5004712-37.2021.4.03.6128

2. Conclui-se, portanto, que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. 3 Os embargos de declaração, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC foram acolhidos em parte pelo STF para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão da Taxa SELIC incidente sobre o indébito tributário nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, restando consignado que, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex nunc, incidindo a partir de 30.9.2021(data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvadas, contudo: a) as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 17.9.2021, e, b) os fatos geradores anteriores à 30.9.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada após o início do julgamento do mérito do RE 1063187, aplicando-se a modulação.

5. No que tange ao PIS e à COFINS, na ausência de pronunciamento do STF, há que se prestigiar a presunção de constitucionalidade da incidência sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébitos tributários.

6. Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 - “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”

6. A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela restituição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas para: reconhecer a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais; reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais e; aplicar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade determinada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC.

Em suas razões recursais, a embargante alega a existência de omissões no acórdão embargado, aduzindo, para tanto, que a exigência de PIS e COFINS sobre a taxa SELIC, aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais, viola o conceito constitucional de receita bruta, notadamente porque caracterizada a natureza indenizatória de tais valores. No mais, argumenta que houve omissão em relação ao seu pedido subsidiário, eis que “(...) (i) a Embargante, em sua petição inicial (Id. 111700008), requereu, nos Tópicos II.3, II.3.1, III.3.2, III.3.3 e III.3.4 (págs. 29 a 44), o reconhecimento, de maneira subsidiária, que a incidência dos tributos se dê apenas no momento da homologação da DCOMP, o que não foi apreciado pelo acórdão ora embargado (...)”.

Destaca, desse modo, que “(...) tributar os créditos decorrentes da decisão transitada em julgado no mandado de segurança nº 5000334-77.2017.4.03.6128, e no Mandado de Segurança nº 5000338-17.2017.4.03.6128 pelo PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL em momento diverso ao da homologação das declarações de compensação (PER/DCOMPs) transmitidas pela Embargante significaria violar o conceito constitucional de renda, o princípio da capacidade contributiva, o princípio da isonomia, o princípio da vedação ao confisco, o princípio da legalidade, bem como os artigos 43 e 116, inc.

II, do CTN. No ponto, requer “seja sanada a omissão ora apontada e, assim, reforme-se o acórdão embargado para reconhecer o direito líquido e certo da Embargante de só levar seu direito creditório de PIS/COFINS à tributação no momento da homologação da DCOMP.” Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos de declaração, para: (i) afastar a incidência de PIS e COFINS sobre a SELIC e (ii) sanar o vício quanto ao momento do fato gerador, conforme fundamentação.

Ofertadas contrarrazões pela União (ID 286526786). A eminente relatora está acolhendo parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, “(...) apenas para esclarecer o momento de incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito de PIS/COFINS, mantendo-se os demais termos da decisão impugnada.” Para melhor examinar a questão em debate, pedi vista dos autos e, após detida análise de todo o processado e das razões deduzidas pelas partes, voto por divergir parcialmente da e. relatora.

Analisando a inicial, constata-se que a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando provimento jurisdicional que lhe reconheça o direito líquido e certo de afastar a exigência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL “(...) sobre a taxa Selic incidente no ressarcimento, restituição e compensação pleiteados administrativamente, independentemente do regime de tributação no qual a impetrante se enquadre (...).” Em caráter subsidiário, pugnou pelo reconhecimento do direito à incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os créditos de PIS e COFINS reconhecido em decisão judicial transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança nº 006009-66.2008.4.03.6114, no momento da homologação das declarações de compensação que serão apresentadas oportunamente.

No tocante ao pleito, a impetrante destaca que “(...) tributar os créditos decorrentes da decisão transitada em julgado no mandado de segurança nº 0006009-66.2008.4.03.6114 (Doc.03) pelo PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL em momento diverso ao da homologação das declarações de compensação (PER/DCOMPs) transmitidas pela Impetrante significaria violar o conceito constitucional de renda, o princípio da capacidade contributiva, o princípio da isonomia, o princípio da vedação ao confisco, o princípio da legalidade, bem como os artigos 43 e 116, inc.

II, do CTN.” Na presente demanda, a sentença, ao acolher o pedido principal, concedeu a segurança pleiteada para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébitos tributários, seja por restituição/compensação, ou por levantamentos de depósitos judiciais. Em grau recursal, a

C. Turma deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais, bem como para reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais, tendo consignado, ainda, pela aplicação da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade determinada nos autos do RE 1.063.187/SC.

Antes de adentrar na análise da omissão arguida nos presentes declaratórios (concernente ao momento de incidência da tributação sobre crédito reconhecido em outra ação judicial), constata-se que os provimentos judiciais proferidos nos presentes autos (sentença e acórdão), ao decidirem sobre a questão da tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS também sobre a taxa SELIC incidente na hipótese de levantamento de depósitos judiciais, acabaram por extrapolar os limites objetivos da demanda.

Conforme destacado em linhas anteriores, o pedido principal refere-se exclusivamente ao afastamento da exigência dos tributos em discussão “(...) sobre a taxa Selic incidente no ressarcimento, restituição e compensação pleiteados administrativamente (...)” Com efeito, as hipóteses de ressarcimento, restituição e compensação constituem modalidades de repetição do indébito. Diversa, contudo, é a discussão a respeito incidência da tributação combatida sobre a taxa SELIC concernente à hipótese de levantamento de depósito judicial, cuja deliberação nos presentes autos caracteriza julgamento extra petita, em violação ao princípio da adstrição/congruência, na forma dos arts. 141 e 492 do CPC.

