5005110-19.2021.4.03.6181

Assim, cumpram-se as seguintes determinações: (1) Oficie-se aos departamentos competentes para estatística e antecedentes criminais. (2) Em cumprimento ao disposto no art. 71, § 2º, do Código Eleitoral, oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, comunicando a condenação da parte ré. (3) Atualize-se o polo passivo para a situação "CONDENADO". (4) Não havendo valores recolhidos à título de fiança, fica dispensado o recolhimento de custas em razão do baixo valor e inviabilidade de execução fiscal. (5) Expeça-se no sistema BNMP 3.0 a guia de execução definitiva, instruída com as peças necessárias, para remessa, via setor de Distribuição e Protocolos, à 1ª Vara Federal Criminal desta subseção judiciária, juízo competente para a execução de pena em regime aberto (v.g.

Conflito de Competência 178.372/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021). Com a notícia da distribuição da guia ao juízo de execução competente e respectivo número de processo SEEU, providencie-se a sua transferência no sistema BNMP. (6) DÊ-se ciência às partes. Mantenha-se sobrestado até a destinação dos bens, se for o caso. (7) Cumpridas as determinações e não havendo mandado de prisão em aberto e nem guia de execução pendente de transferência, certifique-se sobre eventuais bens na lista do Depósito Judicial e sobre valores em conta judicial vinculada à vara.

Não havendo, arquive-se definitivamente. São Paulo, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) MARIA ISABEL DO PRADO Juíza Federal

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

É o relatório. Em mesa.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5005110-19.2021.4.03.6181 RELATOR: Gab.

39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: FERNANDO HORNICH Advogados do(a) APELANTE: EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA - SP407908-A, FLAVIO LIMA DOS SANTOS - SP454064-A, RONALDO DANTAS DA SILVA - SP341916-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisar as questões devolvidas a esta Corte.

OMISSÃO i. Dúvida razoável acerca da responsabilidade penal do acusado e pedido de absolvição fundado no princípio “in dubio pro reo” No caso dos autos, a defesa afirma que o aresto embargado “padece de omissão, ao não enfrentar a tese defensiva acerca da dúvida razoável acerca da imputação feita em desfavor do Embargante, sobretudo diante das reiteradas confissões por parte do sócio administrador Diego Lopes, sobre ser ele o administrador da empresa.

Fato este que foi confirmado pelo sócio Ederval e pelo filho do senhor Diego.” (grifos no original). Ao contrário do quanto sustentado pela embargante, a alegação foi expressamente analisada no acórdão, que afirmou, textualmente, a irrelevância da condição de administrador ostentada por terceiro para fins de exclusão da responsabilidade penal do acusado, conforme se verifica do trecho a seguir: “Não prospera a alegação defensiva de que FERNANDO não seria responsável pelos fatos descritos na denúncia, pois apenas “cumpria ordens” do sócio DIEGO. [...] O réu sustenta, em síntese, que apurava corretamente os tributos devidos e apresentava os valores ao sócio DIEGO, mas que não tinha poder para decidir sobre quais exações seriam pagas ou não.

Nada obstante, o próprio réu confirma que fazia as declarações da pessoa jurídica “como o DIEGO mandava”, ou seja, em desconformidade com a realidade (a propósito, confira-se o trecho da gravação id. 284804022 - aproximadamente 9min30s): “Advogada de defesa: Qual era a ordenança a respeito dos débitos? Era sobre pagar, não pagar, como que era isso? Réu: Bom, a gente levava o fluxo de caixa para o sr.

Diego e ele que autorizava os pagamentos de imposto, de fornecedor, se não eram pagos era ordem dele. Advogada de defesa: E inclusive de como eram feitas as declarações? Réu: Sim, a gente fazia as declarações conforme ele pedia. Advogada de defesa: O senhor tinha autonomia para decidir o que seria pago ou como as coisas seriam declaradas? Réu: Não tinha.” Do mesmo modo, a prova documental revela que FERNANDO foi o responsável pelo preenchimento de todas as declarações falsas à Receita Federal, sendo absolutamente induvidoso que o réu tinha pleno conhecimento tanto da inveracidade do conteúdo das declarações transmitidas às autoridades fazendárias quanto da consequência de sua conduta, qual seja, a supressão de diversos tributos devidos no ano-calendário de 2010.

Indico, por pertinente, as declarações constantes dos autos, todas preenchidas pelo acusado: - DIPJs dos anos-calendário 2007, 2008 e 2010 (id’s. 284804008, 284804009 e 284804010); - DCTFs dos meses de janeiro a dezembro /2010 (id. 284804006); - Demonstrativos de apuração das contribuições sociais (DACONs) dos meses de janeiro a dezembro de 2010 (id. 284804007). Assim, como bem salientado na sentença, o fato de haver outro(s) sócio(s) da pessoa jurídica que supervisionava(m) os trabalhos do acusado não afasta a responsabilidade do réu pela sonegação apurada no período, pois restou robustamente comprovado, por meio dos documentos e testemunhos colhidos em juízo, que FERNANDO era o responsável pela gestão da parte contábil da SUVIFER ao tempo dos fatos e que, nessa condição, prestou às autoridades fazendárias declarações sabidamente falsas que resultaram na redução de tributos federais devidos no ano-calendário de 2010.” Assim, não houve omissão na análise da alegação defensiva de que a responsabilidade pelo delito seria imputável exclusivamente ao sócio da pessoa jurídica relacionada ao crime.

Por outro lado, a rejeição do pedido de absolvição fundado no princípio “in dubio pro reo” decorre logicamente da decisão que afirma haver prova suficiente para a condenação, inexistindo omissão a ser suprida no particular. ii. Alegação de descrédito da prova oral A embargante afirma que o aresto foi omisso porque "não constou do venerando acórdão qualquer juízo de valor acerca do depoimento das testemunhas que são familiares entre si, sendo que, a despeito de todos os argumentos que constou dos memoriais sobre o descrédito dos depoimentos dos sócios e demais familiares, assim como constou dos termos do recurso de apelação, todos os depoimentos foram considerados plenamente válidos, como arcabouço probatório suficiente para atrelar culpa ao Embargante.” Em sua apelação, a defesa afirmou que os depoimentos das testemunhas RONALDO e JOEL deveriam ser tomados com reservas, pois seriam funcionários da pessoa jurídica relacionada aos ilícitos.

A alegação de omissão não prospera. A prova oral produzida - aí incluídos os depoimentos das testemunhas de defesa e de acusação, bem como o interrogatório do réu - foi objeto de minudente análise no aresto embargado, ao qual faço remissão para evitar longa e desnecessária repetição. Não se constata, portanto, qualquer vício no ponto indicado pela defesa, já que os depoimentos de “Ronaldo” e “Joel” foram apreciados em cotejo com os demais elementos dos autos e se mostraram convergentes, inclusive, com as declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pela defesa e a prova documental.

Além disso, a testemunha de acusação, sr. Joel, afirmou que o réu FERNANDO se reportava ao sócio DIEGO (em linha com as alegações da defesa), como se constata do trecho a seguir, extraído do voto embargado: “Joel disse que trabalhava na SUVIFER desde o ano 2000, na parte comercial, e que no ano de 2010, FERNANDO cuidava da parte administrativa. Afirmou que os sócios dividiam as funções, sendo DIEGO o responsável pela parte administrativa.

Disse (a partir dos 3min15s de gravação): “O FERNANDO era o ‘imediato’ do DIEGO, e passava tudo na mão dele porque ele era o ‘controller’. Pra mim, eu acho que ele reportava ao sr. DIEGO. [...] Os dois estavam todos os dias na empresa.” Tal circunstância, contudo, conforme já analisado no tópico anterior, não afasta a responsabilidade penal do acusado, pois foi ele quem preencheu as declarações à Receita Federal com informações sabidamente falsas que resultaram na redução dos tributos devidos no período. iii.

Prequestionamento A embargante suscitou, por fim, o prequestionamento do art. 5º, LV, LIV e LVII, da Constituição Federal, e dos artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal. Não se vislumbra violação aos mencionados dispositivos e a defesa não apresentou argumentos específicos a serem analisados no presente tópico. De todo modo, compulsando os autos, não se constata violação ao devido processo legal ou ao direito de exercício da ampla defesa e do contraditório.

O réu produziu prova oral e documental de suas alegações e seus argumentos foram devidamente sopesados, tanto na sentença quanto no aresto ora embargado, em contraposição aos da acusação. O indeferimento de produção de prova pericial contábil e grafotécnica não importou cerceamento de defesa, pois foi devidamente fundamentado na inutilidade e na impertinência das referidas provas, conforme se verifica dos seguintes excertos do aresto embargado: PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA A defesa aduz que a sentença padece de nulidade em razão da ausência de realização de prova pericial contábil e grafotécnica.

Em sua resposta à acusação, a defesa requereu a produção da prova pericial contábil “nos balaços da empresa SUVIFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA”, pessoa jurídica de direito público, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas sob o número 62.***.***/0001-09, para apuração de todos os valores que entraram e saíram das contas da empresa e suas filiais, verificando eventuais desvios e sonegações corridas entre o período de 2009 até a data presente”.

