5004697-68.2019.4.03.6183

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

YURI BRANDAO DE CARVALHO

Advogado

SILVANA SANTANA DA SILVA AMBACK (OAB 134016/SP)

Órgão

4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

YURI BRANDAO DE CARVALHO

Advogado

SILVANA SANTANA DA SILVA AMBACK (OAB 134016/SP)

Órgão

4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

YURI BRANDAO DE CARVALHO

Advogado

SILVANA SANTANA DA SILVA AMBACK (OAB 134016/SP)

Designada data de audiência – decisão ID 70147972. Decisão ID 243733080. Petição e documentos ID 244794119. Intimado o autor nos termos da decisão ID 246093469. Redesignada data de audiência – decisão ID 248018717 - petição e documentos ID 249580472. Audiência realizada com registro ID 251070042. Nos termos da decisão ID 251080766 intimado o autor a juntada de documentos. Petições e documentos ID’s 253919059 e 258533194.

Intimado o réu para ciência dos documentos – decisão ID 260786209. Petição do réu e extrato do CNIS ID 261049754. Remetidos os autos conclusos para sentença. Silentes as partes. É a síntese do necessário.

DECIDO. Passo a análise do pedido. É certo, via de regra, a incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas devidas e vencidas antes de tal lapso temporal. No caso, entretanto, não se faz aplicável, pois não decorrido o lapso temporal quinquenal entre a data a qual vincula seu direito e a propositura da demanda, razão pela qual afastada dita prejudicial suscitada na contestação apresentada perante o JEF.

Pensão por morte é um benefício devido, independentemente de carência, ao conjunto de dependentes do segurado, tendo como evento desencadeador a morte do mesmo. Assim, é certo que, além da comprovação da condição de dependente da parte interessada, dispensada a carência, também necessária a prova incontroversa de que, quando do falecimento, o trabalhador e/ou pretenso instituidor detinha a condição de segurado perante a Previdência Social.

No caso, defendendo o autor a dependência econômica de sua avó materna, Sra. Maria Francisca Brandão, até o falecimento desta, ocorrido em 26.05.2018 (certidão de óbito p. 12 do ID 16801851), pretende a concessão de pensão por morte vitalícia, por ter determinada deficiência visual, e mediante assertivas de que preenchidos os requisitos legais, utilizando-se como principal fundamento o fato de que estava sob a guarda de seus avós, decorrente de uma ação judicial pertinente.

Relatou que residia com seus avós e, depois do falecimento do seu avô, com sua avó, quem custeava todas as despesas necessárias ao seu sustento. Conforme documentado nos autos, a Sra. Maria Francisca recebia dois benefícios de pensão por morte, o primeiro desde 12/04/1996 – NB 21/102.173.119-3 – (instituidor ‘Niuton da Costa Brandão’) e, o segundo benefício, pelo falecimento do avô do autor (certidão de óbito p. 15 do ID 16801851), desde 04/01/2013 – NB 21/163.604.659-0 – (instituidor ‘João da Costa Brandão’), cessados quando do falecimento da Sra.

Maria Francisca (págs. 83/88 do ID 161801851). Não há no CNIS qualquer período contributivo da pretensa instituidora. Paralelamente, pelo indeferimento administrativo, o ponto controverso reside na verificação da condição do autor Yuri como dependente economicamente da Sra. Maria Francisca, fatos a amparar ou não o pretendido direito. O pedido administrativo foi formulado em 13.06.2018 – NB 21/185.942.322-9 - indeferido pela Administração, sob o fundamento de ‘...falta de comprovação da qualidade de dependente’ (págs. 09 e 100 do ID 16801851).

Para registro, na época do óbito de sua avó o autor, nascido em 11/12/2000, tinha 17 anos. Conforme as provas materiais existentes nos autos, somados aos esclarecimentos advindos do depoimento do autor em audiência, tanto a residência dos pais do autor, quanto da avó eram no mesmo endereço – Rua Felipe José de Figueiredo – sendo que, o autor, seus pais, e sua irmã (dois anos mais velha), residiam no número ‘230’ e, a avó do autor no número ‘226’.

O autor relatou que seus pais estavam separados (de fato) desde sua infância, mas, sempre moraram na mesma residência. O pai (Sr. Amaury Pereira de Carvalho) não era muito presente, especificamente, em relação ao sustento da família e, a mãe (Sra. Neiva Brandão de Carvalho) professora, trabalhava durante o dia todo, razão do autor e sua irmã ficarem a maior parte do tempo na casa da sua avó. Afirmou que a avó colaborava no sustento da casa da sua filha (Sra.

Neiva). Também narrou que sua irmã nunca trabalhou e não trabalha e, atualmente, o sustento da casa provém da remuneração da sua mãe. Os demais documentos insertos no processo administrativo e os trazidos nesta demanda não demonstraram, durante todos os anos, dependência econômica do autor em relação a sua avó. Na fase administrativa anexada declaração de imposto de renda, somente do período 2017/2018 (não há dos anos anteriores) na qual, é fato, o autor figura como ‘dependente’ da Sra.

