5005093-60.2020.4.03.6102

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

RESOLV VIGILANCIA LTDA - ME

Advogados

LUIS GUSTAVO DE CASTRO MENDES (OAB 170183/SP), RODRIGO HAMAMURA BIDURIN (OAB 198301/SP)

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

RESOLV VIGILANCIA LTDA - ME

Advogados

LUIS GUSTAVO DE CASTRO MENDES (OAB 170183/SP), RODRIGO HAMAMURA BIDURIN (OAB 198301/SP)

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

RESOLV VIGILANCIA LTDA - ME

Advogados

LUIS GUSTAVO DE CASTRO MENDES (OAB 170183/SP), RODRIGO HAMAMURA BIDURIN (OAB 198301/SP)

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu a segurança para: a) declarar a não existência de relação pela qual as impetrantes estejam obrigadas a integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins com valores relativos ao ISS e, relativamente à impetrante Resolve Alimentação Ltda., também com valores relativos ao ICMS; b) determinar que a autoridade impetrada desde logo se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições com a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo, na forma exposta no item “a”; e c) assegurar a compensação dos valores recolhidos a tal título, posteriormente ao trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal, com correção e juros de acordo com os critérios em vigor no âmbito da 3ª Região na data do trânsito.

Determinou que a União deverá restituir metade das custas adiantadas. Sentença submetida ao reexame necessário. Apela a União Federal pleiteando: a) a suspensão da demanda até o trânsito em julgado do RE 574.706; b) a atribuição de efeito suspensivo à apelação; c) que seja mantido o ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e COFINS e; d) caso não seja dado total provimento ao recurso, na forma postulada, requer que essa

C. Corte se manifeste expressamente sobre os princípios e dispositivos constitucionais e legais acima mencionados, de modo que reste regularmente prequestionada a matéria discutida, a fim de possibilitar o conhecimento da controvérsia pelos E. STJ e STF (Súmulas do STF 282 e 356; RSTJ 30/341). Por sua vez, a impetrante pleiteia a reforma parcial da r. sentença para: a) consignar que o ISS e o ICMS a serem excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS são os destacados na documentação fiscal; b) para que a União suporte, integralmente, os ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Eg. Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005093-60.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab.

09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: RESOLVE PRESTADORA DE SERVICOS LTDA, RESOLV FACILITIES SERVICOS DE LIMPEZA LTDA., RESOLVE ALIMENTACAO LTDA, RESOLV VIGILANCIA LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO DE CASTRO MENDES - SP170183-A, RODRIGO HAMAMURA BIDURIN - SP198301-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RESOLV FACILITIES SERVICOS DE LIMPEZA LTDA., RESOLV VIGILANCIA LTDA - ME, RESOLVE ALIMENTACAO LTDA, RESOLVE PRESTADORA DE SERVICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO DE CASTRO MENDES - SP170183-A, RODRIGO HAMAMURA BIDURIN - SP198301-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço a remessa oficial e as apelações de ambas as partes e passo aos respectivos exames.

Primeiramente, vale observar que cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC. Enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. Destarte, se antes já não havia impedimento ao processamento dos feitos, depois do julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE 574.706/PR (13/05/2021) a questão restou definitivamente resolvida.

Quanto ao pedido de efeito suspensivo, a pretensão não merece prosperar. Dispõe o artigo 1.012, § 4º, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. [...] §4º(...)a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em análise à primeira parte do dispositivo em comento, verifica-se que a probabilidade do direito invocado não acompanha o requerente, isto porque, a semelhança do que ocorre com as tutelas de evidência não há jurisprudência sedimentada acerca do quanto requerido, seja por meio de julgamento em casos repetitivos ou mesmo através de ações de controle de constitucionalidade ou mesmo de entendimento firmado em súmula vinculante.

Bem assim, também o risco de dano grave e de difícil reparação, não restou evidentemente demonstrado nestes autos. Passo ao mérito. Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.