No caso, a presente ação penal tem por objeto a supressão de tributos devidos pela referida pessoa jurídica no ano-calendário de 2010, razão pela qual é totalmente impertinente o pleito de perícia contábil para outros períodos. Por outro lado, os procedimentos fiscais que redundaram no lançamento do crédito tributário foram juntados aos autos da ação penal, permitindo não só o conhecimento dos fatos imputados pela acusação, como também dos documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal.

De todo modo, descabe submeter a integralidade do procedimento administrativo (que goza de presunção de veracidade) à perícia contábil sem que a defesa sequer aponte a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária. Ainda, importa destacar que o objetivo da prova seria demonstrar que a empresa não auferia lucros desde 2004, circunstância absolutamente impertinente para a análise da materialidade e da autoria do crime.

Isto porque, a mera prova da existência de prejuízos financeiros desde 2004 não teria aptidão para demonstrar, como sustenta a defesa, que FERNANDO não seria o autor do crime de sonegação a ele imputado. Nesse sentido, o próprio art. 400, do Código de Processo Penal, ressalva a possibilidade de indeferimento de produção de provas impertinentes e irrelevantes: “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.” [...] Pelos mesmos fundamentos, não se constata o alegado cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento da realização de perícia grafotécnica com o objetivo de analisar as assinaturas apostas em cheques supostamente firmados pelo réu.

Isto porque a falsidade de tais assinaturas não é objeto de análise no presente feito nem, de qualquer forma, tem relevância para a apuração do delito de sonegação tributária descrito na denúncia. No particular, confira-se o seguinte trecho da sentença, que expressamente tratou da questão: “Em seguida, a empresa SUVIFER peticionou nos autos do Inquérito Policial que instrui a presente ação penal, juntando certidão extraída no 7º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo/SP, “com prova de função do investigado como diretor da SUVIFER com poderes para assinatura de cheques, gerência de negócios etc.”, além de outros documentos que denotariam as transferências e cheques em que o investigado, ora réu, constava como favorecido.

Quanto a estes documentos, constam diversas transferências bancárias, das contas da empresa SUVIFER diretamente para a conta do ora acusado FERNANDO HORNICH, entre maio de 2010 e agosto de 2012, totalizando algo em torno de R$ 1,4 milhão de reais no período (ID 57826578). Ademais, foram juntadas cópias de 140 cheques, todos no valor de R$ 5 mil cada, totalizando R$ 700.000,00, emitidos pela empresa em favor de seu administrador, FERNANDO, entre outubro de 2009 e fevereiro de 2010 (ID 57826584).

Em suma, pode-se dizer, com base nas provas documentais juntados aos autos, que o acusado era, no mínimo, muito bem remunerado para exercer o cargo de administrador da empresa SUVIFER. Conforme consignado por este Juízo, em outras decisões proferidas ao longo da instrução processual, eventuais fraudes na gestão da empresa perpetradas pelo ora acusado não são objeto da presente ação penal. Assim, não são objeto de análise deste Juízo eventuais assinaturas falsificadas para transferência de valores ou supostos empréstimos fraudulentos contratados.” Assim, não se verifica a utilidade nem a pertinência da prova pericial requerida pelo réu.

Rejeito, pois, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.” Por fim, quanto aos artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal, é certo que a utilização dos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal. E, no caso, a defesa não aponta omissão, obscuridade ou contradição no acórdão nem se pode extrair de seu apelo qualquer alegação de violação aos mencionados dispositivos.

Nada obstante, não se constata no aresto embargado indevida inversão do ônus da prova, mas a correta exegese da regra insculpida no art. 156 do CPP, a qual dispõe que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". Anote-se, por fim, que a condenação não foi lastreada exclusivamente em provas extrajudiciais e que o art. 155 do CPP ressalva expressamente as provas irrepetíveis, o que se verifica no caso concreto, quanto às provas documentais produzidas na seara do processo administrativo fiscal.

Acerca do tema, é pacífica jurisprudência dos tribunais superiores: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AMPARADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CABIMENTO. PROVA NÃO REPETÍVEL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO.

AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante a literalidade do disposto no art. 155, caput, do CPP, há uma ressalva para o cabimento de condenação exclusivamente com base em elemento não repetível colhido na fase administrativa. Precedentes. 1.1. No presente caso, considerando que o procedimento administrativo fiscal é prova documental não repetível que admite o contraditório diferido para refutá-la, a condenação com base exclusivamente nele é cabível.

2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1404660 / SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data do Julgamento 19/11/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 28/11/2019); “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADA. PROVAS COLHIDAS EM PROCEDIMENTO FISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 93, IX, DA CF; 381, III, E 155 DO CPP.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A

DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM JUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. [...]

II - Segundo jurisprudência desta eg. Corte Superior, "Não há ilegalidade, capaz de ensejar a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, a condenação lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, [...]. (AgRg no REsp 1.283.767/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014)." (AgInt no REsp n. 1.422.364/PB, Sexta Turma, Rel.

Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/4/2018). Precedentes.

III - As instâncias ordinárias, de modo fundamentado, e com remissão a elementos concretos presentes nos autos, concluíram pela tipicidade da conduta. Nesse aspecto, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

IV - "Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo, como no caso concreto (aproximadamente R$ 2.000.000,00, excluídos juros e multa), atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, pois configura grave dano à coletividade, não sendo parâmetro a Portaria n. 320 de 2008 da PGFN. Precedentes.

Súmula 83/STJ." (AgRg no AREsp n. 1.268.981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/5/2018, grifei). Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1640700 / RS, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, DJe 21/09/2018). É de se destacar, por fim, quanto às provas produzidas no caso concreto, que o contraditório foi plenamente exercido, com totais possibilidades de a defesa manifestar-se a respeito das provas, impugná-las, requerer a produção de outras tantas ou trazê-las aos autos.

Não se vê, em suma, qualquer lesão ao contraditório, e nem se pode falar que o mero uso de provas extrajudiciais constituiria uma lesão desse tipo, porquanto nem a legislação nem o texto constitucional, reitero, impedem o uso de tais provas no processo. De se ver, portanto, que nenhuma contradição ou omissão contamina o decisum, na medida em que os fundamentos deduzidos no apelo pertinentes aos fatos narrados na denúncia, bem como as provas produzidas nos autos, foram devidamente apreciados pelo órgão julgador.

Inexistem outras teses recursais; tampouco se vislumbra, de ofício, a ocorrência de algum dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, ou ainda, erros materiais no julgado embargado. Sem que sejam adequadamente demonstrados quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, não devem ser providos os embargos de declaração, que não se prestam - como já realçado - a veicular simples inconformismo com o julgamento, nem têm, em regra, efeito infringente.

Incabível, neste remédio processual, nova discussão de questões já apreciadas pelo julgador, que exauriu apropriadamente sua função. Nesses termos, de rigor o desprovimento do recurso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÕES DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE NO

ACÓRDÃO

EMBARGADO. VÍCIOS INEXISTENTES. EVIDENTE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS REJEITADOS.

1- A declaração do julgado pelo motivo de contradição apenas se justifica se há discrepância nas operações lógicas desenvolvidas na decisão, vale dizer, se há dissonância interna e não suposta antinomia entre as interpretações e raciocínios adotados pelo julgador no caso concreto e aquelas pretendidas pela parte.

2- Não há obscuridade ou omissão no julgado que decidiu, com clareza, pela responsabilidade penal do réu sobre os fatos narrados na denúncia.

3- Evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, pois pretende o embargante a rediscussão de temas já devidamente apreciados, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo.

4- Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

5- Não tendo sido demonstrado vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não merecem ser providos os embargos declaratórios.

6 - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JOSE LUNARDELLI DESEMBARGADOR FEDERAL

Consta da denúncia que a Receita Federal do Brasil apurou, no curso do PAF nº 10314-721713/2014-34, divergência entre os valores devidos de PIS e COFINS escriturados na contabilidade da empresa e aqueles declarados (em DCTF) e recolhidos, relativamente ao ano de 2010, o que motivou o lançamento de ofício dos tributos apurados sobre a diferença, nos valores de R$2.137.989,31 (COFINS) e R$464.168,75 (PIS).

Extrai-se ainda da denúncia que a autoridade fazendária, no curso do PAF nº 103.***.***-11/2014-45, apurou que a empresa declarou falsamente na DIPJ 2010 o pagamento dos valores devidos de IRPJ e CSLL. Além disso, deixou de declarar tais exações nas DCTFs do ano de 2010 e não recolheu os montantes devidos. Em razão de tais fatos, foi promovido o lançamento dos créditos tributários de R$2.391.554,45 (IRPJ) e R$874.447,29 (CSLL).

Quanto à autoria, o Ministério Público Federal afirma que o acusado era o responsável de fato pela administração da pessoa jurídica relacionada ao ilícito, exercendo amplos poderes a ele conferidos pelos sócios por meio de procuração pública. A denúncia descreve, por fim, que o acusado teria desviado recursos da empresa, inclusive por meio de falsificação de assinatura de cheques e realização de empréstimos fraudulentos (fatos que são objeto de apuração perante a Justiça Estadual), e deixado de pagar tributos de todas as esferas.