Trata-se de matéria de ordem pública, que comporta conhecimento de ofício neste grau recursal, acarretando, portanto, a nulidade do julgamento relativamente às deliberações quanto à incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC incidente nas hipóteses de levantamento de depósitos judiciais. Uma vez reconhecido o caráter extra petita do acórdão embargado, de modo a adequar a apreciação jurisdicional aos limites do pedido inicial, passo à análise da omissão objeto dos presentes declaratórios.

Inicialmente, adiro as considerações da e. relatora no tocante à rejeição da alegação de omissão quanto à controvérsia relativa à incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC, aplicada na repetição de indébito, notadamente por se tratar de pretensão que não encontra amparo no entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, conforme fundamentos já lançados no acórdão embargado. Remanesce, portanto, a análise da existência de omissão quanto à controvérsia relativa à definição do marco temporal de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o indébito tributário reconhecido em decisão transitada em julgado.

Nesse momento processual, a embargante alega a existência de omissão quanto ao seu pedido subsidiário, o qual objetiva, para além da taxa SELIC aplicada à repetição do indébito, discutir o momento de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a totalidade dos créditos reconhecidos em outra ação judicial. Conforme já destacado em linhas anteriores, o pedido inicial fez expressa referência à discussão do momento da tributação sobre os créditos objeto do Mandado de Segurança nº 0006009-66.2008.4.03.6114, conforme se extrai da leitura dos trechos a seguir: “(...) tributar os créditos decorrentes da decisão transitada em julgado no mandado de segurança nº 0006009-66.2008.4.03.6114 (Doc.03) pelo PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL em momento diverso ao da homologação das declarações de compensação (PER/DCOMPs) transmitidas pela Impetrante significaria violar o conceito constitucional de renda, o princípio da capacidade contributiva, o princípio da isonomia, o princípio da vedação ao confisco, o princípio da legalidade, bem como os artigos 43 e 116, inc.

II, do CTN.” No ponto, cabe destacar, preliminarmente, que, ao mencionar, nas razões dos presentes declaratórios, os Mandados de Segurança nº 5000334-77.2017.4.03.6128 e nº 5000338-17.2017.4.03.6128, a embargante dissocia-se de sua pretensão inicial, pretendendo ampliar a controvérsia quanto ao momento de incidência da tributação para ações diversas daquela que foi mencionada no pedido inicial, qual seja, o MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114.

Trata-se, portanto, de alegações que não comportam conhecimento nos presentes declaratórios, notadamente porque a pretensão inicial delimitou a ação judicial em relação à qual a impetrante pretende discutir o momento da tributação. Assim, a insurgência envolvendo ações não mencionadas no pedido inicial constitui matéria estranha aos autos, revelando-se incompatível com o princípio da adstrição. A respeito da alegada omissão relativamente Mandado de Segurança nº 0006009-66.2008.4.03.6114 (destacado na inicial), constata-se, em um primeiro momento, que a questão relativa à definição do momento da tributação sobre os créditos reconhecidos na referida ação não foi objeto de análise em 1º grau de jurisdição, tampouco por ocasião da prolação do acórdão ora embargado.

Ainda que a impetrante lhe atribua o caráter subsidiário, não se pode desconsiderar que o objetivo da pretensão em referência é a definição do momento da tributação, não só sobre a taxa SELIC, mas sobre a totalidade de créditos reconhecidos em outra ação judicial. Caracteriza-se, desse modo, a existência de pleito mais abrangente e que guarda autonomia em relação ao pedido principal. A omissão a respeito de tal pretensão, tanto na sentença quanto no acórdão ora embargado, caracteriza julgamento citra petita, também em violação do princípio da congruência (arts. 141 e 492 do CPC).

Igualmente, o vício constatado comporta conhecimento de ofício neste grau recursal e enseja a nulidade do julgamento. Contudo, encontrando-se a causa em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §3º, III, do CPC, passo à análise de mérito da questão. A impetrante colacionou à inicial peças extraídas do Mandado de Segurança nº 0006009-66.2008.4.03.6114, que teve seu trâmite perante a 1ª Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP.

Em análise ao título em referência, constata-se que referido writ foi ajuizado pela impetrante objetivando provimento jurisdicional que lhe reconhecesse a declaração do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente sob tais títulos, nos últimos 10 (dez) anos, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e com atualização monetária nos termos da Lei 9.250/95 (art. 39, §4º). (ID 274174000, p. 9/41).

A sentença, em um primeiro momento, denegou a segurança pleiteada (ID 274174000, p. 94/96). Em grau recursal, foi dado parcial provimento à apelação da impetrante, tão somente, para declarar o seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, restando, contudo, denegada a ordem em relação ao pleito de compensação do indébito (ID 27417004, p. 68/75). Sobre referido pleito, o acórdão foi expresso ao consignar: Em relação à compensação, verifico que não foi acostada aos autos documentação hábil a alicerçar o pedido de restituição, não sendo possível ao impetrante compensar os valores que não estiverem demonstrados, uma vez que a via especial do mandado de segurança não admite dilação probatória.

Como cediço, direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, que não comporta incerteza ou questionamento. Neste aspecto, não há, na espécie, direito a ser amparado por intermédio do presente mandamus, motivo pelo qual a ordem postulada, neste tópico, merece ser denegada. (grifos acrescidos) Em face desse decreto, a impetrante manejou embargos declaratórios e posterior recurso especial.

