PODER JUDICIÁRIO 11ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 EXEQUENTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA ADVOGADO do(a) EXEQUENTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113 EXECUTADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
DECISÃO
1. Homologo a desistência da execução do título judicial.
2. Expeça-se a certidão requerida.
3. Com o decurso do prazo desta decisão, arquive-se. Int.
PODER JUDICIÁRIO 11ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 IMPETRANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP ATO ORDINATÓRIO Com a publicação/ciência deste ato ordinatório, É(SÃO) INTIMADA(S) a(s) parte(s) do retorno do processo do TRF3, bem como para requerer(em) o que for de seu interesse no prazo de 05 dias, findo o qual o processo será arquivado (intimação sem despacho autorizada pela Portaria 01/2017 - 11ª VFC).
Prazo: 05 (cinco) dias.
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP apc R E L A T Ó R I O Trata-se de devolução de autos à turma julgadora para juízo de retratação, nos termos do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STJ quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão que julgou o Tema 1.125 referente à exigibilidade do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.
Nesse sentido, sugere aplicação ao caso da tese fixada no tema 1.279 do STF também em sede de recurso especial, onde se esclareceu que: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Mandado de segurança que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no tocante à exigibilidade do cômputo do valor do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, bem como de compensação dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional quinquenal.
O juízo a quo julgou improcedente o pedido. Foi dado provimento à apelação do contribuinte para reformar a sentença a fim de reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS e, em consequência, à compensação do quantum indevidamente recolhido em decorrência desse contexto, observad0 o limite temporal de 15/03/2017 (id 186391804). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (id 253737340).
Interposto recurso especial, a Vice-Presidência desta corte determinou a devolução dos autos a esta turma na forma do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para que fosse avaliada a pertinência de eventual adequação do julgado à modulação de efeitos determinada pelo STJ quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão que julgou o Tema 1.125 referente à exigibilidade do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.
Nesse sentido, sugere aplicação ao caso da tese fixada no tema 1.279 do STF, onde se esclareceu que: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
Segundo o inciso II do artigo 1.040 do CPC: art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; O STJ definiu a questão relativa ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) De outro lado, a corte especial, quando da apreciação de embargos declaratórios opostos pelo contribuinte no tema 1.125, entendeu que, quanto à modulação dos efeitos, deveria ser aplicado o mesmo marco definido no tema 69 do STF. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA.
1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso.
2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ).
3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.
5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.
6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. Destarte, cabe a aplicação da tese fixada no tema 1.279 do STF ao presente caso. Quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73), tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nessa sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida.
Nesse sentido, confira-se: EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 25/03/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, voto para que se retrate a fim de consignar que a compensação do quantum pago a maior a título das contribuições com as limitações explicitadas deverá respeitar a modulação dos efeitos do RE 574.706, complementada pela tese fixada no Tema 1279/STF, de modo que a embargada somente faz jus à compensação dos valores cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15.03.2017, mantido no mais o acórdão.
E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. TEMA 1.125/STJ. APLICAÇÃO POR EXTENSÃO DO TEMA 1279/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. FATO GERADOR DO TRIBUTO. MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15 DE MARÇO DE 2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ARTIGO 1.040, inciso II, do CPC. CABIMENTO NA ESPÉCIE. - O STJ definiu a questão relativa ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024). De outro lado, a corte especial, quando da apreciação de embargos declaratórios opostos pelo contribuinte no Tema 1.125 entendeu que, quanto à modulação dos efeitos, deveria ser aplicado o mesmo marco definido no tema 69 do STF. Destarte, cabe a aplicação da tese fixada no tema 1.279 do STF ao presente caso. - Quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. - A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73), tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nessa sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida.
Nesse sentido, confira-se: EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015. - No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/03/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. - Acórdão retratado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu votar para se retratar a fim de consignar que a compensação do quantum pago a maior a título das contribuições com as limitações explicitadas deverá respeitar a modulação dos efeitos do RE 574.706, complementada pela tese fixada no Tema 1279/STF, de modo que a embargada somente faz jus à compensação dos valores cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15.03.2017, mantido no mais o acórdão, nos termos do voto do Des.
Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal
Agosto 20251 evento
Intimação
D
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O São Paulo, 26 de agosto de 2025 Processo n° 5004875-38.2020.4.03.6100 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) O seu processo foi incluído para julgamento na sessão abaixo. Se não for julgado nesse dia e não houver adiamento oficial, ele será colocado em uma nova pauta. Detalhes da Sessão: Tipo da sessão de julgamento: ORDINÁRIA PRESENCIAL Data: 02-10-2025 Horário de início: 10:00 Local: (Se for presencial): Plenário 4ª Turma - 3º andar Q1, Torre Sul – Av.
Paulista, 1.842, Cerqueira César, São Paulo/SP - Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) (Se for virtual assíncrona): https://plenario-virtual.app.trf3.jus.br/ As sessões virtuais assíncronas terão duração de 3 dias úteis. Destinatário: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Como solicitar Sustentação Oral em sessões presenciais ou híbridas O pedido deve ser feito preferencialmente até 48 horas antes do início da sessão de julgamento pelo formulário eletrônico no site do Tribunal; Também é possível solicitar presencialmente, até o início da sessão; Se a sessão for exclusivamente presencial e houver suporte técnico, advogados de outras cidades podem participar por videoconferência.
O pedido deve ser feito até as 15h do dia útil anterior à sessão, apenas pelo formulário eletrônico. Para mais informações sobre a sessão, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. Como realizar Sustentação Oral em sessão virtual assíncrona A sustentação oral deve ser juntada (não é necessário ser requerida), pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 9º, caput), respeitados o tipo e tamanho de arquivo fixados para o PJe, bem como a duração máxima estabelecida para esse ato (Resolução PRES 764, de 30 de janeiro de 2025).
Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.
Março 20251 evento
Intimação
D
Órgão
Gab. Vice Presidência
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO SUBSECRETARIA DA VICE-PRESIDÊNCIA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: ATO ORDINATÓRIO - VISTA PARA CONTRAMINUTA Certifico que os presentes autos encontram-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) resposta ao(s) agravo(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.021, § 2º, e/ou 1.042, § 3º, do Código de Processo Civil.
São Paulo, 26 de março de 2025
Órgão
Gab. Vice Presidência
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal, interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E.
Tribunal Regional Federal.
Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão nos REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao tema 1.125: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído." O juízo de admissibilidade de recurso extraordinário ou especial não pode ser realizado em etapas ou de forma fracionada.
Por este motivo, havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente, nos termos do art. 1.036 do CPC vigente, mais não cabe senão suspender a marcha processual. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados.
Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 19 de maio de 2022.
Março 20221 evento
Intimação
D
Órgão
Gab. Vice Presidência
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL quanto à tempestividade.
VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 29 de março de 2022.
Fevereiro 20221 evento
Intimação
D
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Embargos de declaração opostos pela União (Id 193026223) contra acórdão que deu provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança em parte para reconhecer o direito de a impetrante excluir os valores do ICMS-ST destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de proceder à compensação dos valores pagos indevidamente, com as limitações explicitadas, considerada, inclusive a modulação dos efeitos do acórdão que julgou o RE 574.706, conforme fundamentação.
Sem condenação à verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei (Id 186391804). Alega, em síntese, que houve omissão quantos aos seguintes temas: a) não é juridicamente possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário, porquanto o tributo estatual incide integralmente na operação anterior, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria na criação de perplexidade, inclusive, no campo da liquidação, considerando que todo o valor devido seria repassado ao ente na primeira operação, nada obstante admitir-se-ia a mesma exclusão em toda a cadeia resultando em restituição do mesmo montante, reiteradas vezes; b) ao aplicar a ratio do TEMA 69, de que por ser mero trânsito financeiro e não faturamento, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a consequência, na subsunção do paradigma à hipótese de substituição tributária, ensejaria ou a exclusão na operação do substituto (o que está conforme com a legislação), ou a exclusão apenas na alienação ao usuário final (quando muito); c) ainda que se aplique o tema 69 a essa última hipótese, é preciso que se observe a modulação de efeitos definida no julgamento dos embargos de declaração ao RE 574.706, de modo a atingir apenas os fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, salvo se ação tiver sido ajuizada até aquela data, quando poderão ser alcançados os fatos geradores anteriores a cinco anos do ajuizamento, até os dias atuais.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL CERTIDÃO Certifico que os Embargos de Declaração foram opostos no prazo legal. ATO ORDINATÓRIO Vista para contrarrazões, nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. São Paulo, 22 de setembro de 2021.
