5005014-68.2023.4.03.6331

Órgão

25º Juiz Federal da 9ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

TEREZINHA GONCALVES GOMES

Advogados

EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO (OAB 326185/SP), ALINE SILVA DUARTE RIZZO (OAB 458544/SP)

Órgão

25º Juiz Federal da 9ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

TEREZINHA GONCALVES GOMES

Advogados

EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO (OAB 326185/SP), ALINE SILVA DUARTE RIZZO (OAB 458544/SP)

Órgão

2ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Órgão

2ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

TEREZINHA GONCALVES GOMES

Advogado

EVANDRO LUIZ FAVARO MACEDO (OAB 326185/SP)

O princípio da fungibilidade, aplicável aos benefícios previdenciários, permite que o juiz conceda espécie de benefício diversa daquela requerida na petição inicial, se os requisitos legais correspondentes estiverem preenchidos. Todos os benefícios apresentam como principal requisito a existência de incapacidade para o trabalho e para as atividades habituais, o que somente pode ser comprovado por meio de laudo de exame médico pericial.

Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto. A parte autora foi submetida a exame médico pericial, realizado por médico de confiança do Juízo, que constatou o seguinte (Id. 326586394): "Capacidade laboral prejudicada, pois há limitação para pegar peso e destreza manual com MSE. Incapacidade total e temporária, sugiro 12 meses de afastamento a partir da data da perícia médica. Apresenta os seguintes diagnósticos: Cid - G24.8: Outras distonias, M25.5: dor articular, F41: outros transtornos ansiosos, M51.1: Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia." O laudo pericial atestou que a parte autora apresentava, na data da perícia, incapacidade total e temporária, desde 24/04/2024, que corresponde à data de realização da perícia médica, com prazo de reavaliação em doze meses.

As partes tiveram vista do laudo, o INSS apresentou proposta de acordo, enquanto a parte autora apresentou impugnação quanto ao início da incapacidade fixado e o tempo de sua duração, que alega ser permanente. HÁ que se ressaltar que o laudo do perito oficial está claro e satisfatório e a matéria está suficientemente esclarecida, frisando que o perito respondeu todos os quesitos apresentados. Ressalto, outrossim, que eventuais exames e atestados trazidos ao processo, bem como outras perícias realizadas, não servem de prova cabal da capacidade ou incapacidade laborativa.

O fato de os peritos discordarem da conclusão de outro profissional não caracteriza, de modo algum, vício no exame realizado, pois os peritos judiciais têm o dever de, embora analisando os documentos dos autos, realizar exame clínico nos periciandos, a fim de comprovar ou não o que está nos documentos, ou qual a valoração devida a cada caso concreto. Além disso, a Medicina não é ciência exata, sendo possíveis diagnósticos diversos.

Eventual alegação de nulidade da perícia médica judicial tem alguma plausibilidade desde que evidenciada omissão ou incongruência substancial na prova técnica relativamente aos demais elementos de prova carreados aos autos, o que não é a hipótese dos autos. Em que pese a autora tenha discordado da data de início da incapacidade temporária indicada no laudo (24/04/2024), verifica-se que não há nos autos evidências da permanência do quadro incapacidade no período entre a cessação do benefício por incapacidade anterior e a DII fixada na perícia.

Em relação à data de início de incapacidade, não verifico elementos para fixá-la em momento distinto, não tendo o perito constatado incapacidade pretérita entre a cessação do benefício (NB 31/638.269.608-4) e o laudo pericial. Do dossiê de exames administrativos (Id. 425989084), verifica-se que a autora passou por perícias administrativas no ano de 2023 sem que tenha sido constatada incapacidade. Destaco que na perícia administrativa, realizada em 03/04/2023, foi constatado o seguinte quadro, conforme documento à p. 25 do Id. 425989084: "Bom estado geral, corada, ativa, sobrepeso, eupneica, afebril, destra.

Informa Peso 85Kg e altura 1,56m. Aspecto cuidado, vestes e higiene adequadas. Usa corretamente máscara de proteção contra Pandemia COVID19. Consciente, orientada no tempo e espaço, calma, atenta à entrevista e ao meio, ciente da natureza do exame. Pensamento organizado. Sem déficits cognitivos. Fala fluente. Humor deprimido. Afeto preservado. Memória e juízo crítico preservados. Sem sinais de ansiedade excessiva.