Com a rejeição dos declaratórios e inadmissão do excepcional interposto pela Vice-Presidência desta Corte, os autos foram encaminhados, por força de agravo de decisão denegatória, ao Superior Tribunal de Justiça. Contudo, mesmo perante o STJ, foi mantida a denegação da segurança quanto à pretensão da impetrante de ver reconhecido o direito à compensação do indébito oriundo da declaração de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se extrai dos provimentos proferidos em ID 274174021 (p. 39/41, p. 62/65 e p. 92/95), sobre os quais se operaram os efeitos da coisa julgada em 01/06/2020 (ID 274174021, p. 101.

Verifica-se, portanto, que, no referido writ, impetrante obteve, com efeitos de definitividade, tão somente, a declaração de seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que lhe fosse reconhecido, contudo, o direito à compensação do indébito na via mandamental. Não obstante isso, à vista da natureza declaratória da coisa julgada produzida no referido writ, pode-se cogitar pela existência de indébitos a serem pleiteados na esfera administrativa, por meio de compensação, notadamente em relação a eventuais parcelas a compensar após o decreto de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tal constatação conduz à necessidade de definição do momento da tributação do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS sobre eventuais créditos a compensar na esfera administrativa. À luz do disposto no art. 43 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. De igual modo, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, aplica-se as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor.

Ainda, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica. JÁ na sistemática cumulativa, na forma estabelecida pela Lei 9.718/1998 (arts. 2º e 3º), a base de cálculo de tais contribuições corresponde ao faturamento, compreendendo, portanto, a receita bruta de que trata do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.

Conforme lições de Leandro Paulsen, “Sendo fato gerador do imposto a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza”, não alcança a “mera expectativa de ganho futuro ou em potencial. Tampouco configura aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos a simples posse de numerário alheio. (...) OSCAR VALENTE CARDOSO bem conceitua as disponibilidades econômica e jurídica: “A disponibilidade econômica ocorre com o recebimento da renda, a sua incorporação ao patrimônio, a possibilidade de utilizar, gozar ou dispor dela.

Por sua vez, a disponibilidade jurídica se dá com a aquisição de um direito não sujeito a condição suspensiva, ou seja, o acréscimo ao patrimônio ainda não está economicamente disponível, mas já existe um título para o seu recebimento, como, por exemplo, os direitos de crédito (cheque, nota promissória etc.)” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo, Ed. Saraiva, p.. 406, 11ª edição revista e atualizada, 2020, grifos acrescidos).

A partir de tais compreensões, cabe registrar, que, na hipótese, em que a decisão judicial transitada em julgado não liquida os débitos decorrentes da recuperação de indébito, não há que se falar que na data do trânsito em julgado exista a disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ, da CSLL, ou do PIS e da COFINS. Nesse diapasão, cumpre definir se a disponibilidade econômica ou jurídica, para efeito de incidência desses tributos, ocorre no momento do deferimento do pedido de habilitação do crédito a compensar perante a Receita Federal do Brasil ou quando efetivamente homologada pelo Fisco a declaração de compensação (DCOMP).

Os procedimentos para a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado estão previstos pela Instrução Normativa n. 2.055/2021, em seus art. 100 e seguintes. Embora referido normativo estabeleça, em seu art. 104, que “O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório nem homologação da compensação”, ao analisar o tema em discussão, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou compreensão de que “(...) o procedimento de prévia habilitação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgada tem por escopo a confirmação de que o sujeito passivo da obrigação tributária figura no polo ativo da demanda judicial e de que a certificação de ser o tributo administrado pela RFB, bem como objetiva a verificação do efetivo trânsito em julgado da demanda e da inexistência de prescrição, em atenção ao disposto no art. 168 e no art. 170-A do CTN.

Isto é, o procedimento de habilitação permite o reconhecimento do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgada em sede administrativa.” (grifos acrescidos) Assim, uma vez deferida a habilitação do crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado, os créditos a compensar poderão ser objeto de declaração de compensação (DCOMP), a qual possui o condão de extinguir o crédito tributário, a teor do que estabelece o art. 74, § 2º, da Lei 9.430/1966, submetendo-se à condição resolutória de sua ulterior homologação (art. 74, § 2º, da Lei 9.430/1996).

Conforme razões contidas no voto de lavra do relator Ministro Francisco Falcão, “(...) o fato de a compensação tributária estar submetida a uma condição resolutória não afasta por si só a certeza e a liquidez do crédito a compensar, não devendo a homologação expressa ou tácita pela Fazenda Nacional ser considerada como o marco temporal para a definição da disponibilidade jurídica e econômica da riqueza.” Veja-se, por oportuno, a ementa do precedente em destaque: “TRIBUTÁRIO.

IRPJ. CSLL. COMPENSAÇÃO.

DECISÃO

JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. FATO GERADOR. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO DECORRENTE DE

DECISÃO

JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.

I. A jurisprudência do STJ é firm e no sentido de que não há violação do art. 1.022 e ao art. 489 do CPC/2015, quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

II. O aspecto material do IR se perfaz com a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de rendas ou de proventos de qualquer natureza (acréscimo patrimonial), independentemente da denominação, condição jurídica, origem ou forma de percepção das receitas ou dos rendimentos, nos termos do caput e § 1º do art. 43 do CTN.

III. A disponibilidade econômica dar-se-á nas situações de fato e jurídicas em que se verifica a disposição material da renda ou dos proventos, independentemente do efetivo recebimento de recursos financeiros, da materialização em dinheiro ou da "utilidade" da renda (disponibilidade financeira).