Intimação
D
Órgão
Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA
Advogado
DANIEL DE LIMA PASSOS (OAB 185113/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Apelação interposta por COMÉRCIO DE VEÍCULOS TOYOTA TSUSHO LTDA (Id 149448344) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, foi proferida nos seguintes termos (Id 149448341): DENEGO A SEGURANÇA e julgo improcedente o pedido de “[...] declarar o direito das Impetrantes ao recolhimento do PIS e a COFINS (inclusive em operações importação) sem a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo, visto que tal imposto não integra a receita, tanto sob a égide das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 na redação original (com efeitos até 31/12/2014), bem como sob a égide da redação dada pela Lei n.º12.973/2014 (com efeitos a partir de janeiro de 2015 [...]”.
A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Alega, em síntese, que é inconstitucional a inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Contrarrazões apresentadas pela União, nas quais aduz, preliminarmente, que o feito deve ser suspenso, eis que o julgamento no STF encontra-se ainda em fase de publicação do acórdão, com o que a medida é necessária para que não haja quebra da isonomia, pois não se sabe qual será a decisão a respeito da modulação dos efeitos.
No mérito, requer o desprovimento do recurso (Id 149448353). O MPF se manifestou no sentido de que seja dado regular prosseguimento ao feito (id 151810973).
Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.
Aduz afronta aos artigos 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil, 110 do CTN, 150, § 7º, e 195, I, b da CF/88, 8º, 9º e 10 da LC 87/96 (Lei Kandir), 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/97, 1º, §§ 1º e 3º, III da Lei 10.833/03 e 1º, §§1º e 3º, III, da Lei 10.637/02. Pleiteia seja suprida a omissão, com a integração do acórdão, também para fins de prequestionamento. Manifestação apresentada (Id 196467363).
É o relatório. apcastro
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Primeiramente, destaque-se que foi afetado no STJ o tema 1125, que cuida da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Verifica-se, outrossim, que houve determinação para, verbis, "suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito (art. 256-L do RISTJ)." Não há óbice, pois, para o julgamento do presente recurso. O julgado não é omisso. Quanto à questão da inconstitucionalidade da incidência do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive no que toca à aplicação da modulação dos efeitos do RE 574.706, consignou-se: A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional.
Quanto ao ICMS, a matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Os argumentos atinentes à legislação suscitada nas razões recursais, notadamente artigo 2º, § 7º, do Decreto-Lei nº 406/1968, artigo 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, Decreto-Lei nº 1.940/1982, Lei Complementar nº 7/1970, Lei Complementar nº 70/1991, artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, Lei nº 12.973/2014 e artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, e à Súmula 264/TFR, Súmulas 68 e 94/STJ e Súmula 659/STF não alteram essa orientação.
Ressalte-se que, em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021.
Assim, à vista dessa decisão, que é aplicável à espécie, ficou definido e pacificado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Apesar de a decisão proferida quando do julgamento do RE n. 574.706/PR pelo STF não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente porque o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS.
A sistemática de substituição tributária, criada com o objetivo de facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias, consiste em transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto ou contribuição (devido pelo “substituído). Em realidade, pode-se dizer que há antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes da ocorrência do fato gerador, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do governo a respeito da cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária).
Assim, em tal regime, o substituto tributário recolhe o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia, calculado com base em um valor presumido, o qual leva em consideração uma margem de valor agregado (MVA) definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação concernente. Em outras palavras: no montante pago pelo comprador na aquisição do produto, está embutido tanto o valor do ICMS relacionado à operação de venda do substituto tributário, quanto o valor do imposto que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais pela sua posterior operação de revenda.