Ademais, na sessão de julgamento de13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.

A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/3/2017”.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.

2. Recurso extraordinário provido.

3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017.

Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/3/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 27/7/2020, a parte autora (Resolve Alimentação Ltda) tem direito ao ressarcimento do ICMS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do

C. Superior Tribunal de Justiça. O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também deve ser reconhecido no caso do ISS, em razão da ausência da natureza de receita ou faturamento destas parcelas, tendo em vista a obrigação de repasse aos Municípios. Nesse sentido o entendimento desta Eg. Terceira Turma: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC.

2. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. A tese firmada foi no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.

5. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

6. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

7. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma.

8. Mantidos os honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, que deverão incidir sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora, em atenção ao princípio da sucumbência. O montante devido, assim, será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), quando será definido o valor do proveito econômico obtido pela autora.

9. Apelação e remessa necessária, tida por ocorrida, parcialmente providas. " (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013123-90.2020.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/03/2023, DJEN DATA: 08/03/2023) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 574.706 (TEMA 69/STF).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.

1. Embora reconhecida a repercussão geral no debate acerca da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616 - Tema 118/STF), não foi determinada a suspensão do julgamento dos processos que versem sobre o tema.

2. O

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Por identidade de razões, esse entendimento deve ser estendido ao ISS.

3. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa.

4. Incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.

5. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.

6. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário.

7. O entendimento do

C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, é no sentido de que: No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária", também perfilhado por esta E.

Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/04/2018; DJ 14/05/2018. Assim, no caso em espécie, a condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelada-impetrante, consistente em atividades do ramo de serviços.

8. O contribuinte faz jus à compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

9. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670, de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, com vedação da compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

Neste ponto, necessária a reforma da r. sentença, que não detalhou todos os dispositivos e limitações aqui abordados.

10. Quanto à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

11. Apelações e remessa necessária parcialmente providas." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009391-67.2021.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 02/03/2023, intimação via sistema DATA: 06/03/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA.

PARÂMETROS.

1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

2. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.

4. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.

6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.

7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.

8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias.

Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

11.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior.

12. Reconhecido o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 26/07/2021.

13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ.

14. Apelação e remessa oficial tida por submetida parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005952-42.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 18/03/2022, DJEN DATA: 28/03/2022) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

RE 574.706. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO APLICÁVEL APENAS AO ICMS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Preliminarmente, no tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017.

6. Quanto ao ISS, impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas.

7. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.

8. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

9. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente do STF.

10. Enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem.

11. Apelação da União desprovida.

12. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025536-72.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ISS - EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Não se conhece da apelação da União na parte em que se insurge em relação a expedição de precatório em sede de mandado de segurança, uma vez que se trata de ação declaratória cumulada com repetição de indébito.

2. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão do valor do proveito econômico obtido na causa ser superior a 1.000 salários mínimos.

3. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País.

4. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).

5. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.

6. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.

7. Acerca da compensação/restituição, cumpre consignar que a parte autora juntou aos autos documentos hábeis a demonstrar sua condição de credora.

9. A compensação/restituição (a ser realizada após o trânsito em julgado destes autos – artigo 170-A do CTN) deverá observar a prescrição quinquenal dos valores pagos antes do ajuizamento desta ação. A atualização monetária dos valores pagos, por sua vez, deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic a partir dos recolhimentos indevidos, nos moldes determinados pela sentença, uma vez que pacífica na jurisprudência a aplicação do disposto no art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, entendimento que decorre inclusive de julgado do STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (Resp. 1111175/SP).

10. A compensação deve ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74, da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007).

11. A parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido, razão pela qual deve ser aplicado o parágrafo único, do art. 86, do CPC. Honorários advocatícios fixados sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos previstos nos incisos I e II, do § 3º, nos termos do § 5º, ambos do artigo 85, do CPC. Acréscimo do percentual de 0,1% ao importe fixado a título de verba honorária, em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015.