IV. A disponibilidade jurídica surge a partir da atribuição da titularidade de direito de conteúdo econômico capaz de ampliar o patrimônio do contribuinte, referindo-se a uma situação jurídica em que se constata a perfectibilização dos elementos, inclusive acidentais, para o recebimento da renda ou dos proventos.

V. A compensação dos créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, em um primeiro momento, está condicionada à abertura do processo administrativo de prévia habilitação do aludido crédito perante a Receita Federal do Brasil, na forma do art. 100 e seguintes da Instrução Normativa RFB n. 2.055/2021.

VI. O procedimento de prévia habilitação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgada tem por escopo a confirmação de que o sujeito passivo da obrigação tributária figura no polo ativo da demanda judicial e de que a certificação de ser o tributo administrado pela RFB, bem como objetiva a verificação do efetivo trânsito em julgado da demanda e da inexistência de prescrição.

VII. Deferida a habilitação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, os créditos a compensar poderão ser posteriormente declarados pela contribuinte na forma do § 1º do art. 74 da Lei n. 9.430/1996. A compensação declarada, conforme se extrai do § 2º do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, extingue o crédito tributário, submetendo-se à condição resolutória de ulterior homologação, a ser realizada no prazo do § 5º do art. 74 da Lei n. 9.430/1996.

VIII. Nos termos dos arts. 127 e 128 do Código Civil, a condição resolutória, enquanto não se realizar efetivamente, não será capaz de extinguir o direito a que ela se opõe. Ou seja, a previsão de uma condição resolutória não interfere por si só na certeza, na liquidez e na exigibilidade de eventual crédito decorrente de uma obrigação, não impedindo a produção de efeitos e a aquisição do direito.

IX. A declaração de compensação, ao apresentar as informações sobre a existência e a extensão dos créditos a compensar, é juridicamente apta a extinguir o crédito tributário, conquanto possa ocorrer a condição resolutória de não homologação pelo Fisco.

X. Desse modo, o IRPJ e a CSLL incidirão após o deferimento do pedido de prévia habilitação do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, quando se constata a disponibilidade jurídica do acréscimo patrimonial, ainda que a posterior declaração de compensação esteja sujeita à homologação expressa ou tácita pela Fazenda Nacional.

XI. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 2.071.754/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024) Seguindo essa linha de entendimento, entendo que, ainda que se considere que o deferimento do pedido de habilitação não ocasione a disponibilidade econômica dos valores a serem compensados, para efeito de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, é certo que, nesse momento, há a disponibilidade jurídica com a aquisição de um direito não sujeito a condição suspensiva.

Ou seja, embora o acréscimo ao patrimônio ainda não esteja economicamente disponível, já existe um título para o seu recebimento, sendo esse, portanto, o marco temporal para a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Em face do exposto, com a renovada vênia, de ofício, em razão do julgamento extra petita, declaro a nulidade da sentença e do acórdão embargado no tocante à análise da controvérsia quanto à incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC concernente à hipótese de levantamento de depósitos judiciais.

No mais, conheço parcialmente dos embargos declaratórios e, na parte conhecida, reconheço a existência de julgamento citra petita e, aplicando as disposições do art. 1.013, §3º, III, do CPC, dou-lhes parcial provimento para, em extensão diversa da conferida pela e. relatora, suprir omissão e reconhecer o marco temporal da tributação, pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no deferimento do pedido de habilitação de crédito decorrente do MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114, conforme fundamentação.

É o voto. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

VOTO

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. No tocante ao (s) ponto (s) ora impugnado (s), restou assim decidido: “TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL. SELIC SOBRE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962/STF. PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE. DEPÓSITO JUDICIAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO.

1. No julgamento do RE 1.063.187, ocorrido em 24/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

2. Conclui-se, portanto, que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. 3 Os embargos de declaração, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC foram acolhidos em parte pelo STF para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão da Taxa SELIC incidente sobre o indébito tributário nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, restando consignado que, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex nunc, incidindo a partir de 30.9.2021(data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvadas, contudo: a) as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 17.9.2021, e, b) os fatos geradores anteriores à 30.9.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada após o início do julgamento do mérito do RE 1063187, aplicando-se a modulação.

5. No que tange ao PIS e à COFINS, na ausência de pronunciamento do STF, há que se prestigiar a presunção de constitucionalidade da incidência sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébitos tributários.

6. Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 - “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”

6. A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela restituição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas para: reconhecer a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais; reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais e; aplicar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade determinada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC.” Destarte, assiste razão à parte embargante apenas quanto à omissão acerca do pedido subsidiário, acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito do PIS/COFINS.

Nesse ponto, a Receita Federal do Brasil, visando dirimir as dúvidas a respeito do momento da incidência do IRPJ e CSLL na hipótese de compensação do indébito judicial, publicou a Solução de Consulta - COSIT nº 183/2021 - datada de 07/12/2021, esclarecendo que os créditos tributários oriundos de decisão judicial transitada em julgado terão sua disponibilidade jurídica e econômica, para fins de tributação do IRPJ e CSLL, no momento da entrega das declarações de compensação, estando a mesma, ademais, em conformidade com a Legislação Pátria (artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) (IRPJ) e artigo 2º da Lei 7.689/88 (CSLL).

Nesse sentido, é o entendimento desta

C. Turma: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO DO PREJUÍZO FISCAL E DA BASE NEGATIVA DA CSLL NÃO REQUERIDOS PELO CONTRIBUINTE. ACOLHIMENTO PARCIAL. QUESTÃO ATINENTE AO MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

1. Com relação à questão atinente à recomposição, o contribuinte requereu em sua exordial o reconhecimento da possibilidade de recompor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir de 30/09/2021, excluindo a parcela que não poderia ser adicionada e tributada, bem como que lhe seja possibilitado repetir o indébito mediante compensação. Da análise da sentença, verifica-se que o pedido foi deferido nesse ponto na forma como formulado.