Maria Francisca. Através de uma ação própria, perante a Justiça Estadual, precisamente, junto a 2ª Vara de Família e Sucessões do Fora Regional

IV – Penha de França/SP, fora requerida a guarda do autor aos seus avós. Mais precisamente, a cópia integral do referido processo acostado no ID 258533967, revela uma petição inicial de ‘homologação de acordo’, formulada, em conjunto, pelos avós e pais do autor do autor. Conforme relatado naquela petição inicial e, especificamente, esclarecido na petição inserta na p. 16 do referido ID, constou que: “...Que o menor YURI ficará residindo tanto com seus genitores, quanto com seus avós maternos, sendo que a maior parte do tempo ficara sob a responsabilidade dos seus avós maternos tendo em vista, que os pais trabalham e o menor NECESSITA DE CUIDADOS ESPECIAIS COM A VISÃO, ACOMPANHAMENTO PERIÓDICO NOS MÉDICOS E TRATAMENTOS, bem como VIGILÂNCIA CONSTANTE para não sofrer acidentes..”.

Outrossim, em anexo a petição ID 289580472, consta um extrato de inscrição no SERASA com assertiva do interessado de que, com o falecimento da avó, não mais conseguiu pagar as despesas escolares. Tal documento reflete inscrição do nome da genitora do autor, Sra. Neiva. E, no ID 28948657, alguns recibos de pagamento, o primeiro de 01/2019, demonstrativos de que o autor estaria cursando ensino superior em determinada universidade, além de cópia de extrato bancário (págs. 16/23), identificado como titular a avó do autor.

Todavia, não se sabe sob quais condições está sendo movimentada a conta bancária de uma pessoa já falecida, na medida em que o extrato data de 02/10/2019. E, descritos documentos, não comprovam dependência econômica do autor em relação a sua avó durante todos os anos, antes do óbito da pretensa instituidora. Paralelamente, no extrato do CNIS – ID 261049755 – verifica-se que o autor teve alguns vínculos laborais e recolhimentos contributivos, como contribuinte individual, iniciados em 15/07/2019.

Ocorre que, o autor nunca esteve sob a tutela ou adoção dos avós. Tanto na esfera administrativa, quanto nesta demanda, não foram trazidos documentos demonstrativos que comprovassem a responsabilidade do pretenso instituidor ao autor e pertinentes ao custeio de todas as despesas. Não houve perda do pátrio poder. Aliás, o autor também convivia com os pais e sua irmã. Na verdade, pode dessumir mais uma colaboração econômica prestada.

O autor tem pais em condições de aderir ao mercado de trabalho e com dever de sustento. Ademais, o autor já adquiriu a maioridade e, embora o delineado problema de saúde, fora inserido no ensino superior e no mercado de trabalho. Os depoimentos do autor e das testemunhas em nada alteram a conclusão desta magistrada. Não só porque a prova oral por si só, não conduziria ao pretendido direito, tendo como antecedente necessário a prova documental, mas, também pelo teor das declarações.

Uma das testemunhas, embora afirmado que o autor era dependente da sua avó, não convivia com o autor e o conheceu “pouco antes da pandemia”, “entre 2018/2019”. E, outra testemunha, em determinado momento, afirmou que ‘os avós cuidavam dos estudos e os pais sustentavam a casa’ . Na sistemática legislativa atual é certa a restrição normativa imposta pelo parágrafo 2º, do artigo 16, da legislação específica.

E, tal, trata-se de legislação específica em relação ao artigo 33, § 3º do ECA, prevalente, quando não comprovada a dependência econômica. Em suma, o contexto trazido aos autos, a situação factual delineada, não permite o reconhecimento do postulado direito. Neste sentido: “CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTE DO STJ. RESP Nº 1.411.258/RS (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA).

APLICABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO. MANTIDO O

ACÓRDÃO

POR FUNDAMENTO DIVERSO.

1 - A decisão monocrática terminativa, confirmada pelo colegiado em acórdão ora combatido, concluiu pela improcedência do pedido inicial, ao fundamento de que, à época do passamento, os autores não ostentavam a qualidade de dependentes, ante à alteração legislativa (Lei nº 9.528/97).

2 - A questão apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuado sob o nº 1.411.258/RS, realmente, é pertinente ao caso.

3 - O acórdão proferido em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.411.258/RS) fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

4 - Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu voto condutor: "[...] Deve ser exigida, porém, como requisito à concessão do benefício, a comprovação da dependência econômica, em relação ao falecido segurado, em similitude com o que se exige do enteado e do menor sob tutela, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91.

Essa exigência, por certo, pode evitar eventuais abusos, pois, se apesar da guarda, restar comprovado que o menor não dependia economicamente do instituidor da pensão, não deverá ser concedido o benefício. [...]".

5 - Está-se, aqui, na realidade, a cuidar do tema relativo à dependência econômica do menor sob guarda. Nesse particular, mister a análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se verificar a presença do referido requisito.

