PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004881-87.2020.4.03.6183 / 10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: ESTELA MARIA BITTENCOURT DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: VANIA DA CONCEICAO PINA - SP155505 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A ESTELA MARIA BITTENCOURT DA SILVA propõe a presente ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando provimento judicial que determine o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício NB 91/536.372.466-5, em 01/06/2017.
Aduz a parte autora que recebeu o benefício de auxílio-acidente deferido administrativamente pelo INSS até 12/11/2010. Afirma que ingressou com ação perante o Juizado Especial Federal (7ª Vara Gabinete) e obteve o restabelecimento do benefício, como auxílio-doença previdenciário, e que este benefício foi cessado em 01/06/2017. Por não ter obtido êxito no restabelecimento do benefício junto ao INSS, afirma que ingressou novamente no Juizado Especial Federal, tendo o Juízo do processo 0042381-20.2017.4.03.6301 entendido que não se tratava de benefício previdenciário, mas sim acidentário.
A autora então ingressou com ação perante a Justiça Estadual, tendo aquele Juízo, após perícia médica, julgado improcedente o pedido diante da ausência de nexo causal (processo nº 1047808-29.2017.8.26.0053). Afirma a autora que entrou novamente com ação perante o Juizado Especial Federal, tendo o r. Juízo da 8ª Vara Gabinete determinado a realização de perícia médica, na especialidade ortopedia. Conforme consta nos autos, em 26/11/2019 foi realizada a perícia médica, contudo o r.
Juízo, após os cálculos da Contadoria, extinguiu o processo sem resolução do mérito em razão do valor da causa. A petição inicial veio instruída com documentos e houve pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Este Juízo deferiu a gratuidade da justiça, afastou a prevenção e concedeu prazo para a parte autora emendar a petição inicial (id. 31031599). A parte autora apresentou petição id. 32246459, acompanhada de documentos.
Este Juízo indeferiu o pedido de tutela provisória (id. 34089778). A parte autora interpôs agravo de instrumento em face da referida decisão, tendo sido deferido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pela parte autora (id. 35369715). Devidamente citado, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS postulou pela improcedência dos pedidos (id. 35660478). Este Juízo determinou a realização de perícia médica, na especialidade ortopedia (id. 38089506).
O Desembargador Relator deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela parte autora (id. 38491612). O laudo médico pericial foi anexado aos autos, conforme id. 44432699. A parte autora apresentou réplica (id. 47305863) e se manifestou acerca do laudo médico pericial (id. 47306286). Este Juízo indeferiu o pedido de realização de nova perícia (id. 47944751). Ocorreu o trânsito em julgado do acórdão referente ao agravo de instrumento n.º 5018558-12.2020.4.03.0000 (id. 52517693).
Os autos vieram conclusos para sentença. É o Relatório. Passo a Decidir. Prejudicial de Mérito - Prescrição Quanto a prejudicial de mérito prescrição, em razão de expressa disposição legal, deve ser acolhida, ficando desde já ressaltado que em caso de eventual procedência do pedido, deverão ser excluídas as prestações vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Mérito O benefício do auxílio doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos:
I) manutenção da qualidade de segurado;
II) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos; e
III) cumprimento do período de carência exigido pela lei. Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos:
I) manutenção da qualidade de segurado;
II) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência; e
III) cumprimento do período de carência exigido pela lei. Prevê o art. 45 da Lei 8.213/91 que, em sendo necessária a assistência permanente de uma terceira pessoa ao segurado que for considerado total e permanentemente incapacitado, deverá o respectivo benefício ser acrescido de 25%. A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada.
Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, ao benefício previdenciário (art. 15 da Lei de Benefícios). De acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) em seu art. 13, II prorroga o período de graça também por 12 meses, para o segurado que houver recebido benefício de incapacidade, após sua cessação.
O prazo acima, de acordo com o parágrafo 1º do art. 15 da Lei de Benefícios, será prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pagado mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, aos prazos acima, serão acrescidos 12 meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91).
Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei de Benefícios. Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos acima.
Regulamentando o dispositivo em referência, o Decreto 3048/99 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos acima.
A carência, de acordo com o art. 24 da Lei 8.213/91, equivale ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado tenha direito ao benefício. Para o auxílio doença e para a aposentadoria por invalidez, o período de carência vem especificado nos arts. 25, I e 26, II c/c 151 da Lei 8.213/91, que exige, para ambos, 12 contribuições mensais a não ser que se trate de doença profissional ou do trabalho ou ainda de alguma das doenças discriminadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/91, dos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, nos termos do art. 26 da Lei 8.213/91.
Note-se ainda que, para efeito de contagem do período de carência, será considerada, para o segurado empregado e o trabalhador avulso, a contribuição referente ao período a partir da data da filiação ao RGPS, sendo que para os contribuintes individual, facultativo, especial e para o empregado doméstico somente serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas aquelas referentes às competências anteriores.
Caso haja a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a tal data, só poderão ser computadas para efeito de carência após recolhidas, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para a carência do benefício pleiteado, ou seja, 4 contribuições no caso do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez, conforme disciplina o art. 24, parágrafo único da Lei de Benefícios. Além desses três requisitos, é exigido um quarto, para ambos os benefícios ora tratados, qual seja, o de que a doença ou lesão invocada como causa para a concessão do respectivo benefício não seja pré-existente à filiação do segurado ao regime ou, caso for, que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8.213/91).
Expostos os requisitos legais exigidos para a concessão dos benefícios por incapacidade, passo a analisar, diante das provas apresentadas, a sua satisfação. In casu, o médico perito, na especialidade ortopedia, constatou incapacidade total e temporária, pelo prazo de 06 meses contados da data da realização da perícia médica (13/01/2021), fixando a data de início da incapacidade no dia 26/11/2019 (data da perícia anterior, realizada no Juizado Especial Federal, no âmbito do processo n.º 0042381-20.2017.4.03.6301).