2. O acórdão, por sua vez, tratou corretamente da questão atinente à compensação, mas equivocou-se ao se referir à possibilidade de recomposição do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, pois essa questão não está abrangida pelo pedido formulado pelo contribuinte. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, a fim de se afastar a possibilidade de recomposição do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL.

3. No mais, inexistem vícios no julgado.

4. No que pertinente ao momento da tributação, a realização do registro contábil consoante o regime de competência atende a normas de escrituração, porém não resulta, por si só, em providência apta a estabelecer o marco temporal da tributação na situação em debate, pois a certeza, a liquidez e a exigibilidade do crédito surgirão apenas após a aquiescência fazendária, realizada mediante a homologação, expressa ou tácita, da compensação.

5. Em sintonia com essa compreensão, e consoante detalhado em seu voto condutor, o aresto recorrido concluiu que somente a partir da homologação administrativa é que se aperfeiçoa o procedimento de recuperação do indébito mediante compensação, de modo a consubstanciar o ato administrativo que manifesta definitiva concordância com os valores compensados, realizando o encontro de contas, motivo por que este é o evento que caracteriza o fato gerador da tributação no caso concreto.

6. Cabe assinalar também que a pretensão fazendária manifestada em sede de embargos de declaração quanto a esse tópico contraria entendimento firmado no âmbito da própria Receita Federal (e por ela defendido em sede de apelo), veiculado na Solução de Consulta COSIT 183/2021, segundo a qual na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ.

7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033725-34.2022.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 07/03/2024, Intimação via sistema DATA: 11/03/2024) Assim, nesse ponto, conheço dos embargos de declaração, mas lhes nego provimento. No entanto, quanto aos demais pontos impugnados, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada.

Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. Como é cediço, a omissão que enseja o acolhimento dos embargos de declaração consiste na ausência de manifestação sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais, o que não ocorreu. Ademais, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

Outrossim, deve-se consignar que a matéria se contra pacificada na jurisprudência do

C. STJ. Com efeito, no tocante à incidência do PIS e da COFINS sobre a Taxa Selic (e outros índices) aplicada na restituição do indébito tributário, no levantamento de depósitos judiciais e nos pagamentos efetuados em atraso, a questão deve ser solucionada à luz da tese firmada no julgamento do Tema 1237 do

C. STJ, cujo paradigma foi assim ementado, in verbis: "Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.” Dessa forma, como bem decidido pelo

C. STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, os valores de juros, calculados pela taxa Selic ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer quanto ao momento de incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito de PIS/COFINS, mantendo-se os demais termos da decisão impugnada. É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SELIC SOBRE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. JULGAMENTO CITRA PETITA. MARCO TEMPORAL DA TRIBUTAÇÃO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por DIAMANFER FERRAMENTAS TÉCNICAS LTDA. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para: a) reconhecer a incidência de PIS e COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais e b) reconhecer a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC aplicada aos levantamentos de depósitos judiciais, aplicando a modulação dos efeitos definida no RE 1.063.187/SC.

A embargante alegou omissão quanto à incidência de PIS e COFINS sobre a SELIC e quanto ao pedido subsidiário de definição do momento de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ quatro questões em discussão: (i) se a sentença e o acórdão embargado extrapolaram os limites objetivos da demanda ao decidir sobre a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente no levantamento de depósitos judiciais; (ii) se há omissão quanto à incidência de PIS e COFINS sobre a taxa SELIC aplicada na repetição de indébito tributário; (iii) se os embargos podem ampliar a controvérsia para créditos decorrentes de mandados de segurança não indicados no pedido inicial; (iv) se houve omissão quanto ao pedido subsidiário relativo ao marco temporal de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre créditos decorrentes do MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114.

III. RAZÕES DE DECIDIR O pedido principal formulado na inicial limitou-se ao afastamento da exigência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC incidente no ressarcimento, restituição e compensação pleiteados administrativamente. A sentença e o acórdão embargado decidiram também sobre a tributação da taxa SELIC incidente no levantamento de depósitos judiciais. Essa deliberação configura julgamento extra petita e viola os arts. 141 e 492 do CPC.

A alegação de omissão quanto à incidência de PIS e COFINS sobre a taxa SELIC aplicada na repetição de indébito não procede, pois o acórdão embargado examinou a matéria e manteve a incidência dessas contribuições, diante da ausência de pronunciamento do STF e da preservação da presunção de constitucionalidade. A embargante não pode ampliar, em embargos de declaração, a controvérsia relativa ao momento da tributação para créditos decorrentes dos Mandados de Segurança nº 5000334-77.2017.4.03.6128 e nº 5000338-17.2017.4.03.6128, pois a inicial delimitou o pedido subsidiário aos créditos decorrentes do MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114.

A sentença e o acórdão embargado não apreciaram o pedido subsidiário de definição do marco temporal da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre créditos decorrentes do MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114. A omissão configura julgamento citra petita, também em violação aos arts. 141 e 492 do CPC. A causa comporta julgamento imediato, nos termos do art. 1.013, §3º, III, do CPC, pois a questão omitida está em condições de apreciação.

O trânsito em julgado de decisão judicial que não liquida os débitos decorrentes da recuperação de indébito não caracteriza, por si só, disponibilidade econômica ou jurídica de renda para fins de incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. O deferimento do pedido de habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado perante a Receita Federal do Brasil caracteriza disponibilidade jurídica, pois atribui ao contribuinte direito não sujeito a condição suspensiva.