Não verifico delírios ou alterações de sensopercepção no momento. Marcha normal, sem claudicar, sem déficits, sem apoio. Sem posição antálgica. Senta e levanta sem buscar apoio dos móveis. Limitação discreta à flexão lombar. Coluna Cervical sem imobilização. Mobilidade normal, sem sinais de radiculopatia ou contratura muscular. Membro superior Esq sem imobilização, mantido junto ao corpo com flexão de cotovelo durante a perícia.

Ao exame físico, apresenta flexo extensão preservada. Não permite flexão de dedos, porém apresenta calosidade palmar. Cardiovascular: ritmo cardíaco regular, 2 tempos, bulhas normofonéticas, sem sopros. Pulmões limpos. Abdome indolor. Conclusão médico pericial: requerente dona de casa/calçadista desempregada em tratamento de distonia em membro superior Esq e depressão, sem elementos ao exame pericial que configurem incapacidade laborativa no momento." Portanto, não há elementos médicos nos autos a afastar as conclusões do INSS, tendo em vista que a perícia administrativa fez exame detalhado, concluindo que a autora estava apta ao desenvolvimento de sua atividade habitual.

É verdade que diante do princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC) o juiz não está vinculado ao laudo pericial e, por isso, pode decidir em sentido contrário. Contudo, não é a hipótese de assim agir, pelo que antes se fundamentou. Assim, pelas razões acima expostas, verifico que os quesitos foram respondidos de forma satisfatória e conclusiva, não se fazendo necessária, portanto, a submissão da parte autora à nova perícia, seja na mesma especialidade, seja em outra, nem tampouco qualquer esclarecimento complementar.

Entretanto, destaco que apesar de a incapacidade constatada na parte autora ter sido classificada como temporária, deve ser feita uma análise ampla da incapacidade, inclusive levando em conta aspectos sociais, na forma da Súmula 47 da TNU. A autora conta, atualmente, com 57 anos, baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e está inapta ao exercício de suas atividades habituais. A parte autora apresenta longo histórico de concessão de benefícios por incapacidade, com afastamentos recorrentes desde 2018.

Sendo assim, muito embora a incapacidade seja constatada de maneira temporária e a doença esteja sujeita a períodos de melhora e piora, o que se verifica é que não se vislumbra a partir deste quadro, especialmente após os elementos colhidos na perícia judicial, possibilidade de recuperação de capacidade laboral. Diante do histórico de gozo de benefícios acima, fixo o início da capacidade permanente a partir de 24.4.2024.

Friso que a incapacidade permanente está sendo reconhecida atrelando elementos médicos a aspectos sociais. Não vislumbro elementos a fixar a incapacidade permanente em data distinta, especialmente considerando que do ponto de vista médico não está comprovada a impossibilidade de reversão ou atenuação do quadro clínico da parte autora, nem que nos períodos em que a parte autora não esteve em gozo de benefício estava incapaz para seus afazeres habituais.

Presente o requisito da incapacidade, é necessária ainda a comprovação da qualidade de segurado e cumprimento de carência, uma vez que, tratando-se de benefício de previdência social, sua concessão está condicionada à filiação e à contribuição para o sistema. Não há insurgência em relação à qualidade de segurado e carência, considerando que a parte autora recebeu benefício por incapacidade temporária no período de 17/05/2021 a 24/01/2023 (NB 638.269.608-4), antecedido de vínculo empregatício (seq. 22 do CNIS).

Posteriormente verteu contribuições na qualidade de contribuinte individual, nas competências de novembro/23 a fevereiro/24 (seqs. 27 e 28 do CNIS). Estava, portanto, no gozo do período de graça na data de início da incapacidade (DII) acima fixada. A parte autora possui o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para fazer jus ao benefício, nos termos do art. 25, I, da Lei n. 8.213/91.