12. Apelação da União improvida na parte em que conhecida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025290-47.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/11/2019)" Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS.

Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado. Nesse sentido o entendimento desta Eg. Terceira Turma: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS: MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE.

AFASTADA QUANTO AO ISS.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo

C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS.

4. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral.

5. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário

6. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição.

7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

9. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (ApelRemNec, 5023477-43.2021.4.03.6100, Relator(a) Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, 3ª Turma Julgamento 20/05/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE.

1. Remessa oficial tida por submetida, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.

3. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.

5. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

6. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

7. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data do ajuizamento da ação em testilha, observa-se que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

8.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como requerido pela Fazenda Nacional, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior.

9. Reconhecido o direito à compensação administrativa ou restituição judicial, em consonância com a Súmula 461 do STJ, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que ação foi proposta em 12/04/2018.

10. De outra banda, assiste parcial razão ao causídico da parte autora, no que diz respeito à forma de fixação dos honorários, pois arbitrados em dissonância ao prescrito pelo Diploma Processual. Observo, entretanto, que inviável a aplicação do art. 85, § 3º, do CPC no presente momento. Isso porque, em se tratando de sentença ilíquida, o percentual a título de honorários advocatícios apenas poderá definido por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

11. As razões do quanto decidido se encontram assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ.

12. Apelação da União não provida, remessa oficial tida por submetida parcialmente provida para determinar que compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e reconhecer a inviabilidade da restituição administrativa do indébito e apelação interposta pelo advogado da parte autora parcialmente provida, nos termos da fundamentação. (ApCiv, 5000268-96.2018.4.03.6117, Relator(a) Des.

Fed. NERY JUNIOR, 3ª Turma, Julgamento 09/05/2023, DJEN 17/05/2023) Assim, o contribuinte tem o direito a excluir o ISS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá ser realizada somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada.

Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.

A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Ante o exposto, rejeito as preliminares, nego provimento à apelação da União Federal, dou parcial provimento à remessa oficial para limitar a exclusão do ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 e esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação e da atualização monetária, e dou parcial provimento à apelação da impetrante para consignar que o ISS e o ICMS a serem excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS são os destacados na documentação fiscal.

Considerando que não houve sucumbência mínima, mas sim sucumbência recíproca, as custas devem ser mantidas como arbitradas pelo r. juízo a quo, que condenou a União Federal à restituição de apenas metade das custas em razão da procedência parcial do pedido, que se manteve nesta instância, ante o provimento parcial do recurso. Mantida a liminar. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE. RE 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NO CASO DO ICMS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15/03/2017. COMPENSAÇÃO.

1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC. Enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. Também não merece prosperar o pedido de efeito suspensivo eis que a probabilidade do direito invocado não acompanha o requerente, bem como não restou demonstrado o risco de dano grave e de difícil reparação.

Preliminares rejeitadas.

2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

3. A alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.

4. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.

5. A propósito, a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “ não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.

6. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.

7. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 27/7/2020, a parte autora tem direito ao ressarcimento do ICMS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

8. O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também deve ser reconhecido no caso do ISS, em razão da ausência da natureza de receita ou faturamento destas parcelas, tendo em vista a obrigação de repasse aos Municípios. Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.

9. O contribuinte tem o direito a excluir o ISS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS. Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado.

8. Compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.

9. Apelação da União Federal não provida, remessa oficial parcialmente provida para reconhecer o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 e esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação e da atualização monetária, e recurso da impetrante parcialmente provido para consignar que o ISS e o ICMS a serem excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS são os destacados na documentação fiscal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União Federal, deu parcial provimento à remessa oficial para limitar a exclusão do ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 e esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação e da atualização monetária, e deu parcial provimento à apelação da impetrante para consignar que o ISS e o ICMS a serem excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS são os destacados na documentação fiscal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ADRIANA PILEGGI DESEMBARGADORA FEDERAL