Na cota de oferecimento da denúncia, o órgão ministerial manifestou-se pela impossibilidade de celebração do acordo de não persecução penal. A denúncia foi recebida por meio de decisão publicada em 06/08/2021 (ID. 284802897). Processado o feito, sobreveio a r. sentença condenatória, publicada em 05/09/2023. Em suas razões de recurso (ID. 285724616), a defesa sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de provas requeridas na resposta à acusação (perícia grafotécnica e contábil).

No mérito, nega a autoria delitiva imputada ao réu e o dolo na conduta do agente. Subsidiariamente, pede o reconhecimento de que o réu agiu em estrito cumprimento de ordem de superior hierárquico, o que configuraria causa excludente da culpabilidade do acusado. Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, afirmando o caráter facultativo da peça de contrarrazões, optou por apresentar unicamente parecer (ID. 286483308), no qual opinou pelo desprovimento da apelação defensiva.

É o relatório. Sujeito à revisão na forma regimental.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5005110-19.2021.4.03.6181 RELATOR: Gab.

39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: FERNANDO HORNICH Advogados do(a) APELANTE: EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA - SP407908-A, FLAVIO LIMA DOS SANTOS - SP454064-A, RONALDO DANTAS DA SILVA - SP341916-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto e passo a analisar as questões devolvidas a esta Corte.

SÚMULA VINCULANTE Nº 24 Inicialmente, consigne-se que a presente ação penal preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.” Na hipótese, os créditos tributários indicados na denúncia restaram definitivamente constituídos na esfera administrativa em 19/11/2015, consoante se verifica da informação no id. 284802890 – p. 732.

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA A defesa aduz que a sentença padece de nulidade em razão da ausência de realização de prova pericial contábil e grafotécnica. Em sua resposta à acusação, a defesa requereu a produção da prova pericial contábil “nos balaços da empresa SUVIFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA”, pessoa jurídica de direito público, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas sob o número 62.***.***/0001-09, para apuração de todos os valores que entraram e saíram das contas da empresa e suas filiais, verificando eventuais desvios e sonegações corridas entre o período de 2009 até a data presente”.

No caso, a presente ação penal tem por objeto a supressão de tributos devidos pela referida pessoa jurídica no ano-calendário de 2010, razão pela qual é totalmente impertinente o pleito de perícia contábil para outros períodos. Por outro lado, os procedimentos fiscais que redundaram no lançamento do crédito tributário foram juntados aos autos da ação penal, permitindo não só o conhecimento dos fatos imputados pela acusação, como também dos documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal.

De todo modo, descabe submeter a integralidade do procedimento administrativo (que goza de presunção de veracidade) à perícia contábil sem que a defesa sequer aponte a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária. Ainda, importa destacar que o objetivo da prova seria demonstrar que a empresa não auferia lucros desde 2004, circunstância absolutamente impertinente para a análise da materialidade e da autoria do crime.

Isto porque, a mera prova da existência de prejuízos financeiros desde 2004 não teria aptidão para demonstrar, como sustenta a defesa, que FERNANDO não seria o autor do crime de sonegação a ele imputado. Nesse sentido, o próprio art. 400, do Código de Processo Penal, ressalva a possibilidade de indeferimento de produção de provas impertinentes e irrelevantes: “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.” Sobre o tema, trago à colação os seguintes precedentes: “PROCESSO PENAL.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o devido processo legal desponta como garantia à realização concreta da dignidade da pessoa humana submetida a um processo penal, no qual se objetiva a responsabilização por conduta penalmente imputável.

2. A responsabilização penal, hígida, é o resultado senão da observância das garantias de magnitude constitucional - reserva legal (art. 5º, II), juízo natural (art. 5º, XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º,

LV) e legalidade das provas (art. 5º,

LVI) - que conferem legitimidade à pena imposta em decorrência do decreto condenatório.

3. A inobservância, em qualquer etapa do processo penal, das regras que realizam referidos valores, padece, invariavelmente, dos efeitos da nulidade, sendo cassados desde a sua origem ou refeitos pontualmente.

4. O sistema das nulidades estatuído no Código de Processo Penal no Livro III, Título I, orientado, basicamente, por dois princípios gerais: pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) e da instrumentalidade das formas (art. 572, II, do CPP).

5. Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa.

6. No caso em exame, as instâncias ordinárias, motivadamente, indeferiram o requerimento da prova pericial, ante o caráter protelatório, infrutífero e desnecessário tanto ao acervo probatório produzido que restou suficiente para o deslinde da causa, quanto à marcha processual, que seria afetada pela realização da perícia.

7. Embora o acusado no processo penal tenha o direito à produção da prova necessária a dar embasamento à tese defensiva, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, o que não ocorreu na hipótese.

8. Recurso não provido.” (STJ, 5ª Turma, RHC 105162 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 12/09/2019); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. LOCAL DOS FATOS. NECESSIDADE DE EXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA PELO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA PROVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A competência para o processamento e julgamento de crime se define, em regra, pelo local da prática da infração penal, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal.

2. As evidências carreadas aos autos e analisadas pelas instâncias antecedentes atestam que os fatos narrados na denúncia teriam ocorrido em Sobradinho/DF, o que estabelece a competência do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher daquela localidade para o processamento e julgamento do feito.

3. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, de diligências e provas requeridas pelas partes que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, sem influência ao deslinde do feito.

4. Incumbe à parte demonstrar a necessidade da prova pericial para confrontar as acusações que lhe são imputadas, sem o que é inevitável concluir pela irrelevância da diligência, ao menos neste momento processual, inviabilizando a desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias.

5. Recurso ordinário improvido. (STJ, 5ª Turma, RHC 103840 / DF, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 08/04/2019) – grifos meus; “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

DECISÃO

MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.

2. O indeferimento de pedido de produção de prova, no caso, mapa ou croqui descritivo do local dos fatos, quando devidamente fundamentado, não configura cerceamento de defesa, por ser a discricionariedade motivada o critério norteador do juízo de necessidade.

3. Agravo regimental improvido.” (STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 435387 / RS, Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 13/08/2018). Pelos mesmos fundamentos, não se constata o alegado cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento da realização de perícia grafotécnica com o objetivo de analisar as assinaturas apostas em cheques supostamente firmados pelo réu. Isto porque a falsidade de tais assinaturas não é objeto de análise no presente feito nem, de qualquer forma, tem relevância para a apuração do delito de sonegação tributária descrito na denúncia.

No particular, confira-se o seguinte trecho da sentença, que expressamente tratou da questão: “Em seguida, a empresa SUVIFER peticionou nos autos do Inquérito Policial que instrui a presente ação penal, juntando certidão extraída no 7º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo/SP, “com prova de função do investigado como diretor da SUVIFER com poderes para assinatura de cheques, gerência de negócios etc.”, além de outros documentos que denotariam as transferências e cheques em que o investigado, ora réu, constava como favorecido.

Quanto a estes documentos, constam diversas transferências bancárias, das contas da empresa SUVIFER diretamente para a conta do ora acusado FERNANDO HORNICH, entre maio de 2010 e agosto de 2012, totalizando algo em torno de R$ 1,4 milhão de reais no período (ID 57826578). Ademais, foram juntadas cópias de 140 cheques, todos no valor de R$ 5 mil cada, totalizando R$ 700.000,00, emitidos pela empresa em favor de seu administrador, FERNANDO, entre outubro de 2009 e fevereiro de 2010 (ID 57826584).

Em suma, pode-se dizer, com base nas provas documentais juntados aos autos, que o acusado era, no mínimo, muito bem remunerado para exercer o cargo de administrador da empresa SUVIFER. Conforme consignado por este Juízo, em outras decisões proferidas ao longo da instrução processual, eventuais fraudes na gestão da empresa perpetradas pelo ora acusado não são objeto da presente ação penal. Assim, não são objeto de análise deste Juízo eventuais assinaturas falsificadas para transferência de valores ou supostos empréstimos fraudulentos contratados.” Assim, não se verifica a utilidade nem a pertinência da prova pericial requerida pelo réu.

Rejeito, pois, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. MATERIALIDADE A materialidade objetiva do crime imputado ao acusado, além de incontroversa, vem robustamente demonstrada nos autos, especialmente pela representação fiscal para fins penais (ID. 284802890), da qual destaco, por mais relevantes, os seguintes elementos: - representação fiscal para fins penais (pp. 2/15); - Termo de Verificação Fiscal – PIS e COFINS e anexos (pp. 100/109); - Termo de Verificação – IRPJ e CSLL e anexos (pp. 137/141); - demonstrativos consolidados dos créditos tributários dos processos (pp. 110 e 142); - auto de infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e correspondentes demonstrativos de apuração (pp. 111/115); - auto de infração da Contribuição para o PIS/Pasep e correspondentes demonstrativos de apuração (pp. 116/119); - auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e correspondentes demonstrativos de apuração (143/151); - auto de infração da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) e correspondentes demonstrativos de apuração (pp. 152/160).