Segundo laudo pericial, a autora apresenta evolução desfavorável para os males referidos, principalmente Lombalgia/Lombociatalgia. Verificada a incapacidade da parte autora, passo a analisar os demais requisitos. Em pese o entendimento deste Juízo, esposado na decisão que indeferiu a tutela provisória, de que a parte autora não possui qualidade de segurada na data de início da incapacidade, tal decisão foi reformada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme transcrição abaixo: “No caso vertente, há nos autos documentos médicos que atestam a existência de incapacidade laborativa e restou, prima facie, demonstrada a qualidade de segurada da demandante.
Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS revelam que a última remuneração da agravante ocorreu em março de 2016, tendo recebido auxílio-doença por acidente do trabalho entre 27.08.2009 a 01.06.2017. Em perícia realizada junto ao Juizado Especial Federal, em demanda que restou extinta, sem resolução do mérito, em 26.11.2019, foi constatado que ela padece de osteoartrose dos joelhos e processo inflamatório do tornozelo esquerdo, com derrame articular, limitação da amplitude de flexo-extensão e quadro álgico, com prejuízo para a marcha, agachamento de repetição e posições desfavoráveis, portanto incompatíveis com suas atividades laborativas habituais de auxiliar de enfermagem.
O expert concluiu pela incapacidade total e temporária da demandante para o trabalho e, pela falta de elementos técnicos objetivos, fixou a data de início da inaptidão laborativa na data da realização do exame médico (26.11.2019). Todavia, a autora, em tese, faz jus à prorrogação do período de graça previsto no art. 15, § 1º, da Lei n. 8.213/91, razão pela qual a eventual perda da qualidade de segurada ocorreria em 15.08.2019, mas em razão da natureza das patologias diagnosticadas, impõe-se reconhecer que pelo menos quatro meses antes da data em que realizou a perícia no JEF a agravante já apresentava a incapacidade laborativa apontada no respectivo laudo judicial.
Observo que já no ano 2017 a agravante buscou o reconhecimento de seu suposto direito junto ao JEF - proc. 0042831.20.2017.4.03.6301 - no qual foi reconhecida a incompetência da Justiça Federal por se tratar de restabelecimento de auxílio-acidente, tendo a agravante, assim, ajuizado junto a Vara de Acidente do Trabalho o proc. 1047808.29.2017.8.26.0053, mas neste a perícia judicial apontou que as patologias apresentadas não eram decorrentes de acidente ou doença do trabalho.
Restam, pois, em uma análise primária, presentes os requisitos necessários à concessão do benefício.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela autora.” Assim sendo, o entendimento do TRF 3ª, o qual deve prevalecer, foi no sentido de que, em razão da natureza das patologias diagnosticadas, impõe-se reconhecer que pelo menos quatro meses antes da data em que realizou a perícia no JEF (e que coincide com a DII estabelecida pelo perito neste autos – 26/11/2019), a parte autora já apresentava a incapacidade laborativa apontada no respectivo laudo judicial.
Logo, considerando que a incapacidade ficou determinada que seria ao menos quatro meses antes da DII estabelecida por ambos os peritos (tanto do JEF quanto deste Juízo), resta claro que a parte autora não perdeu a qualidade de segurada, haja vista que tal fato ocorreria no dia 15/08/2019. Assim, resta claro que a parte autora também preencheu os requisitos da qualidade de segurada e carência. Dessa forma, tendo em vista que o período estabelecido pelo perito já se encerrou, faz jus a parte autora ao recebimento dos valores referentes ao benefício de auxílio-doença no período de incapacidade constatado pelo Perito Judicial, correspondente a 06 meses a partir do dia 13/01/2021, bem como os valores atrasados desde 26/07/2019 (quatro meses antes da DII estabelecida pelo perito, conforme decisão do agravo de instrumento), descontados os valores já recebidos administrativamente ou em razão da tutela concedida.
DISPOSITIVO:
Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, para declarar a existência de incapacidade da parte autora desde 26/07/2019, reconhecendo o direito à manutenção de tal benefício, até o final do prazo estimado de incapacidade (seis meses da data da perícia). Tendo em vista que o prazo estabelecido pela perícia médica já se encerrou, condeno o INSS a pagar à autora os valores referentes ao auxílio-doença, correspondente ao período de 06 meses contados a partir do dia 13/01/2021 (data da realização da perícia médica), devendo ser descontados os valores recebidos a título de tutela antecipada concedida em razão do agravo de instrumento interposto pela parte autora, e que foi provido pelo TRF 3ª Região.
Condeno, ainda, o réu, ao pagamento das diferenças vencidas desde 26/07/2019, descontados eventuais valores recebidos administrativamente ou a título de tutela antecipada, com atualização monetária na forma da tabela de cálculo vigente no momento da execução. Considerando que o prazo para reavaliação foi esgotado e que necessário novo exame no autor, concedo a tutela para que seja agendado novo exame e persistindo a incapacidade, seja implantado o benefício de auxílio-doença, no prazo de 30 (trinta) dias, pagando-se o benefício desde 13/07/2021, para que nenhuma das partes seja prejudicada pelo tempo de tramitação do processo.
Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data desta sentença, de conformidade com a Súmula 111 do STJ. Deixo de determinar a remessa necessária, nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015, visto que, no presente caso, é patente que o proveito econômico certamente não atingirá, nesta data, o limite legal indicado no inciso I, do § 3º, do artigo mencionado.
Além disso, trata-se de medida que prestigia os princípios da economia e da celeridade processual. P.R.I.