Situação hipotética INDÚSTRIA-------------LOJA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO-----------CONSUMIDOR (produção de tintas) (revendedora de tintas) Uma loja de material de construção efetua a compra de latas de tinta diretamente da indústria que as produz. De forma subsequente, o proprietário de um apartamento em situação de reforma compra algumas dessas latas nessa loja. Tinta: produto sujeito à sistemática da substituição tributária Indústria: substituto tributário Loja de material de construção: substituído tributário Proprietário do apartamento em reforma: consumidor final Operação (1) - venda de latas de tinta ao revendedor Operação (2) - revenda de latas de tinta ao consumidor final Análise de valores - nota fiscal de saída emitida pela indústria com os seguintes valores destacados: (I) R$ 100,00 (valor total dos produtos) (II) R$ 18,00 (ICMS próprio à alíquota de 18%, devido em decorrência dessa operação de venda número
1) (III) MVA definida pelo COTEPE: 60% (IV) Valor relativo à MVA: R$ 60,00 (V) Valor de revenda presumido, considerada a MVA de 60%: R$ 160,00 (VI) ICMS-ST: 18% (alíquota aplicável) sobre o valor relativo à MVA = R$ 10,80 (VII) Total de ICMS a ser pago: ICMS próprio + ICMS-ST = R$18,00 + R$10,80 = R$ 28,80 Conclusão: Na cadeia apresentada como exemplo, o valor será recebido pelo fisco diretamente da indústria (a título de ICMS), porém com numerários decorrentes tanto de seu ICMS próprio quanto do ICMS devido pelo substituído (revendedora de tintas), em consequência dessa operação subsequente de venda ao proprietário do apartamento (consumidor final).
Destarte, tem-se que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Nesse sentido, segue julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia.
2. A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST), em sua própria base de cálculo.
3. Firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96.
4. A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico.
5. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96.
6. O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.
7. Recurso especial não provido. (REsp 1454184/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 09/06/2016) O que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). Acresça-se que o disposto nos artigos 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil, 110 do CTN, 150, § 7º, e 195, I, b da CF/88, 8º, 9º e 10 da LC 87/96 (Lei Kandir), 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/97, 1º, §§ 1º e 3º, III da Lei 10.833/03 e 1º, §§1º e 3º, III, da Lei 10.637/02 não tem o condão de alterar o julgado pelas razões expostas.
Diante do exposto, rejeitos os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - O julgado não é omisso. A questão da inconstitucionalidade da incidência do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive no que toca à aplicação da modulação dos efeitos do RE 574.706, foi amplamente enfrentada.
O que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). - O disposto nos artigos 485, inciso VI, do novo Código de Processo Civil, 110 do CTN, 150, § 7º, e 195, I, b da CF/88, 8º, 9º e 10 da LC 87/96 (Lei Kandir), 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/97, 1º, §§ 1º e 3º, III da Lei 10.833/03 e 1º, §§1º e 3º, III, da Lei 10.637/02 não tem o condão de alterar o julgado pelas razões expostas. - Embargos rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu rejeitar a questão de ordem relativa ao Tema 1125 do STJ porquanto a suspensão abrange somente recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ, nos termos do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votou a Des. Fed. MARLI FERREIRA. Vencido o Des. Fed.
MARCELO SARAIVA, que suscitou a questão de ordem pelo sobrestamento. E, à unanimidade, decidiu REJEITAR os embargos de declaração, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, a Juíza Fed. Conv. GISELLE FRANÇA e o Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT. Fará declaração de voto o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. A Juíza Fed.
Conv. GISELLE FRANÇA e o Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT votaram na forma dos artigos 53 e 260, §2.º do RITRF3. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
É o relatório. apcastro
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Da suspensão feito O pedido de sobrestamento do feito está prejudicado, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574706. Do mérito A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional.
Quanto ao ICMS, a matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Os argumentos atinentes à legislação suscitada nas razões recursais, notadamente artigo 2º, § 7º, do Decreto-Lei nº 406/1968, artigo 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, Decreto-Lei nº 1.940/1982, Lei Complementar nº 7/1970, Lei Complementar nº 70/1991, artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, Lei nº 12.973/2014 e artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, e à Súmula 264/TFR, Súmulas 68 e 94/STJ e Súmula 659/STF não alteram essa orientação.
Ressalte-se que, em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021.
Assim, à vista dessa decisão, que é aplicável à espécie, ficou definido e pacificado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Apesar de a decisão proferida quando do julgamento do RE n. 574.706/PR pelo STF não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente porque o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS.
A sistemática de substituição tributária, criada com o objetivo de facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias, consiste em transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto ou contribuição (devido pelo “substituído). Em realidade, pode-se dizer que há antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes da ocorrência do fato gerador, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do governo a respeito da cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária).