Extrai-se de tais documentos que a Receita Federal apurou irregularidades nas declarações prestadas pela pessoa jurídica “SUVIFER” relativamente ao ano-calendário, conforme descrito nos termos de verificação fiscal: - PIS e COFINS (ID. 284802890 – pp. 101/102): “Da análise sobre os elementos apresentados pelo contribuinte em atendimento aos termos de intimação lavrados, foram verificados os valores constantes da escrituração contábil, em confronto com os livros fiscais de entradas e saídas, bem como com os arquivos SPED de escrituração contábil digital e de Nota Fiscal Eletrônica, identificando-se, conforme quadro a seguir, além de valores relativos à receita bruta de vendas de bens e serviços, os totais de vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Foram, ainda, verificados os registros de operações de compras de bens e serviços utilizados como insumos, bem como as demais operações que geraram créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS: [...] Das análises citadas foram, assim, identificadas divergências injustificadas entre os valores do PIS/PASEP e da COFINS apurados na contabilidade e os declarados em DCTF e pagos, divergências essas decorrentes da omissão em DCTF de informações relativas às contribuições, bem como da ausência de recolhimentos dos mesmos tributos, ensejando, dessa forma, lançamentos por insuficiência de declaração e recolhimentos.” - IRPJ e COFINS (id. 284802890 – p. 138): “Da análise sobre os elementos apresentados pelo contribuinte em atendimento aos termos de intimação lavrados e com base na DIPJ processada, assim como nas DCTFs entregues, verificamos, conforme demonstrado em anexo ao presente termo de verificação fiscal, que o mesmo apresentou DIPJ do ano calendário de 2010 com base no Lucro Real anual (RIR/99, art. 221), tendo apurado estimativas mensais de IRPJ e CSLL (RIR/99 art. 222), deixando, contudo, de recolher tais estimativas e também de declará-las em DCTF.

Observamos, ainda, que na mesma DIPJ a/c 2010, o contribuinte informou as estimativas nas fichas anuais de ajuste (IRPJ ficha 12-A, linha 19 e CSLL ficha 17, linha

81) como se as mesmas tivessem sido pagas, indevidamente zerando os saldos declarados do IRPJ e da CSLL a pagar. [...] Em resposta escrita datada de 24/02/2014, o contribuinte afirmou que, de fato, foram apuradas estimativas mensais e que as mesmas não foram recolhidas e tampouco declaradas em DCTF, e que tais antecipações foram declaradas como pagas em DIPJ, zerando-se, assim, os saldos de IRPJ e CSLL a pagar no ajuste anual.

O contribuinte deixou de comprovar eventual suspensão/redução mensal via balancetes e alegou não ter localizado o LALUR. Em razão da falta de declaração das estimativas mensais em DCTF, assim como da inexistência dos correspondentes recolhimentos, restou caracterizada a não formalização da apuração pelo Lucro Real Anual, razão pela qual o lançamento de ofício será realizado recalculando-se o lucro tributável do período com base no Lucro Real Trimestral.” Em razão das diferenças apuradas, a autoridade fazendária promoveu o lançamento, de ofício, dos seguintes tributos (em valores históricos, excluídos juros e multa): - COFINS: R$1.026.035,29; - Contribuição para o PIS/PASEP: R$222.757,66; - IRPJ: R$1.148.444,14; - CSLL: R$419.919,89.

Os créditos tributários totais relacionados aos ilícitos somavam, ao tempo do lançamento (em 10/03/2014), R$3.266.001,74 (IRPJ e CSLL) e R$2.602.158,06 (PIS e COFINS), já incluídos juros e multa. A sonegação de vultosa quantia não é ínsita à tipificação penal contida no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e tem aptidão para causar enorme dano à coletividade, o que atrai a incidência da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, do mesmo Diploma Legal.

Sobre o tema, o

C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN." (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020).

E, no caso dos autos, o crédito tributário somava, em 02/03/2021(data da última informação atualizada – id. 284801894), R$10.517.804,97 (dez milhões, quinhentos e dezessete mil, oitocentos e quatro reais e noventa e sete centavos), e, portanto, autoriza a aplicação da majorante em questão. Demonstrada, assim, a materialidade objetiva do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90.

AUTORIA E DOLO A defesa alega, em síntese, que FERNANDO deve ser absolvido por não ter sido o responsável pela sonegação descrita na denúncia, autoria que o réu imputa ao sócio da pessoa jurídica, DIEGO LOPES. Afirma o apelante que: “Assim, como responsável pela parte administrativa e financeira da empresa, o sócio administrador Diego Lopes tomou as decisões de no ano calendário de 2010 deixar de declarar algumas operações, as quais seriam fatos geradores de tributo, bem como, em outras ocasiões, procedesse a menor as declarações e, ainda, deixar de recolher os tributos devidos.

O dolo de fraudar foi do sócio administrador Diego, que tomava as decisões da empresa, que geria toda esta parte, sendo que Fernando, como contador, apurava tudo de forma técnica, apresentava a ele, seu superior imediato, para que ele decidisse o que seria feito. Como a empresa sequer possuía liquidez para o pagamento da totalidade dos tributos devidos, Fernando, que não tinha poder de mando ou mesmo de decidir o que seria ou não pago, apenas passava para o senhor Diego a apuração tributária feita, sendo Diego quem tomada as decisões ao final.” O pleito absolutório não merece acolhida.

É incontroverso, como se verifica do trecho acima transcrito, que FERNANDO era, ao tempo dos fatos, o responsável pela apuração dos tributos devidos pela empresa. O próprio réu, em seu interrogatório judicial, afirma que exercia a função de “controller” e a prova documental carreada ao feito revela que sua remuneração era compatível com um cargo de grande responsabilidade. A propósito, destaco que o termo de rescisão de contrato de trabalho juntado pela defesa no id. 284803102 comprova que FERNANDO percebia, no ano de 2010, remuneração mensal de R$30.000,00 (trinta mil reais).