Ressalto, também, que ainda que a parte autora possua remuneração/contribuição concomitante com o período em que o benefício é devido, não é devido qualquer desconto, consoante tema repetitivo 1013 do STJ: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." Na mesma esteira é o entendimento da TNU, Súmula 72: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou." Por fim, saliento que, a partir da implantação, o benefício por incapacidade obtido pela via judicial entra em manutenção e passa a ter o mesmo tratamento de qualquer outro benefício concedido administrativamente.

Assim, até em respeito ao comando constitucional da isonomia, os benefícios previdenciários de mesma espécie devem ser tratados sem distinção, não sendo fator relevante para discriminação a forma como cada qual foi concedido (judicial ou administrativamente). Estando em manutenção, os benefícios se igualam, merecendo seus beneficiários os mesmos direitos e obrigações decorrentes da Lei, aplicando-se a estes as mesmas hipóteses de extensão ou cessação.

O cálculo da RMI será feito conforme a lei vigente na data de início da incapacidade (DII). Dispositivo.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado e condeno o réu a conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente desde 24/04/2024. O cálculo da RMI será feito conforme a lei vigente na data de início da incapacidade (DII). Condeno o INSS, ainda, a pagar os atrasados, com correção monetária desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

Dos atrasados, serão descontados valores referentes ao período em que a parte autora tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, (exceto o auxílio emergencial) e/ou benefício por força de antecipação de tutela. As parcelas em atraso deverão ser pagas em uma só prestação, acrescidas dos encargos financeiros (juros e correção monetária) previstos no Manual de Orientação para os Cálculos da Justiça Federal e suas alterações posteriores, já que se trata de publicação que condensa os entendimentos pacificados ou majoritários no âmbito das Cortes Superiores acerca dos encargos que devem incidir nas condenações judiciais.

Nos termos do artigo 12, § 1º da Lei 10.259/01 condeno o INSS a restituir as despesas processuais com a perícia, devendo as requisições para reembolso dos honorários periciais ser expedidas após os trânsito em julgado e/ou homologação do acordo (Ofício Circular n.º T3-OCI-2012/00041). Em razão da procedência da ação, bem como do caráter alimentar da verba, considero atendidos os pressupostos legais para o deferimento da tutela de urgência, determinando a implantação do benefício concedido à parte autora, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a partir da data da ciência do INSS, sob pena de multa diária, que fica desde já imposta em favor da PARTE AUTORA (art. 537, § 2º do CPC) e, ao menos por ora, limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais), proceda à implantação do benefício concedido conforme parâmetros que se seguem e comunicando-se nos autos.

Transitada em julgado, oficie-se ao INSS para, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias informar este juízo sobre o valor da RMI/RMA do benefício, bem como eventuais valores pagos administrativamente e que devam ser deduzidos dos atrasados e demais dados necessários à realização do cálculo. Após, promova-se a liquidação das parcelas vencidas e expeça-se RPV ou precatório para o pagamento dos atrasados.

Esta sentença serve como ofício expedido. Defiro a gratuidade da justiça à parte autora. Indevidas custas e honorários advocatícios nesta instância. Em havendo recurso e condenação no pagamento de honorários advocatícios, estes, não dispondo em sentido em contrário decisão superior prolatada nestes autos, não incidirão sobre as parcelas vencidas após esta sentença, conforme o disposto no enunciado nº 111 das Súmulas do E.

STJ. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se. ARAÇATUBA, na data da assinatura eletrônica.

4. A doença ou lesão diagnosticada incapacita o periciando para seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive a de dona de casa, se for o caso)? [Discorrer sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas e informar se foi apresentado algum exame complementar, descrevendo-o].

5. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? 6 Informar quais as características gerais (causas e consequências) da(s) patologia(s) diagnosticadas. 6.1 Qual o grau de intensidade da(s) patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e tratamento do quadro? 6.2 A(s) patologia(s) verificadas fazem com que o(a) autor(a) se enquadre em qual das situações abaixo indicadas: A) capacidade para o trabalho; B) Incapacidade para a atividade habitual;

C) incapacidade para toda e qualquer atividade; D) redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividades).

7. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão? 7.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar data do agravamento ou progressão que acarretou a incapacidade?

8. É possível determinar a data de início da incapacidade? [Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo em quais exames ou evidências baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim].

9. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual? [Explicar]

10. Em caso de incapacidade para sua atividade habitual, informar que tipo de atividade o(a) periciando(a) está apto(a) a exercer, indicando quais as suas limitações.

11. Caso o(a) periciando(a) tenha redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, podendo exercê-lo, mas com maior grau de dificuldade, indicar as limitações que enfrenta.

12. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência?

13. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta subsistência ao periciando?

14. Caso seja constatada incapacidade total (para toda e qualquer atividade), ela é temporária ou permanente?

15. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?

16. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?

17. Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de outra pessoa? Em caso positivo, a partir de qual data?

18. O periciando possui capacidade de exprimir sua vontade e de exercer pessoalmente a administração de seus bens e valores recebidos?

19. O periciando pode se recuperar mediante intervenção cirúrgica? Uma vez afastada a hipótese de intervenção cirúrgica, a incapacidade é permanente ou temporária?

20. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houve, em algum período pretérito, incapacidade.

21. O periciando está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome de deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, hepatopatia grave?

22. No caso de divergência com as conclusões do laudo administrativo, indique fundamentadamente as razões técnicas e cientificas que ampararam o dissenso, especialmente no que se refere à comprovação da incapacidade, a sua data de início e a sua correlação com a atividade laboral do periciando. As partes terão o prazo de 10 dias para apresentar seus quesitos. O(a) Sr(a) Perito(a) irá responder os quesitos do juízo e das partes caso formulados e anexar uma fotografia do torso da parte autora no próprio laudo e do documento de identidade apresentado.

Fixo o prazo de vinte dias, a contar da data designada para a perícia médica, para entrega do respectivo laudo. Ambas as partes deverão apresentar todos os documentos que possuam necessários ao esclarecimento da lide no prazo que transcorrer até a data da perícia designada, sob pena de preclusão. Constatado atraso na entrega do laudo pericial, fica desde já determinada a expedição de ofício ao(à) perito(a) para que, no prazo de 10 dias, apresente o laudo pericial ou, no mesmo prazo, informe acerca da impossibilidade de sua apresentação, com a advertência de que o não atendimento à solicitação acarretará a revogação da nomeação e designação de nova perícia com outro perito, sem prejuízo da imposição de multa e comunicação ao Conselho Regional de Medicina.

Esclareço que o resultado do laudo pericial será analisado pelo Juízo somente em sentença, em cognição exauriente. Não haverá nova intimação para justificação de ausência na data da perícia. Do dia da perícia, a parte autora terá cinco dias para justificar e comprovar documental a respeito de fato imponderável que eventualmente lhe impediu de comparecer ao exame médico, sob pena de preclusão. Comuniquem-se as partes e ao(a) perito(a) acerca desta decisão.

Compete ao advogado da parte autora comunica-la da data da perícia. Apresentado laudo pericial favorável, intimem-se as partes para se manifestar a respeito, no prazo de 10 dias, e cite-se o INSS para que, no prazo de 30 dias, apresente sua contestação e demais documentos pertinentes ao caso, facultando-se ao órgão, nesta oportunidade, oferecer proposta de acordo. Sobrevindo laudo pericial desfavorável, intimem-se somente a parte autora para se manifestar a respeito, no prazo de 10 dias.

Ressalto desde já as partes que o valor atribuído à causa, dentre outros, é requisito essencial para a fixação da competência deste Juizado Especial Federal (art. 3º, Lei n. 1.259/2001). Da mesma forma, a opção pelo ajuizamento da ação perante esta unidade jurisdicional implica renúncia ao valor excedente a 60 salários-mínimos (art. 3º, §3º, Lei 9.099/95). Se for o caso, a parte autora, quando representada por advogado, deverá, no prazo de 15 dias contados da intimação desta decisão, atribuir o valor correto à ação, acompanhado do respectivo cálculo, sob pena de ter as parcelas vencidas porventura devidas, se procedente a ação, limitadas ao valor atribuído à causa com o desconto de doze parcelas vincendas, como informa o artigo 292, §2º do CPC.

Intimem-se.

Cumpra-se. Araçatuba, data da assinatura eletrônica.