A posterior declaração de compensação extingue o crédito tributário sob condição resolutória de homologação, nos termos do art. 74, §2º, da Lei nº 9.430/1996. A homologação expressa ou tácita da DCOMP não constitui o marco temporal da disponibilidade jurídica ou econômica da riqueza, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 2.071.754/SC.

IV.

DISPOSITIVO

Declarada, de ofício, a nulidade da sentença e do acórdão embargado quanto à análise da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente no levantamento de depósitos judiciais. Embargos de declaração parcialmente conhecidos e, na parte conhecida, parcialmente providos para suprir omissão e reconhecer que o marco temporal da tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS ocorre no deferimento do pedido de habilitação de crédito decorrente do MS nº 0006009-66.2008.4.03.6114.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 141, 492, 927, III, e 1.013, §3º, III; CTN, arts. 43, 116, II, 168 e 170-A; Lei nº 7.689/1988; Lei nº 9.250/1995, art. 39, §4º; Lei nº 9.430/1996, art. 74, §§2º e 5º; Lei nº 9.718/1998, arts. 2º e 3º; Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003; Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12; Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, arts. 100 e seguintes e art. 104. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.063.187/SC, Tema 962, Plenário, j. 24.09.2021; STJ, Tema Repetitivo 504; STJ, Súmula nº 461; STJ, REsp nº 2.071.754/SC, rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 12.03.2024, DJe 15.03.2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, nos termos do artigo 942/CPC, por maioria, de ofício, declarou a nulidade parcial da sentença e do acórdão embargado; conheceu parcialmente dos embargos declaratórios e, na parte conhecida, reconheceu a existência de julgamento citra petita e, aplicando as disposições do art. 1.013, §3º, III, do CPC, deu-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Des.

Fed. RUBENS CALIXTO, com quem votaram os Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA e CARLOS DELGADO, vencidos os Des. Fed. ADRIANA PILEGGI e NERY JUNIOR, que os acolhiam parcialmente, em extensão diversa. Lavrará o acórdão o Des. Fed. RUBENS CALIXTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Relator do Acórdão

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogados

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP), AMANDA NADAL GAZZANIGA (OAB 351478/SP), SERGIO VILLANOVA MOZDZENSKI DE LEMOS VASCONCELOS (OAB 290488/SP)

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogados

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP), AMANDA NADAL GAZZANIGA (OAB 351478/SP), SERGIO VILLANOVA MOZDZENSKI DE LEMOS VASCONCELOS (OAB 290488/SP)

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogado

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP)

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogado

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Jundiaí

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogados

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP), EDUARDO MONTEIRO BARRETO (OAB 206679/SP), DANIELLA RODRIGUES DUARTE DE SOUSA (OAB 368122/SP), FERNANDO CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE REZENDE (OAB 449414/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Jundiaí

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogados

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP), EDUARDO MONTEIRO BARRETO (OAB 206679/SP), DANIELLA RODRIGUES DUARTE DE SOUSA (OAB 368122/SP), FERNANDO CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE REZENDE (OAB 449414/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Jundiaí

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA

Advogados

JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES (OAB 287864/SP), EDUARDO MONTEIRO BARRETO (OAB 206679/SP), DANIELLA RODRIGUES DUARTE DE SOUSA (OAB 368122/SP), FERNANDO CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE REZENDE (OAB 449414/SP)

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

Se a sessão for exclusivamente presencial e houver suporte técnico, advogados de outras cidades podem participar por videoconferência. O pedido deve ser feito até as 15h do dia útil anterior à sessão, apenas pelo formulário eletrônico. Para mais informações sobre a sessão, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. Como realizar Sustentação Oral em sessão virtual assíncrona A sustentação oral deve ser juntada (não é necessário ser requerida), pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 9º, caput), respeitados o tipo e tamanho de arquivo fixados para o PJe, bem como a duração máxima estabelecida para esse ato (Resolução PRES 764, de 30 de janeiro de 2025).

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. São Paulo, 25 de maio de 2026.

Em suas razões recursais, a União Federal sustenta, inicialmente, a necessidade de concessão do efeito suspensivo à sentença ante a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação. Requer o provimento ao presente recurso para reconhecimento da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a Taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais, bem como a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais.

Foram apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004712-37.2021.4.03.6128 RELATOR: Gab.

09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DIAMANFER FERRAMENTAS TECNICAS LTDA Advogados do(a) APELADO: DANIELLA RODRIGUES DUARTE DE SOUSA - SP368122-A, EDUARDO MONTEIRO BARRETO - SP206679-A, FERNANDO CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE REZENDE - SP449414-A, JOAO ANDRE BUTTINI DE MORAES - SP287864-A, VANESSA CARVALHO DE SOUZA - SP456484-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, quanto ao pedido de efeito suspensivo, a pretensão não merece prosperar.

Dispõe o artigo 1.012, § 4º, do Código de Processo Civil: ”Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. [...] §4º(...)a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Em análise à primeira parte do dispositivo em comento, verifica-se que a probabilidade do direito invocado não acompanha o requerente, isto porque, a semelhança do que ocorre com as tutelas de evidência não há jurisprudência sedimentada acerca do quanto requerido, seja por meio de julgamento em casos repetitivos ou mesmo através de ações de controle de constitucionalidade ou mesmo de entendimento firmado em súmula vinculante.