Prosseguindo, desde a fase inquisitorial, os depoimentos colhidos são convergentes no sentido de que FERNANDO trabalhava na SUVIFER desde o início da década de 2000 e que passou a exercer a administração de fato da pessoa jurídica, a pedido dos sócios Diego, Afonso e Ederval, após o falecimento do diretor anterior, sr. Irvaldo Batista (destaques meus): -id. 284801924 – pp. 13/14: “compareceu DIEGO LOPES VIVANCOS [...] RESPONDEU QUE é administrador da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA; QUE atua como diretor da empresa de 1995 até o presente momento; [...] QUE o responsável pela parte financeira da empresa era o declarante; [...]; QUE em relação aos fatos investigados, especialmente os descritos na representação fiscal para fins penais que deu origem a este lPL, ou seja as divergências injustificadas entre valores do PIS/PASEP e da COFINS apurados na contabilidade e os declarados em DCTF e pagos, no ano de 2010, o declarante tem a esclarecer que no ano de 2009 até 2013 o declarante entregou a administração da empresa a pessoa de FERNANDO HORNICH; QUE FERNANDO começou na empresa em 2004 ou 2003 como "office boy" QUE com o tempo o declarante foi criando um laço de amizade e afeição para com FERNANDO, inclusive a empresa pagou em seu benefício cursos em Universidades e MBAs; QUE no ano de 2009 o declarante perdeu o diretor da empresa que cuidava da parte administrativa e financeira, o senhor IRVALDO BATISTA; QUE o declarante achou que FERNANDO tinha condições de administrar a empresa, já que teve formação para tanto e tinha a confiança do declarante e dos outros sócios; [...]” -id. 284801924 – pp. 15/16: “QUE é administrador da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA; QUE atua como diretor da empresa de 2009 até o presente momento; QUE os outros responsáveis pela empresa no ano de 2010 eram AFONSO VIBANCO VIBANCO e DIEGO LOPES VIVANCOS; QUE o declarante apenas atuava na parte operacional da empresa, principalmente da unidade de CAMPINAS; QUE o declarante também é sócio da empresa SOLUK PARTICIPAÇÕES LTDA; QUE em relação aos fatos investigados, especialmente os descritos na representação fiscal para fins penais que deu origem a este IPL, ou seja, as divergências injustificadas entre valores do PIS/PASEP e da COFINS apurados na contabilidade e os declarados em DCTF e pagos, no ano de 2010, o declarante tem a esclarecer que no ano de 2009 até 2013 entregou-se a administração da empresa a pessoa de FERNANDO HORNICH; QUE FERNANDO começou na empresa em 2004 ou 2003 como "office boy" QUE inclusive a empresa pagou em seu benefício cursos em Universidade e MBAs; QUE no ano de 2009 o declarante perdeu o diretor da empresa que cuidava da parte administrativa e financeira, o senhor IRVALDO BATISTA; QUE o declarante, conjuntamente com os outros sócios acharam que FERNANDO tinha condições de administrar a empresa, já que teve -' formação para tanto e tinha a confiança do declarante e dos outros sócios; [...]” - id. 284802057 – p. 30 e id. 284802064 – p. 1: “compareceu ELlANA PEREIRA[...] RESPONDEU QUE Trabalhou na empresa SUVIFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA, entre os anos de 1987 a 1997 e entre 2004 até a presente data, exercendo as funções na área financeira; QUE No ano de 2004 quando a declarante voltou a trabalhar na empresa FERNANDO HORNICH já estava trabalhando na empresa; QUE Pelo que ser recorda, FERNANDO permaneceu até o ano de 2013; QUE FERNANDO exercia as funções de gestão administrativas e contábeis da referida empresa, QUE Fernando era o "controller" da referida empresa; QUE Graziela esposa de era esposa de Fernando trabalhava na área contábil da empresa; QUE Como empregado da empresa pode afirmar que Fernando exercia à administração de fato da empresa; QUE Acredita que Fernando era responsável pelas questões ficais da empresa; QUE posteriormente a saída de Fernando, no ano de 2013, a empresa identificou a realização de empréstimos fraudulentos e a existência de diversos débitos fiscais; QUE Como "controller" Fernando tinha acesso a todos os emails funcionais dos empregados, tanto da matriz, quanto das filiais; QUE Foi constatado posteriormente a saída de Fernando da empresa, que emitia as guias de recolhimento dos tributos e a sua esposa Graziela lançava como se já estivessem quitados, mas não havia o efetivo pagamento; QUE desta forma a empresa ficou inadimplente perante o fisco sem o conhecimento dos sócios proprietárias; QUE EDERVAL AFONSO VIVANCOS exercia as atividades na área comercial da empresa; QUE AFFONSO VIBANCO VIBANCO exercia atividades na área industrial da empresa; QUE DIEGO LOPES VIVANCOS exercia atividades na área administrativa e financeira da empresa; QUE Acredita que Fernando tenha ludibriado Diego apresentando documentos contábeis que não correspondiam a realidade ensejando diversas dívidas bancárias e fiscais em face da empresa; QUE Esclarece ainda que Fernando e Graziela tinham acesso a todas as contas bancárias da empresa, movimentando através de senhas e tokens e acesso aos órgão públicos para todas informações fiscais." - id. 284802064 – pp. 2/3: “compareceu JOEL DE OLIVEIRA DIAS JUNIOR [...] RESPONDEU QUE Trabalha na empresa SUVIFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA, desde 1999, exercendo suas funções na área comercial da empresa; QUE Pelo que se recorda que quando o declarante entrou na empresa FERNANDO HORNICH já trabalhava na empresa e ficou até o ano de 2013; QUE Entre 2008 e 2009 FERNANDO assumiu as funções de contador da referida empresa, QUE Fernando assumiu também funções administrativas e contábeis da referida - empresa, por volta na mesma época, ou seja, exercia função de " controller" da referida empresa; QUE Fernando permanecia na empresa todos os dias durante o horário de expediente; QUE Graziela era esposa de Fernando; QUE Graziela trabalhava na área contábil da empresa; QUE Fernando exercia à administração de fato da referida empresa; QUE Pelo que sabe Fernando realizava os lançamentos fiscais e era responsável pelo recolhimento dos tributos da empresa; QUE Pelo que ficou sabendo posteriormente saída de Fernando, no ano de 2013, foram apurados diversos "desfalques", em virtude de dividas fiscais e empréstimos bancários fraudulentos em nome da empresa; QUE Inclusive em razão de tais fatos há um inquérito policial na Policia Civil (17 dp) em andamento; QUE Os indivíduos que figuravam como sócios da empresa na época eram: EDERVAL AFONSO VIVANCOS, AFFONSO VIBANCO VIBANCO e DIEGO LOPES VIVANCOS; QUE AFFONSO VIBANCO VIBANCO faleceu em 2018; QUE Acredita que EDERVAL e DIEGO possam prestar maiores esclarecimentos sobre os fatos ocorridos na época." - id. 284802064 – p. 4: “compareceu FABIOLA BENTO DE OLIVEIRA[...] RESPONDEU QUE Trabalhou na empresa SUVIFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LIDA pelo que se recorda entre os anos de 2008 a 2010; QUE Exerceu a função de auxiliar de escrita fiscal; QUE Exercia atividades tais como, lançamentos de notas fiscais de entrada e saída, emissão de boletos para pagamento de tributos; QUE Exercia tais atividades sob a ordem de FERNANDO HORNICH; QUE Esclarece que somente executava as atividades burocráticas como emissão de boletos e arquivos de documentos, não sendo responsável pela efetivação dos pagamentos; QUE Não tem conhecimento dos fatos sob apuração; QUE Sequer realizava os lançamentos referente a declaração de imposto de renda da empresa, bem como qualquer irregularidade; QUE FERNANDO HORNICH era responsável pela área fiscal e contábil da empresa; QUE No período em que a declarante trabalhou na empresa, os sócios apenas "passavam" regularmente na sede da empresa, mas Fernando era quem permanecia durante todo o tempo, sendo a pessoa para quem todos os funcionários respondiam diretamente.” - id. 284802064 – pp. 17/18: “compareceu RONALDO VIEIRA ADAMI RESPONDEU: QUE, o declarante é administrador de empresas, trabalhando hoje na empresa PLANECORTE EIRELI, empresa do filho de um dos sócios da empresa SUVIFER - INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA, de propriedade do Sr.

FRANCISCO VIBANCO; [...] QUE trabalhou na empresa denominada SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA, salvo engano, no período compreendido entre os anos de 1981 a 2014; QUE os sócios proprietários da citada empresa eram DIEGO LOPES VIVANCOS, AFFONSO VIBANCO VIBANCO e EDERVAL AFONSO VIVANCOS; QUE no ano de 1985, passou a exercer a função de gerente da filial da empresa localizada em Barra Mansa/RJ o que perdurou até 2009, ocasião em que foi transferido para a filial de Contagem/MG, onde passou a exercer a mesma função; QUE no ano de 2014, o declarante saiu da empresa considerando o encerramento de um contrato com a empresa VOTORANTIM SIDERURGIA; QUE o gerenciamento e administração da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA era de responsabilidade de FERNANDO HORNICH, mediante uma procuração lhe outorgada pelos sócios proprietários; QUE quanto ao declarante, era o responsável pelo gerenciamento somente da área comercial da empresa, mediante uma procuração que lhe foi outorgada pela SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA, em conjunto com outros procuradores de outras filiais da empresa; QUE FERNANDO HORNICH era o responsável pelo recolhimento de tributos, bem como pela área fiscal e contábil da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA; QUE GRAZIELA era casada com FERNANDO HORNICH, sendo responsável pelo controle da parte administrativa e área contábil, auxiliando seu marido; QUE a funcionária ELIANA trabalhava na filial de Campinas/SP, no setor de contas a pagar; QUE JOEL era o comprador de sucatas pela empresa; QUE FABIOLA trabalhava na matriz da empresa no departamento fiscal; QUE pode afirmar que ELIANA, JOEL, FABIOLA e GRAZIELA nunca exerceram a administração da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA; QUE pode afirmar que os sócios proprietários "passavam" regularmente na sede da empresa, porém FERNANDO HORNICH permanecia durante todo o tempo na empresa, sendo a pessoa responsável pelo gerenciamento e administração da SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA, sendo certo que todos os funcionários estavam subordinados diretamente a ele; QUE no ano de 2004 FERNANDO HORNICH já se encontrava trabalhando na empresa, onde permaneceu até o dia 03 de fevereiro do ano de 2013, ocasião em que simplesmente abandonou o serviço, nunca mais retornou para a empresa, nem para receber as verbas rescisórias; QUE FERNANDO HORNICH era o "controIIer da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA, sendo o responsável pela gestão administrativa e contábeis da referida empresa; QUE pode afirmar categoricamente que FERNANDO HORNICH teve participação direta na sonegação fiscal ora em apuração, tendo participado da realização de empréstimos fraudulentos em redes bancárias, tendo causado diversos débitos fiscais; QUE realmente FERNANDO HORNICH tinha acesso a todos os e-mails funcionais dos empregados, tanto da matriz, quanto das filiais." - id. 284802068 – pp. 22/23: "comparece PAULO CESAR PIRES, RG: 18.194.706, FILHO DE ANTONIO PIRES E DE MARIA DOLORES PALUDETTQ, NASCIDO AOS 22/03/1969, CASADO, ASSISTENTE FINANCEIRO, RESIDENTE À MANOEL PIMENTEL, 552 - JD PLANALTO, SP, TEL. 98434-4846 Sabendo ler e escrever, declarou que: ingressou na empresa SUVIFER no ano de 1988 aproximadamente, sendo certo que saiu da empresa em três ocasiões; que, o declarante continuou a trabalhar initerruptamente de 1998 a 2013; que, o declarante exerceu suas atribuições no departamento de crédito/ cadastro, contas a receber e no último ano no setor de contas a pagar; que, indagado, o declarante disse que seus superiores foram Luiz Pikel, Sr.

