5004747-92.2023.4.03.6106

Fundamento e decido. Objetiva a impetrante garantir o direito de apropriação de créditos da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS incidente na operação de aquisição de bens, mercadorias e ou serviços, mediante o afastamento dos efeitos das Medidas Provisórias - MPs n.s 1.159/2023 e 1.147/22 e, por conseguinte, o afastamento da Lei n. 14.592/23.

Afirma que se sujeita à incidência não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS com base nas Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003. Sustenta ter justo receio de sofrer restrição no aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS em razão do advento da MP n. 1.159/23, que incluiu o inciso III no §2º dos arts. 3º de ambas as Leis n.s 10.637/02 e 10.833/03, determinando a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e da COFINS com o objetivo de limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias tributadas pelo referido imposto.

Assevera que a vedação de aproveitamento inaugurada pela Lei n. 14.592/23 viola a sistemática da não cumulatividade das contribuições, já que o imposto incidente na operação de aquisição compõe o custo do bem/mercadoria e não pode ser segregado. Assevera ainda que “a MP nº 1.159/23, editada para tratar sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos PIS/COFINS, viola regramento constitucional expresso, na medida que invade a competência legislativa reservada ao Congresso Nacional, por meio da edição de Lei Complementar, situação que compromete a harmonia e o equilíbrio entre os Poderes da República”.

Aduz em acréscimo que não haveria urgência e relevância para a edição da MP. Quanto à primeira inconstitucionalidade formal alegada, entendo que não ocorreu. É importante ter em vista que o STF já reconheceu que a matéria relativa a PIS e COFINS é passível de regulamentação pela via da legislação ordinária, sendo as leis complementares editadas nesse sentido apenas formalmente – e não materialmente – leis complementares; nesse sentido, o RE n. 377.457-3: Contribuição social sobre o faturamento – COFINS (CF, art. 195, I).

2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade.

3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes.

4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721.

5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento. No mais, entendo que a referência feita pelo art. 146, III, “b”, da Constituição Federal – CF quanto à reserva à lei complementar de normas gerais que versem sobre “crédito” diz respeito ao conceito mais geral de “crédito tributário” disciplinado pelo Código Tributário Nacional - CTN, e não aos “créditos” da sistemática não cumulativa de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à segunda inconstitucionalidade formal alegada, entendo igualmente que não ocorreu, comungando assim do entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3 que reproduzo abaixo e adoto como razão de decidir: [...] Por sua vez, a apreciação da "urgência" e "relevância" tiveram reconhecido seu caráter político entregue à discricionariedade do Executivo e do Congresso Nacional. No julgamento da ADI 1.753, de relatoria do e.

Min. CARLOS VELLOSO, o Supremo Tribunal Federal deixou clara a excepcionalidade do controle jurisdicional sobre a "relevância" e "urgência". Confira-se: "O que precisa ficar acertado é que, porque esses requisitos - urgência e relevância - constituem questões políticas, o seu exame corre por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, em princípio." Acrescente-se estar consolidado entendimento no âmbito da Suprema Corte, no sentido de que a análise de mérito dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias pelo poder judiciário tem caráter excepcional, justificando-se apenas nos casos em que a ausência de tais requisitos for evidente. (ADI 7093, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023).

In casu, não se verifica na edição do instrumento normativo questionado abuso de poder por parte do Poder Executivo, mas apenas a utilização de meio normativo, constitucionalmente previsto, para disciplinar matéria tributária. Sob outro aspecto, também no âmbito da Suprema Corte, prevaleceu o entendimento de que a conversão da Media Provisória em Lei prejudica a questão relativa aos requisitos de urgência e relevância, conforme decidido pelo Pleno no julgamento da ADI 1721, de Relatoria do e.

Min. CARLOS BRITO, bem assim quando do julgamento da ADI 3228, de Relatoria do e. Min. GILMAR MENDES. [...] (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003488-02.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO, julgado em 10/05/2024, Intimação via sistema DATA: 14/05/2024) Quanto à questão de fundo, importa observar que após as alterações legislativas promovidas pela Lei n. 14.592/23, houve a vedação ao aproveitamento do ICMS nos créditos de PIS e COFINS daquelas empresas optantes pela sistemática de apuração dos tributos sobre o lucro real, às quais se aplica o regime não cumulativo, em que se permite a compensação de créditos obtidos na aquisição de mercadorias e serviços com débitos apurados nas vendas efetuadas e/ou prestação de serviços.

Em razão disso, as Leis n.s 10.637/02 (crédito de PIS) e 10.833/03 (crédito de COFINS) passaram a dispor: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: [...]

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) Ocorre que, diversamente da não cumulatividade prevista constitucionalmente para o ICMS e o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, a não cumulatividade aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no §12 do art. 195 da CF, incluído pela Emenda Constitucional - EC n. 42/03.

Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte a somente pagar o tributo se observada a não cumulatividade, pois o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique ofensa à isonomia. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n. 841.979, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 756), no qual afirmou que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. (Rel.

Min. DIAS TOFFOLI, Julgado em 28/11/2022, DJe-s/n 09/02/2023) Ressalte-se que, consoante art. 111, I, do CTN, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente, não se admitindo interpretação extensiva. De todo modo, os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.

Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. Embora a vedação de aproveitamento de créditos ora discutida tenha sua origem em uma medida provisória, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais tributários, tendo sido observado, inclusive, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer elemento que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe.

Importante esclarecer que a alteração legislativa não regulou a fixação da base de cálculo do ICMS, o que poderia indicar eventual ofensa ao texto constitucional, mas tratou apenas da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. Aliás, a Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (art. 195, I).

Até a vigência da EC n. 20/1998, essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, “a”, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea “b”) e sobre o lucro (alínea “c”).

A contribuição ao PIS foi instituída pela Lei Complementar – LC n. 7/70, visando a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Por seu turno, a COFINS foi instituída pela LC n. 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fim das áreas de saúde, previdência e assistência social. Conforme adiantado acima, as empresas tributadas pelo regime da Lei n. 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional.

JÁ as empresas tributadas pelo regime das Leis n.s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”. Em momento algum as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”.

Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos. Nesse mesmo sentido decidiu, recentemente, o TRF3: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO.

1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo.

2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.

4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente.

5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.

6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso

II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). JÁ quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179).

7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedente recente desta Corte Regional.

8. Agravo de instrumento desprovido. (AI 5001235-52.2024.4.03.0000. Rel. Des. Fed. GISELLE DE AMARO E FRANCA, 6ª Turma, Julgado em 24/05/2024, DJEN DATA: 03/06/2024). Assim, a alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.592/23 não importa em ofensa ao art. 110, do CTN, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Reconhece-se, assim, a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS. Do fundamentado. Julgo improcedentes os pedidos formulados na Inicial, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual denego a segurança. Custas pela impetrante. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25, da Lei n. 12.016/09). Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades de praxe.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. São José do Rio Preto, na data do sistema.

Órgão

1ª Vara Federal de São José do Rio Preto

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

M W A COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogado

THIAGO LUIZ DA SILVA (OAB 440539/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José do Rio Preto

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

M W A COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogado

THIAGO LUIZ DA SILVA (OAB 440539/SP)