Bem assim, também o risco de dano grave e de difícil reparação, não restou evidentemente demonstrado nestes autos. Passo ao mérito. Primeiramente, no tocante à controvérsia acerca da inexigibilidade de crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, incidentes sobre a Taxa Selic, devidos nas repetições de indébitos tributários, diga-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.063.187, em repercussão geral, proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.

Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. A matéria, objeto do Tema 962, foi julgada em 24.9.2021, pelo Plenário do STF, que aprovou a tese do relator, Ministro Dias Toffoli, por maioria dos votos.

Assim, diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”. Conclui-se que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. Ocorre que os embargos de declaração opostos pela PGFN, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC foram acolhidos em parte pelo STF para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão da Taxa SELIC incidente sobre o indébito tributário nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Restou consignado, destarte que, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex nunc, incidindo a partir de 30.9.2021(data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvadas, contudo: a) as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 17.9.2021, e, b) os fatos geradores anteriores à 30.9.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

Verbis: "Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão.

1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo.

2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos." (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022) In casu, o presente mandamus foi impetrado em 24/09/2021, enquadrando-se na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Destarte faz jus a impetrante à repetição dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela SELIC desde a data do pagamento indevido e compensados nos termos da IN n.º 1.717/2017, do artigo 170-A do CTN (após o trânsito em julgado) e artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95, ou restituídos nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

"DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS (VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL). APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, COM MODULAÇÃO DO JULGADO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.063.187 (TEMA 962).

ESCLARECIMENTOS QUE DELIMITARAM O JULGADO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 504 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na Taxa Selic) em duas situações: por ocasião da repetição de indébitos tributários e quando da devolução dos depósitos judiciais.

2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assentara os seguintes posicionamentos: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tese repetitiva 504); Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (Tese repetitiva 505).

3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa com relação à repetição de indébitos.

4. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à Taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ante a ausência de acréscimo patrimonial.

5. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

6. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.

7. A pretensão do contribuinte, acolhida pela sentença, inclui restituições e ressarcimentos, termos que devem ser compreendidos como espécies de repetições de indébito efetuadas na esfera administrativa, a exemplo da compensação, de modo que estão abrangidos pela decisão firmada no Tema 962 da repercussão geral.

8. Considerando que a ação judicial foi ajuizada em 18.04.2022, de rigor a incidência da modulação determinada pelo Supremo Tribunal no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 1.063.187.

9. A decisão deve produzir efeitos a partir de 30.9.2021, ressalvados eventuais fatos geradores anteriores a essa data, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

10. Restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, que o entendimento manifestado na Tese 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais.

11. Manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.

12. A impetrante faz jus à exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial), devendo ser observada, no caso concreto, a modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal.

13. Havendo valores a serem compensados, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a modulação determinada pelo STF.

É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

14. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

15. Os parâmetros da compensação foram observados na sentença.

16. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008467-22.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/02/2023, Intimação via sistema DATA: 06/02/2023) Quanto ao PIS e à COFINS, na ausência de pronunciamento do STF sobre o tema, há que se prestigiar a presunção de constitucionalidade da incidência sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébitos tributários.

Na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ambas as Turmas entendem que incidem PIS e COFINS sobre valores decorrentes da aplicação da Taxa Selic na repetição de indébito: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE OS JUROS DA TAXA SELIC NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONSOLIDADA NO RECURSO ESPECIAL 1.138.695/SC, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou, no Tema 504/STJ, o entendimento de que "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (REsp 1.138.695/SC).

2. Não se desconhece a existência do Tema 962 do Supremo Tribunal Federal, julgado em 27.9.2021, no qual se fixou que "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". Constata-se, contudo, que a questão discutida no STF não cuidou da incidência do IRPJ e CSLL sobre os juros de mora e correção monetária quando se trata de devolução de depósito, mas apenas nos casos de repetição de indébito tributário.

Desse modo, permanece hígida a tese firmada no Tema 504/STJ.

3. Esta Corte Superior entende que se incluem na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins os valores recebidos a título de juros moratórios e correção monetária (taxa Selic) na repetição de indébito.

4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.048.949/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. TAXA SELIC. INCLUSÃO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que, na repetição do indébito, os valores referentes à incidência da Taxa Selic (correção e juros) compõem a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Precedentes: AgInt no REsp n. 2.022.851/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/4/2023; AgInt no REsp n. 2.014.242/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 22/3/2023; AgInt no REsp n. 2.029.652/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/3/2023; e AgInt no REsp n. 2.024.159/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.

2. A tese firmada pela Suprema Corte no Tema 962/STF (RE 1.063.187-RG) não interfere nesse entendimento, "porquanto a natureza jurídica de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ e CSLL) e não o de receita (base de cálculo do PIS e da COFINS)" (AgInt no AREsp n. 1.928.961/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 11/5/2023).

3. Estando o acórdão recorrido em conformidade com a orientação deste STJ, resta prejudicado o dissídio jurisprudencial ora suscitado. Nesse sentido: REsp n. 2.017.064/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 14/4/2023; e AgInt no REsp 1.597.716/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24/9/2020.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.997.791/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) No que tange aos depósitos judiciais, considerando a natureza jurídica distinta dos juros aplicados a eles, qual seja: natureza remuneratória (e não moratória e indenizatória como nos indébitos tributários), estes não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 - “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”. Nesse sentido o entendimento desta Egrégia 3ª Turma: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS (VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL). SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 505 DOS RECURSOS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.

JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.063.187 (TEMA 962). ESCLARECIMENTOS QUE DELIMITARAM O JULGADO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 504 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na Taxa Selic) em duas situações: por ocasião da repetição de indébitos tributários e quando da devolução dos depósitos judiciais.