Batista e nos últimos anos Sr. Fernando Hornich; que, o responsável geral da empresa era a pessoa de Fernando Hornich o qual se reportava diretamente aos proprietários; que, no que tange às movimentação financeiras, o declarante realizava o controle dos recebíveis em planilhas e repassava para o superior Fernando dar continuidade; que, o declarante tinha acesso restrito via internet para consultar o extrato e saldo e retornos de cobrança, mas não dispunha de poderes para realizar pagamento, em que pese realizar os lançamentos a conferências; que, o declarante esclarece que a empresa dispunha de "tokens" os quais ficavam com Fernando e com outros superiores na respectiva época, sendo assim o responsável realizava pagamentos de salários, fornecedores e afins; que, o declarante preenchia planilhas contendo as contas a pagar da empresa e repassava para Fernando que determinava o que seria pago naquele ato; que, a determinação era apenas verbal e Fernando selecionava os itens primordiais; que, todo pagamento era munido de documentação, não havendo, portanto, nenhum pagamento aleatório, posto que o declarante afirma que desconhece qualquer autorização de pagamento sem a devida cautela documental; [...]” Do mesmo modo, as testemunhas ouvidas em juízo são uníssonas em afirmar que FERNANDO foi o responsável pela parte administração financeira e contábil da “SUVIFER” entre 2009 e 2013, como bem resumido na sentença, à qual faço remissão para evitar transcrições desnecessárias.

Importa destacar que as testemunhas de acusação, os sócios Diego Lopes Vivanco e Ederval Afonso ratificaram os termos da denúncia. Disseram que a toda a parte contábil e financeira da SUVIFER era controlada por FERNANDO, que sucedera o diretor anterior, sr. Ivaldo Batista. Diego confirmou que supervisionava o serviço de todos na empresa, mas esclareceu que FERNANDO tinha autonomia para a gestão de sua área e apenas prestava contas a DIEGO, todavia, segundo a testemunha, os relatórios apresentados eram fraudulentos e não revelavam a verdadeira situação fiscal e financeira da SUVIFER no período de 2009 a 2013.

Segundo os depoentes, a remuneração de FERNANDO era mais alta que o ‘pro-labore’ retirado pelos sócios no período. No mesmo sentido, as declarações da testemunha de acusação Ronaldo Vieira (id 284803635), que disse ter trabalhado na SUVIFER desde a década de 1980 até o ano de 2014 e afirmou que, no ano de 2010, trabalhava como gerente da unidade em Contagem/MG, respondendo na parte administrativa para FERNANDO HORNICH, que ficava na matriz em São Paulo, cuidando da parte financeira, administrativa e fiscal.

Acrescentou que na parte operacional respondia para o sr. Diego. Ainda, foram ouvidas as testemunhas de acusação Eliana Pereira (id. 284803668 e id. 284803692) e Joel de Oliveira (id. 284803705 e id. 284803760). Eliana disse que trabalhava desde 2004 na SUVIFER e que, até 2013, quem administrava o setor financeiro da empresa era FERNANDO HORNICH. Joel disse que trabalhava na SUVIFER desde o ano 2000, na parte comercial, e que no ano de 2010, FERNANDO cuidava da parte administrativa.

Afirmou que os sócios dividiam as funções, sendo DIEGO o responsável pela parte administrativa. Disse (a partir dos 3min15s de gravação): “O FERNANDO era o ‘imediato’ do DIEGO, e passava tudo na mão dele porque ele era o ‘controller’. Pra mim, eu acho que ele reportava ao sr. DIEGO. [...] Os dois estavam todos os dias na empresa.” As testemunhas de defesa, do mesmo modo, corroboram a narrativa contida na denúncia, conforme bem resumiu a sentença apelada: “A primeira testemunha arrolada pela Defesa a ser ouvida perante este Juízo foi Alexandre Vivancos, que narrou ser filho de AFONSO, já falecido, que era um dos donos da empresa SUVIFER e que foi sucedido, na empresa, por seu irmão FRANCISCO.

Afirmou que trabalha na empresa há mais de 20 anos, sempre no departamento de compras, comprando sucata, com registro em carteira. Afirmou que, atualmente, responde ao FRANCISCO. Dispôs que o quadro societário da empresa é composto por sua família e pela família de seus primos. Afirmou que as funções de DIEGO LOPES VIVANCOS eram na matriz, junto com o FERNANDO, na função de diretor. Afirmou que antes do FERNANDO entrar na empresa, DIEGO respondia pelo administrativo e, posteriormente, foi “passando isso pra frente” e “quem ficou na linha de frente foi o FERNANDO”.

Afirmou que o FERNANDO entrou na empresa por baixo e “chegou na diretoria, chegou a comandar a empresa toda”, que quando o BATISTA faleceu ele “assumiu tudo”. Afirmou que FERNANDO sempre trabalhava no escritório. Afirmou que depois da morte de BATISTA, entrou o FERNANDO e o senhor DIEGO passou a “deixar as coisas na mão do FERNANDO”. Afirmou que, no começo, FERNANDO era subordinado ao BATISTA. Afirmou que, na sua área, respondia ao EDERVAL, que era quem fazia compras pela empresa.

Afirmou que não fazia pagamento de fornecedor, só negociava, mas que no dia a dia, quem autorizava e liberava verbas para todo mundo era o FERNANDO. Afirmou que quem fazia toda movimentação bancária era o FERNANDO. No começo, conforme narra, DIEGO também participava e foi saindo paulatinamente, deixando o FERNANDO no comando. Afirmou que FERNANDO tinha uma sala só dele. Afirmou que seu irmão FRANCISCO assumiu a empresa quando começaram a surgir todos os problemas, por decisão de todos os donos: seu pai AFONSO, DIEGO e EDERVAL.

Afirmou que a empresa, nessa época, estava indo pra baixo. Afirmou ter conhecimento de uma procuração a si conferida, de que poderia assinar pela empresa até certo valor, que seria para a compra de sucata. Afirmou que tinha que ir ao banco e, se pedissem, apresentava a procuração para comprovar que atuava em nome da empresa. Afirmou que poderia assinar em nome da empresa até certo valor. Afirmou que sempre quem negocia tudo, junto aos bancos, eram o senhor BATISTA e o FERNANDO, e depois passavam para os donos da empresa.

Afirmou não ter conhecimento sobre a necessidade de assinatura de algum outro diretor em conjunto. Afirmou que seu pai, que era dono da empresa, não tinha acesso às contas da empresa e que, à época, quem administrava a empresa era FERNANDO. Afirmou que tudo que faziam, financeiramente, precisava da autorização do FERNANDO e que não precisava do aval de DIEGO, esclarecendo que, por ser parente, não conversava com o DIEGO sobre tais questões, para não ter esse tipo de vínculo.

Afirmou que a administração da empresa foi dada a FERNANDO justamente por ele não ser familiar, para não ter vínculo familiar na administração da empresa. Afirmou que DIEGO SILVANO é filho do DIEGO e trabalha na empresa. Afirmou que já assinou cheques em nome da empresa, para pagamentos, e que os cheques tinham duas assinaturas, dos donos e de quem tinha a procuração para assinar (IDs 262713545, 262713548 e 262713953).

A testemunha Diego Silvano, também arrolada pela Defesa, narrou que é filho de DIEGO LOPES VIVANCOS (ouvido como testemunha de acusação), sócio da SUVIFER. Narrou que seu pai está afastado há cerca de 02 anos, pela idade avançada. Afirmou que, no começo, seu pai era uma espécie de Presidente da empresa, respondendo pela empresa. Afirmou que à época todos da empresa respondiam a seu pai. Afirmou que entrou na empresa em 2006, quando respondia a AFONSO.

Depois da morte de AFONSO, foi transferido para Pindamonhangaba, para tomar conta da unidade, e que, nesta época, por volta de 2008, respondia administrativamente para FERNANDO e mais ninguém. Afirmou que FERNANDO foi subordinado de IVALDO BATISTA até a saída deste, que respondia aos sócios. Afirmou que seu primo FRANCISCO entrou na empresa em 2012 ou 2013, para cuidar da unidade de São Paulo/SP. Afirmou que não respondia a FRANCISCO, pois ele tinha o mesmo nível dos outros.

Afirmou que são três diretores, AFONSO, JOSÉ (pai de EDERVAL) e DIEGO. Afirmou que tomou conhecimento de débitos fiscais após saída de FERNANDO, pois, antes, este informava que não tinha nada, pois teria sido tudo pago, bem como que sabiam o tamanho da dívida até a saída de BATISTA, mas que quando ele saiu, ficou com o FERNANDO, e depois disso virou uma “caixa preta”. Afirmou que a empresa tinha reuniões periódicas em que o BATISTA informava os resultados da empresa, mas depois FERNANDO terminou com tais reuniões.

Afirmou que FERNANDO era um “controller”, que atuava no financeiro e que não era subordinado a ninguém. Afirmou que o DIEGO era um representante legal da empresa, mas que era um engenheiro mecânico, ressaltando que “nós somos muito bons tecnicamente, o financeiro (não), o financeiro era do seu BATISTA e depois ficou com FERNANDO”. Afirmou que na área administrativa, à época, quem contratava funcionários era o FERNANDO.