Assim, em tal regime, o substituto tributário recolhe o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia, calculado com base em um valor presumido, o qual leva em consideração uma margem de valor agregado (MVA) definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação concernente. Em outras palavras: no montante pago pelo comprador na aquisição do produto, está embutido tanto o valor do ICMS relacionado à operação de venda do substituto tributário, quanto o valor do imposto que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais pela sua posterior operação de revenda.
Situação hipotética INDÚSTRIA-------------LOJA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO-----------CONSUMIDOR (produção de tintas) (revendedora de tintas) Uma loja de material de construção efetua a compra de latas de tinta diretamente da indústria que as produz. De forma subsequente, o proprietário de um apartamento em situação de reforma compra algumas dessas latas nessa loja. Tinta: produto sujeito à sistemática da substituição tributária Indústria: substituto tributário Loja de material de construção: substituído tributário Proprietário do apartamento em reforma: consumidor final Operação (1) - venda de latas de tinta ao revendedor Operação (2) - revenda de latas de tinta ao consumidor final Análise de valores - nota fiscal de saída emitida pela indústria com os seguintes valores destacados: (I) R$ 100,00 (valor total dos produtos) (II) R$ 18,00 (ICMS próprio à alíquota de 18%, devido em decorrência dessa operação de venda número
1) (III) MVA definida pelo COTEPE: 60% (IV) Valor relativo à MVA: R$ 60,00 (V) Valor de revenda presumido, considerada a MVA de 60%: R$ 160,00 (VI) ICMS-ST: 18% (alíquota aplicável) sobre o valor relativo à MVA = R$ 10,80 (VII) Total de ICMS a ser pago: ICMS próprio + ICMS-ST = R$18,00 + R$10,80 = R$ 28,80 Conclusão: Na cadeia apresentada como exemplo, o valor será recebido pelo fisco diretamente da indústria (a título de ICMS), porém com numerários decorrentes tanto de seu ICMS próprio quanto do ICMS devido pelo substituído (revendedora de tintas), em consequência dessa operação subsequente de venda ao proprietário do apartamento (consumidor final).
Destarte, tem-se que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Nesse sentido, segue julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia.
2. A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST), em sua própria base de cálculo.
3. Firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96.
4. A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico.
5. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96.
6. O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.
7. Recurso especial não provido. (REsp 1454184/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 09/06/2016) - Do prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005.
Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 26.03.2020. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Da necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida.
Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco.
Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Da compensação de valores indevidamente recolhidos A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda, verbis: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
COMPENSAÇÃO.TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).
2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).
3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86.
4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".
5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.
6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.
7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.
8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."
9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).
10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais.
11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações.
12. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art.170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal.
13. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior."
14. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008; REsp 935.311/SP, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 764.526/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008; REsp 416154, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/06/2004).
15. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por equidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário." (Súmula 389/STF). (Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795/RS, Rel.
Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado Do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009; REsp 1000106/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado Em 27/10/2009, Dje 11/11/2009; REsp 857.942/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009)
16. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos p (a parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18).
Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: Lei n. 11.457/07Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) IN 1.810/18 Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art.
65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado) Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
A ação foi proposta em 2020, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Importante consignar que, em razão da modulação dos efeitos do julgado do RE 574.706 mencionada, a impetrante somente faz jus à compensação dos valores pagos a partir de 15.03.2017. - Da correção monetária do indébito Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original.
Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO.
REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09).
2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012) No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.
4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009)
Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança em parte para reconhecer o direito de a impetrante excluir os valores do ICMS-ST destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de proceder à compensação dos pagos indevidamente, com as limitações explicitadas, considerada, inclusive a modulação dos efeitos do acórdão que julgou o RE 574.706, conforme fundamentação.
Sem condenação à verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei. É como voto. A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA: Peço vênia ao e. Relator para divergir. Em julgados análogos ao presente, tenho assinalado que a questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, conforme arestos que ora colho, verbis: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONSIDERAÇÃO DOS VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) RECOLHIDO EM OPERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que, 'não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003' (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016).
2. A situação fática delineada pela própria agravante leva a compreender que sobre os valores despendidos a título de ICMS-ST não incidiram o PIS nem a COFINS. O fato de a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS não se adequar com exatidão àquela metodologia adotada no creditamento de IPI e ICMS não autoriza fechar os olhos para situações em que nas operações anteriores não tenha havido incidência tributária e, mesmo assim, admitir creditamento fictício não previsto em lei.
