pode sofrer controle judicial, restrito a verificação da observância da lei. Maria Silvia Di Pietro leciona que: “Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.

Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.” (Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. –

32. ed. – Rio de Janeiro: Forense,2019.). O

C. Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento doutrinário, conforme excerto a seguir: “é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado”. (conferir ROMS nº 1288/91-SP, 4ª Turma, Rel.

Min. CESAR ASFOR ROCHA, publ. DJ 2.5.1994, p. 9964). No caso concreto, a sanção imposta à embargante não se reveste de ilegalidade. A aplicação da multa encontra-se dentro das hipóteses legais e a penalidade foi fixada com fundamento nos parâmetros previstos. Na decisão do processo administrativo, há a motivação pela opção da aplicação da multa, dentre o rol de sanções, bem como a sua dosimetria, conforme se depreende de seu exame no ID 10575602 - Págs. 42/44.

A propósito, foram examinados os parâmetros previstos nos arts. 8º e 9º da Lei 9.933/99 para imposição da sanção, in verbis: Art. 8o Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - interdição;

IV - apreensão;

V - inutilização;

VI - suspensão do registro de objeto; e

VII - cancelamento do registro de objeto. Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública. Art. 9o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). § 1o Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores:

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida pelo infrator;

III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

IV - o prejuízo causado ao consumidor; e

V - a repercussão social da infração. § 2o São circunstâncias que agravam a infração:

I - a reincidência do infrator;

II - a constatação de fraude; e

III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. § 3o São circunstâncias que atenuam a infração:

I - a primariedade do infrator; e

II - a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo. Nesse contexto, cumpre observar que os artigos supratranscritos (arts. 8º e 9º), ao estabelecerem os critérios para a gradação das penalidades, se mostram suficientes para a quantificação destas, razão pela qual não há que se falar em nulidade relativa à ausência de regulamentação/ato normativo infralegal específico acerca dos critérios para estipulação da multa administrativa.

Sem embargo, deve-se observar que a aplicação da pena de multa não está condicionada à prévia advertência, pois conquanto o art. 8º da Lei estabeleça um rol de sanções, esta não é aplicada de forma sucessiva, mas sim se considerando os fatores descritos no §1º e §2º, art. 9º da Lei 9.933/99, mostrando-se, portanto, inviável a substituição pela pena de advertência. No que se refere à legalidade do valore da multa aplicada, relativa à CDA em cobrança, observa-se que foram estabelecidos dentro dos limites legais de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), previstos no caput do art. 9º da Lei.

Quanto à afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da multa, também não se vislumbra sua ocorrência. José dos Santos Carvalho Filho leciona que razoabilidade “é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns poderão não o ser para outros.

Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade”. Conclui que proporcionalidade “significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido”. (Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. –

31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.). Assim, considerando que o valor foi fixado próximo ao mínimo legal, e que foi fundamentado nos fatores de dosimetria do §1º e §2º do art. 9º, mormente os prejuízos causados aos consumidores e os seus antecedentes, constata-se o respeito à proporcionalidade e a razoabilidade. Nesse contexto, observo que, ao contrário do alegado pela autora, não há que se falar em nulidade do processo administrativo e tampouco do auto de infração em razão da previsão contida no art. 9-A da Lei 9.933/99, uma vez que, repita-se, o valor da multa aplicado foi devidamente fundamentado pelo INMETRO, além de estar dentro dos parâmetros legalmente estabelecidos.

Por fim, verifica-se que a legalidade, proporcionalidade e razoabilidade da multa devem ser aferidas dentro do contexto fático em que foi cometida a infração, e não em comparação com as infrações praticadas alhures e com produtos diversos, conforme deseja a embargante. A jurisprudência do E. Tribunal Regional da Terceira Região consolida este entendimento: EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

AFASTADO. INMETRO. MULTA. APLICAÇÃO. DENTRO DO PARÂMETRO LEGAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. O CPC, no art. 369, assegura a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis, bem como os moralmente legítimos. Contudo, referida norma não atribui à parte direito de produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e fundamentos jurídicos expostos na inicial.

2. Formulários preenchidos corretamente e sem prejuízo para a embargante.

3. A multa aplicada encontra-se dentro do limite do quantum previsto no inciso I, do artigo 9º, da Lei nº 9.933/99.

4. Quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela.

5. Apelação improvida. (TRF3, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5003338-69.2018.4.03.6102, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2020).

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos e EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Deixo de condenar a embargante em honorários advocatícios em razão do encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa. Custas dispensadas, nos termos do que dispõe o artigo 7º da Lei nº 9.289/96. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 5002704-70.2018.4.03.6103, bem como proceda a secretaria às anotações necessárias.

Decorrido o prazo sem a interposição de recurso, arquivem-se os autos, com as formalidades legais. P.R.I.