Afirmou que os sócios não tinham acesso às contas da empresa, apenas FERNANDO. Narrou que quem tinha controle das contas bancárias era o FERNANDO, bem como que exclusivamente ele fazia empréstimos bancários. Afirmou que a procuração do FERNANDO não tinha limite financeiro, apenas os outros procuradores tinham limite financeiro. Afirmou que nunca teve procuração da SUVIFER, mas, sim, de uma empresa chamada SP Comercial.

Quando mostrada a procuração de fls. 09/10 de ID 57826785, afirmou que desconhecia tal procuração e que nunca assinou nada pela SUVIFER, de cheque ou parte financeira. Afirmou que todo controle financeiro era realizado na matriz, que ficava separada das unidades industriais. Afirmou que o FRANCISCO é o chefe imediato do financeiro hoje e antes era exclusivamente FERNANDO. Narrou que foi necessário reestruturar a empresa, que estava uma bagunça e não tinham acesso às contas e começaram a descobrir tudo no carnaval de 2013, na quarta de cinzas.

Afirmou que “nossa índole na empresa ficou muito ruim com a saída da FERNANDO, que a gente tinha o... que nem você falou quem era chefe, era meu pai, que era da parte técnica, que nem eu falei que a financeira a gente não influenciava, inclusive a gente, até pelos sócios, eles acusavam a gente de ter roubado a empresa, ficou muito ruim isso aí, a gente não tinha nada a ver com isso. Nós ficamos muito ruins perante os sócios né, as outras duas partes, que era o JOSÉ VIVANCOS e o AFONSO, porque eles (inaudível) ficava no escritório central era meu pai, e o FERNANDO tinha todo poder do escritório.

Que nem você está falando, meu pai era o que? Meu pai era como ‘presidente’ entre aspas, vamos dizer assim, e quem comandava a empresa era o FERNANDO, ele tinha toda liberdade de fazer tudo. Meu pai foi acusado de desviar, nós todos, eu inclusive, nós dois, perante os outros sócios ficamos mal, porque meu pai tava em cima de tudo aqui, mas a gente não tinha o controle do financeiro”. Respondendo às perguntas do MPF, narrou que: ‘nós não tínhamos dinheiro para nada, a quarta-feira de cinzas de 2013, numa quinta-feira antes do carnaval tinha que fazer o pagamento dos funcionários, não foi feito o pagamento dos funcionários, aí passou sexta, sábado, domingo, segunda, terça e quarta, período que o banco fica fechado, aí chegou na quarta de cinzas, o FERNANDO sumiu da empresa.

O FERNANDO e o Paulo sumiram da empresa, não voltaram mais e não deram satisfação. Os bancos ligaram na quarta-feira falando que estávamos devendo, o pessoal, tem uma empresa de máquinas, que compramos 5 máquinas três anos atrás e não tínhamos pagado durante esses três anos dessas 5 máquinas nem 1 real, que é uma coisa até difícil de entender hoje, eram máquinas aí em valor na época de 500 mil reais, hoje deve estar em torno de 1,5 milhão, 2 milhões uma máquina dessas, chegou essa cobrança na quarta-feira, cobrança dos bancos, folha de pagamento que não tinha efetuado, tudo nessa quarta de cinzas, estourou o mundo na SUVIFER.

O dinheiro da empresa não estava lá e tinha um monte de duplicatas e empréstimos e foram levantados esses contratos aí que a senhora tem acesso, das assinaturas, os contratos de empréstimos. Tinha uma conta lá no Itaú, ou Bradesco, ele abria 20, 30 contas, aí espalhava esse dinheiro, e conforme a gente já vinha reclamando antes, tinha um monte de pagamento que ele efetuava o pagamento, enviava o comprovante para a gente, aí ele errava o último número da conta ou do CPF e o pagamento retornava, e esse dinheiro saía da empresa.

AÍ quando nós reclamávamos, inclusive quem reclamava muito era o JOEL, a gente cobrava eles, eu em Pinda com os fornecedores, aí quando ligávamos esse pagamento era realizado, aí gerava a duplicidade, mas isso foi descoberto depois do carnaval de 2013. O FERNANDO nunca mais voltou, ele veio em um domingo, entrou na empresa, que o guarda informou, pegou as coisas dele, computador, papel, isso foi domingo ou segunda de carnaval, depois não apareceu mais.

Isso destruiu a família inteira. Na verdade, eu e meu pai somos muito bons na parte técnica, mas na parte financeira nós não... assim como o seu AFONSO, não tinha estudo, mas muito bom na parte mecânica e na parte financeira tava tudo a cargo deles. A gente tinha o controle até as assinaturas dos cheques, quando chegou na transição dos bancos, em 2010 ou 2011, quando entraram os tokens, a gente perdeu esse acesso.

Tinha as reuniões, onde eram mostrados extratos de bancos, todos falsos, com timbre do banco, que eram mostrados pra gente e eram falsos. Depois, na quarta-feira, nós dividimos as funções, eu fiquei com o EDERVAL, fomos no Banco Votorantim, no Safra, se não me engano, e realmente eles afirmaram, os gerentes nunca tiveram acesso ao meu pai, tudo era tratado e feito com o FERNANDO HORNICH. Tanto que ele falava lá, um gerente desses falou ‘olha, mas eu entrei na empresa, eu via lá que seu pai tinha uma BMW estacionada na porta, eu não ia reclamar de nada, eu só falava com o FERNANDO, para mim a empresa estava bem’, ele tinha um conhecimento da nossa empresa, há 20 anos que ele estava no banco, o gerente da Safra, ele me falou que perdeu o emprego, eu falei ‘sinto muito, você deveria ter mais cuidado, assim como nós’.

A empresa não conseguiu reaver nada, só prejuízo. Não olhamos para trás, arregaçamos as mangas e estamos sobrevivendo até hoje, aos trancos e barrancos, com um monte de bloqueio judicial em conta, em tudo, realmente muito difícil para empresa estar continuando” (IDs 262713984, 262714551 e 262714557). [...] A testemunha de defesa Ezequias Joaquim narrou que: “JÁ fui funcionário da SUVIFER, comecei em 1982 até 2017.

Eu era vendedor e depois passei a ser gerente da parte de venda de chapas, de 1995 até 2017. Eu trabalhava na filial em Campinas, todo esse tempo. Meu chefe imediato na filial de Campinas era DIEGO LOPES VIVANCOS. Trabalhei com a ELIANA, no faturamento e na parte financeira. O DIEGO era diretor-presidente. Os subordinados imediatos dele, depois passou o FERNANDO HORNICH. O ALEXANDRE VIBANCO era filho de um dos donos, ele ficava cada hora em uma filial.

Hoje o diretor da empresa é o FRANCISCO. Compunham o quadro societário o DIEGO, EDERVAL, AFONSO, sucedido pelo FRANCISCO. Depois de uma época assumiu o FERNANDO HORNICH, que virou nosso diretor, ele ficou um bom tempo como nosso diretor, acho que uns 08 ou 10 anos, acho. Foi acho que até 2012, 2015, mais ou menos, por aí, que quando eu saí em 2017 ele já não estava mais. Se o FERNANDO tinha chefe? Ah, era o DIEGO VIVANCOS né?

Ele trabalhou como auxiliar do BATISTA, acho que na contabilidade, depois que o BATISTA faleceu ele assumiu o lugar do seu BATISTA” (ID 262714588). [...] A última testemunha de defesa, Paulo César, que trabalhava no setor do ora acusado e não tinha vínculo familiar com os sócios da empresa, narrou que: “Eu fui funcionário da SUVIFER, saí de lá faz uns 10 anos, trabalhei lá por uns 15 anos. Eu conheci FERNANDO HORNICH.

Quando ele entrou, eu já estava na empresa. Quando entrou, ele trabalhava na contabilidade. Ele era subordinado ao Senhor BATISTA, que era subordinado à diretoria. Eu trabalhei diretamente com o FERNANDO depois do falecimento do BATISTA, por uns 4 ou 5 anos, um pouco antes de 2009. Com o FERNANDO, primeiramente, eu trabalhava na cobrança, depois no contas a pagar. O chefe imediato do FERNANDO, após o senhor BATISTA, era a diretoria, o senhor DIEGO.

O FERNANDO respondia ao DIEGO. Tudo que a gente tinha conhecimento era de que ele era subordinado à diretoria. O DIEGO era chefe imediato do FERNANDO. O FERNANDO tomava conta da empresa. Ele respondia à diretoria, era subordinado ao DIEGO. Não tive conhecimento de que o FERNANDO tenha praticado algum ato de desvio de dinheiro. Não tenho conhecimento de que o FERNANDO falsificou assinatura de algum sócio da empresa.