3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017) "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST).
IMPOSSIBILIDADE.
1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: 'Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC'.
2. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016.
3. A aplicação da Súmula n. 568/STJ ('O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema') não exige a existência de múltiplos julgados sobre o tema, apenas a suficiência do debate pelo órgão julgador no precedente e a adequação dos fundamentos determinantes do precedente utilizado como paradigma ao caso concerto (art. 489, §1º, V, CPC/2015).
4. Agravo interno não provido." (AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO.
VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE.
1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.
2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.
Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.
3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em 'cascata') das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
Precedente.
5. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017) No mesmo sentido, as
CC. Cortes Regionais Federais da 1ª e 4º Regiões, respectivamente, verbis: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. ICMS-SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A impetrante, na qualidade de substituta tributária, não é contribuinte do ICMS, mas apenas depositária desse imposto. Daí que o valor do ICMS-ST constitui mero ingresso na contabilidade da empresa substituta, pelo que não incidiram a contribuição para o PIS e a COFINS
2. 'Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.
Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta.' (AgInt no REsp 1.628.142-RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ em 07.03.2017).
3. Apelação da impetrante desprovida." (AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018) "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE.
1. Nos termos do enunciado do Tema
69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS.
3. No regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado 'por dentro', mas 'por fora', sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído." (AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018) E ainda esta
C. Turma julgadora, em recente julgado, verbis: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE.
1. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que 'não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016.' - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017.
2. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018.
3. Apelação a que se nega provimento." (AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019)
Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença em seus exatos termos. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO PROVIDO. - O pedido de sobrestamento do feito está prejudicado, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574706. - Em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de tutela provisória na Reclamação n. 30.996/São Paulo (em 09.08.2018), o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello decidiu nos seguintes termos: Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no "leading case" ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE 909.527-AgR/RS, Rel.
Min. LUIZ FUX - ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER - RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - Quanto ao ICMS, a matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021. - O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE n. 574.706/PR, concluiu no sentido da exclusão dos numerários relativos a ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, uma vez que não há incorporação de tais valores ao patrimônio do contribuinte.
Entretanto, apesar de tal precedente não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente porque o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS. - A sistemática de substituição tributária, criada com o objetivo de facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias, consiste em transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto ou contribuição (devido pelo “substituído).
Em realidade, pode-se dizer que há antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes da ocorrência do fato gerador, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do governo a respeito da cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). - Assim, em tal regime, o substituto tributário recolhe o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia, calculado com base em um valor presumido, o qual leva em consideração uma margem de valor agregado (MVA) definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação concernente.
Em outras palavras: no montante pago pelo comprador na aquisição do produto, está embutido tanto o valor do ICMS relacionado à operação de venda do substituto tributário, quanto o valor do imposto que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais pela sua posterior operação de revenda. - Na cadeia apresentada como exemplo, o valor será recebido pelo fisco diretamente da indústria (a título de ICMS), porém com numerários decorrentes tanto de seu ICMS próprio quanto do ICMS devido pelo substituído (revendedora de tintas), em consequência dessa operação subsequente de venda ao proprietário do apartamento (consumidor final).
Destarte, tem-se que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Precedente. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e
55 – para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a lei incluir o § 5º ao artigo 12 desse decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente nesse julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014.
Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a esse dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentese valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta).
Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005.
Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 26.03.2020. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida.
Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco.
Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.
In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
A ação foi proposta em 2020, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Em razão da modulação dos efeitos do julgado do RE 574.706 mencionada, a impetrante somente faz jus à compensação dos valores pagos a partir de 15.03.2017. - Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original.
Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária. - Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança em parte para reconhecer o direito de a impetrante excluir os valores do ICMS-ST destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de proceder à compensação dos pagos indevidamente, com as limitações explicitadas, considerada, inclusive a modulação dos efeitos do acórdão que julgou o RE 574.706, sem condenação à verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09, custas na forma da lei, nos termos do voto do Des.
Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO. Vencidas a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, que negavam provimento à apelação, mantendo a r. sentença em seus exatos termos. Fará declaração de voto a Des. Fed. MARLI FERREIRA. O Des. Fed. MARCELO SARAIVA votou na forma do art. 942 do CPC. O Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO votou na forma dos artigos 53 e 260 do RITRF3, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