6 - In casu, não lograram os demandantes em comprovar a dependência econômica em relação ao segurado falecido, seu avô, o qual, segundo narra a inicial, detinha a guarda de fato dos mesmos.

7 - Infere-se que não foi produzida prova oral, razão da insurgência dos demandantes, que alegam nulidade por cerceamento de defesa, a qual restou afastada e se mantém. Embora tenham requerido a oitiva de testemunhas, estas não foram arroladas e tampouco compareceram na audiência de instrução e julgamento, realizada em 27/06/2002.

8 - Acresça-se que, conforme extratos do sistema Plenus/Dataprev, ora juntados ao presente voto, o Sr. Lázaro Bernardino, quando do passamento (08/2000), recebia aposentadoria por invalidez (NB 077.492.545-0) com renda mensal correspondente a R$143,90, próximo ao salário mínimo vigente (R$ 151,00), de modo que possível se concluir que referida renda era suficiente, tão somente, a suprir as suas necessidades básicas.

9 - Ademais, sem prejuízo, de se ressaltar que os autores possuem mãe viva, a qual, inclusive os representa nos autos e que, à época do óbito do segurado (29/08/2000 - fl. 09), trabalhava, conforme extrato do CNIS em anexo

10 - A concessão da guarda não desobriga os genitores dos menores das obrigações inerentes a seu pátrio poder, de sorte que, ainda que sob os cuidados do guardião, os menores tem o direito de ter alimentos prestados por seus genitores.

11 - O instituto de guarda não implica mera assistência material, mas, também, moral e educacional.

12 - Portanto, a avaliação sobre a necessidade de acolhimento do menor aos cuidados de guardião não se limita à capacidade econômica dos genitores de proverem o sustento material de seus filhos.

13 - De outro lado, a comprovação de dependência econômica perpassa tão somente sob o aspecto material. Vale dizer, se os genitores (pai e mãe) do menor sob guarda, os quais tem o dever legal de prestar alimentos, possuem condições econômicas de fazê-lo, não se caracteriza efetiva dependência econômica dos menores em relação ao guardião.

14 - Acresça-se que não parece seja possível, em interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, utilizar-se o Regime Geral Previdenciário para substituir dever legal imposto aos pais, de manutenção dos filhos.

15 - Competia aos demandantes o ônus de provar fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 333, I, do CPC/1973, vigente à época, o que, repise-se, não ocorreu.

16 - Tal como restou consignado na r. sentença de 1º grau de jurisdição, não demonstrada a dependência econômica, a qual, no caso, não se presume, de rigor a improcedência do pleito.

17 - Juízo de retratação. Agravo legal desprovido. Acórdão mantido, por fundamento diverso.” (grifei) (APELAÇÃO CÍVEL – 920134 - ApCiv 0007619-93.2004.4.03.9999; PROCESSO ANTIGO FORMATADO: 2004.03.99.007619-5, RELATOR: Desembargador Federal CARLOS DELGADO; TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2019) “CONSTITUCIONAL. PREVCIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.

PRECEDENTE DO STJ. RESP Nº 1.411.258/RS (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). APLICABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1 - O entendimento manifestado pelo colegiado, no sentido de não conceder o benefício de pensão por morte ao autor, não destoa, efetivamente, daquele firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no aresto paradigma invocado.

2 - O acórdão proferido em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.411.258/RS) fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.

Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

3 - Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu voto condutor: "[...] Deve ser exigida, porém, como requisito à concessão do benefício, a comprovação da dependência econômica, em relação ao falecido segurado, em similitude com o que se exige do enteado e do menor sob tutela, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91.

Essa exigência, por certo, pode evitar eventuais abusos, pois, se apesar da guarda, restar comprovado que o menor não dependia economicamente do instituidor da pensão, não deverá ser concedido o benefício. [...]".

4 - Está-se, aqui, na realidade, a cuidar do tema relativo à dependência econômica do menor sob guarda. Nesse particular, mister a análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se verificar a presença do referido requisito.

5 - Verifica-se que a improcedência do pleito se deu em virtude da não comprovação da dependência econômica do menor em relação ao seu guardião.

6 - A mera discordância com o juízo de valor efetuado não autoriza o Poder Judiciário, ainda que por meio da sistemática dos recursos repetitivos, a retomar o julgamento do meritum causae e exarar nova conclusão decorrente da avaliação das provas existentes nos autos.

7 - Juízo de retratação negativo. Acórdão mantido. Restituição dos autos à Vice-Presidência.” (grifei) (APELAÇÃO CÍVEL – 1777560 - ApCiv 0012350-07.2009.4.03.6104; PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2009.61.04.012350-2, RELATOR: Desembargador Federal CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2019) Parte inferior do formulário Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, afeta à concessão do benefício de pensão por morte - NB 21/185.942.322-9.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do CPC. Isenção de custas nos termos da lei. Interposto(s) recurso(s) de apelação, dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões pelo prazo legal. Após, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 09 de janeiro de 2023.