2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assentara os seguintes entendimentos: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tese repetitiva 504); Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (Tese repetitiva 505).

3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa com relação à repetição de indébitos.

4. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à Taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a ausência de acréscimo patrimonial.

5. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

6. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.

7. Restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, que o entendimento manifestado na Tese 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais.

8. Manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.

9. O contribuinte faz jus à exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial).

10. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

11. Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição".

12. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

13. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

14. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas." (ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP - 5021151-13.2021.4.03.6100 - Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA - Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 03/06/2022 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 07/06/2022.) (g.n.) "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

SELIC. BASE DE CÁLCULO. TEMA 962/STF. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se possível a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário judicial e sobre a devolução dos depósitos judiciais.

2. No julgamento do RE 1.063.187 (Tema de Repercussão Geral 962), ocorrido em 24/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

3. O STF, no julgamento dos embargos de declaração da União no RE 1.063.187, esclareceu que “decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”, bem como modulou os efeitos “da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral” (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022).

4. No tocante aos juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 (“Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.).

5. Nos termos da atual e dominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção e juros), na repetição do indébito devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.906.715/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.848.930/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2021”. (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1922734/PR, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Precedentes deste órgão julgador no mesmo sentido.

6. Reconhecida indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário é direito da parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, respeitando-se a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE 1.063.187.

7. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN.

8. Remessa necessária e apelação da União (Fazenda Nacional) parcialmente providas para, reformando a sentença, afastar a incidência apenas da IRPJ e CSLL sobre a SELIC incidente no indébito tributário, consignando-se, ainda, a aplicação do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 504 em relação aos juros moratórios da devolução dos depósitos judiciais." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004387-56.2021.4.03.6130, Rel.

Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/08/2022, DJEN DATA: 16/08/2022) (g.n.) Com efeito, restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal que o entendimento manifestado na Tese n.º 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais, como se viu acima, o que impõe, em atenção ao disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, a manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.

Em síntese, o contribuinte faz jus à exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial). Nesse sentido, a propósito, colho julgado desta Corte: "DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS (VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL).

APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, COM MODULAÇÃO DO JULGADO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.063.187 (TEMA 962). ESCLARECIMENTOS QUE DELIMITARAM O JULGADO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 504 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na Taxa Selic) em duas situações: por ocasião da repetição de indébitos tributários e quando da devolução dos depósitos judiciais.

2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assentara os seguintes posicionamentos: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tese repetitiva 504); Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (Tese repetitiva 505).

3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa com relação à repetição de indébitos.

4. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à Taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ante a ausência de acréscimo patrimonial.

5. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

6. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.

7. A pretensão do contribuinte, acolhida pela sentença, inclui restituições e ressarcimentos, termos que devem ser compreendidos como espécies de repetições de indébito efetuadas na esfera administrativa, a exemplo da compensação, de modo que estão abrangidos pela decisão firmada no Tema 962 da repercussão geral.

8. Considerando que a ação judicial foi ajuizada em 18.04.2022, de rigor a incidência da modulação determinada pelo Supremo Tribunal no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 1.063.187.

9. A decisão deve produzir efeitos a partir de 30.9.2021, ressalvados eventuais fatos geradores anteriores a essa data, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

10. Restou esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, que o entendimento manifestado na Tese 962 da repercussão geral não abrange os valores recebidos a título de Selic na devolução de depósitos judiciais.

11. Manutenção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 504 dos recursos repetitivos, no sentido de que “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.

12. A impetrante faz jus à exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apenas dos valores relativos à correção monetária e juros de mora (taxa Selic) recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários (pela via administrativa ou judicial), devendo ser observada, no caso concreto, a modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal.

13. Havendo valores a serem compensados, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a modulação determinada pelo STF.

É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

14. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

15. Os parâmetros da compensação foram observados na sentença.

16. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008467-22.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/02/2023, Intimação via sistema DATA: 06/02/2023) A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

Destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. A propósito, o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").

3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). (AgInt no RESP n. 1.778.268, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02/04/2019). A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá ser realizada somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada.

Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.

A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Isto posto, rejeito a preliminar, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária para: reconhecer a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais; reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais e; aplicar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade determinada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC.

É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL. SELIC SOBRE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962/STF. PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE. DEPÓSITO JUDICIAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO.

1. No julgamento do RE 1.063.187, ocorrido em 24/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

2. Conclui-se, portanto, que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. 3 Os embargos de declaração, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC foram acolhidos em parte pelo STF para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão da Taxa SELIC incidente sobre o indébito tributário nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, restando consignado que, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex nunc, incidindo a partir de 30.9.2021(data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvadas, contudo: a) as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 17.9.2021, e, b) os fatos geradores anteriores à 30.9.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada após o início do julgamento do mérito do RE 1063187, aplicando-se a modulação.

5. No que tange ao PIS e à COFINS, na ausência de pronunciamento do STF, há que se prestigiar a presunção de constitucionalidade da incidência sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébitos tributários.

6. Por serem juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, por força do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, aplica-se, de modo impositivo, o entendimento do STJ fixado no Tema Repetitivo 504 - “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”

6. A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela restituição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas para: reconhecer a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a taxa SELIC aplicada no indébito tributário e nos levantamentos de depósitos judiciais; reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC aplicada sobre os levantamentos de depósitos judiciais e; aplicar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade determinada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a TerceiraTurma, por unanimidade, rejeitou a preliminar e deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.