O FERNANDO poderia fazer contratação em banco, não sei se tinha limite. Precisava de assinatura de algum diretor. LÁ eram os diretores que ficavam em filiais, o DIEGO era o que ficava mais em administrativo. O DIEGO teoricamente ia todos dias, 90% dos dias ele ia lá. Ele e o FERNANDO tinham salas separadas. Acredito que trabalhavam juntos. Quanto ao pró-labore, o que sei é que todo mês tinha depósito na conta deles (dos sócios).

Não tenho conhecimento de briga na família”. Seguem abaixo as últimas perguntas e respostas da Defesa, em transcrição literal: Defesa: Se nós fôssemos falar a sua impressão como funcionário, né, da época que o senhor trabalhava, quem comandava a empresa no nível de sócio? Testemunha: Era o senhor DIEGO, senhor AFONSO e senhor EDERVAL. Defesa: o senhor, como funcionário da empresa, o senhor respondia em última instância a eles?

Testemunha: mais diretamente para o FERNANDO, na época dele. Defesa: tá, mas mesmo assim o FERNANDO ainda respondia aos sócios? Testemunha: sim, do que tenho conhecimento sim. (...). Defesa: O senhor tem conhecimento, da época que o senhor trabalhava, que a empresa tinha débitos fiscais? Testemunha: acredito que sim. Defesa: e como era isso? O Diego tinha conhecimento? Testemunha: não sei dizer. Em seguida, a representante do Ministério Público Federal fez as seguintes perguntas: MPF: em relação a esses débitos fiscais, você sabe se o FERNANDO tinha conhecimento?

Testemunha: O FERNANDO tinha. Vamos supor, vou dar um exemplo, tem 100 mil para pagar amanhã, e tinha 30 mil para pagar, e tinha algum imposto, alguma coisa, algumas vezes algum imposto ficava de ser pago, pagava salário, ou sei lá, alguma conta mais principal. MPF: O FERNANDO tinha uma certa autonomia para tomar essas decisões ou tudo que ele fazia, pagava, tinha que consultar o senhor DIEGO? Testemunha: olha, desde quem tinha... essa informação, esse conhecimento, que tudo ele fazia subordinado ao seu DIEGO.

MPF: Sim, ele era subordinado, a minha pergunta é se tudo ele ia consultar ou se, por exemplo, esse exemplo que o senhor deu, tem 30 mil no caixa, tem 100 mil lá, ele já fazia sozinho ou ele ia perguntar tudo pro seu DIEGO? Testemunha: não, ele fazia sozinho (ID 262715168).” Não prospera a alegação defensiva de que FERNANDO não seria responsável pelos fatos descritos na denúncia, pois apenas “cumpria ordens” do sócio DIEGO.

Em seu interrogatório judicial, o réu afirmou que (depoimento reduzido a termo na sentença): “Não confesso o delito, sou totalmente inocente. Na realidade, eu era ‘controller’ dessa empresa, e essa empresa era administrada pelos sócios, administrada financeiramente, tudo, pelos sócios. Então, assim, eu nem sei por que eles me acusaram disso, tá? Porque era só deles a administração da empresa, eu nunca administrei nada, referente a SUVIFER.

Nunca constei no contrato social. Fui envolvido por briga societária deles, eu acabei sendo responsabilizado para livrar o senhor DIEGO LOPES VIVANCOS”. [...] Passada a palavra à Defensora, o acusado narrou que entrou na empresa SUVIFER em abril de 1998, como auxiliar de faturamento. Posteriormente, passou a ser auxiliar contábil em 1999, pois já fazia faculdade de contabilidade. Alegou que formou-se em 2002 e foi galgando novas funções na empresa.

Em 2008, tornou-se contador da SUVIVER. Afirmou que seu chefe, na época, era BATISTA, que deixou a empresa no ano seguinte. Afirmou que em 2007 a empresa havia lhe pagado um curso de controladoria e em 2009 o BATISTA saiu. Assim, assumiu o cargo de “controller”, respondendo ao senhor DIEGO LOPES. Afirmou que o BATISTA também respondia a DIEGO. Narrou que trabalhou com registro em carteira de 98 a 2009 e em 2010.

Afirmou que a empresa SUVIFER nunca foi lucrativa, que apenas em 2004 houve lucro, nos outros anos sempre foi deficitária. Afirmou que DIEGO determinava o que seria pago e quando seria pago. Afirmou que a empresa lhe pagou MBA de controladoria e gestão de negócios, por indicação do BATISTA. Afirmou que DIEGO era o presidente, que ficava na parte administrativa e financeira, o AFONSO VIBANCO era da parte industrial e o EDERVAL era da parte comercial.

Afirmou que a empresa sempre teve débito fiscal e continua tendo. Afirmou que levava os fluxos de caixa para DIEGO, e ele autorizava os pagamentos de imposto, de fornecedor, e o que não era pago por ordem dele, bem como dizia como fazer as declarações. Afirmou que nunca teve autonomia para decidir o que pagar. Afirmou que nunca lhe afirmaram que era administrador da empresa, tanto que seu nome não constava no contrato social, tampouco o convidaram para tal cargo.

Afirmou que o DIEGO tinha acesso às contas bancárias, bem como fazia controle de entrada e saída de valores, mas que a equipe levava os controles para ele e ele decidia o que fazer no setor financeiro. Afirmou que recebeu uma procuração genérica, que também foi concedida para todos os gerentes, e que era só até 50 mil reais e que tudo que ia fazer precisava de assinatura de um diretor. Afirmou que nunca utilizou dos poderes dessa procuração, pois DIEGO trabalhava ao seu lado o tempo todo, que o supervisionava e que todas autorizações eram dele.

Sobre sua saída da SUVIFER, afirmou que a situação estava insustentável, que iria ocorrer uma cessão, que iria “sobrar” para DIEGO, pois a administração dele estava muito ruim, e aí, segundo afirma, no fim de semana do carnaval de 2013, DIEGO o chamou para sua casa, onde lhe afirmou que ia conversar com os sócios, mas para ele não se preocupar; na volta do carnaval, entretanto, após a reunião, DIEGO lhe ligou para dizer que estava fora, do que deduzia que DIEGO havia lhe culpado de tudo, a fim de salvar a si próprio.

Afirmou que DIEGO foi acusado de má gestão pelo restante da família, tanto que estava em um processo de cisão, que acredita que só não aconteceu em decorrência de sua demissão. Afirmou que em 2009, FRANCISO VIBANCO foi para a SUVIFER e tinha o intuito de tomar o lugar do DIEGO, tendo presenciado várias brigas entre ambos. Afirmou que a acusação contra si tinha o intuito de “se livrar desse monte de processo de impostos que eles têm”.

Afirmou que recebia salário de 40 mil reais e que recebeu bonificação por assessoria tributária, em 2012, e também em 2011, pela assessoria contábil em renovação do contrato com a Votorantim. Afirmou que nunca teve em seu poder cheques para depósito em suas contas. Afirmou que está aberto seu sigilo bancário e que possui um imóvel no Guarujá e perdeu seu outro imóvel por não pagamento de parcelas. Afirmou que não acumulou riquezas.

Afirmou que a SUVIFER abriu novas empresas, no nome de ELIANA e de RONALDO, com o mesmo endereço, apenas para fugir das obrigações pendentes. Afirmou que todas as declarações passavam pela anuência do DIEGO LOPES. Afirmou que ficou chateado com o DIEGO, que se sentiu traído. Negou que tenha falsificado documentos e assinaturas (IDs 291966059 e 291966066).” O réu sustenta, em síntese, que apurava corretamente os tributos devidos e apresentava os valores ao sócio DIEGO, mas que não tinha poder para decidir sobre quais exações seriam pagas ou não.

Nada obstante, o próprio réu confirma que fazia as declarações da pessoa jurídica “como o DIEGO mandava”, ou seja, em desconformidade com a realidade (a propósito, confira-se o trecho da gravação id. 284804022 - aproximadamente 9min30s): “Advogada de defesa: Qual era a ordenança a respeito dos débitos? Era sobre pagar, não pagar, como que era isso? Réu: Bom, a gente levava o fluxo de caixa para o sr.

Diego e ele que autorizava os pagamentos de imposto, de fornecedor, se não eram pagos era ordem dele. Advogada de defesa: E inclusive de como eram feitas as declarações? Réu: Sim, a gente fazia as declarações conforme ele pedia. Advogada de defesa: O senhor tinha autonomia para decidir o que seria pago ou como as coisas seriam declaradas? Réu: Não tinha.” Do mesmo modo, a prova documental revela que FERNANDO foi o responsável pelo preenchimento de todas as declarações falsas à Receita Federal, sendo absolutamente induvidoso que o réu tinha pleno conhecimento tanto da inveracidade do conteúdo das declarações transmitidas às autoridades fazendárias quanto da consequência de sua conduta, qual seja, a supressão de diversos tributos devidos no ano-calendário de 2010.

Indico, por pertinente, as declarações constantes dos autos, todas preenchidas pelo acusado: - DIPJs dos anos-calendário 2007, 2008 e 2010 (id’s. 284804008, 284804009 e 284804010); - DCTFs dos meses de janeiro a dezembro /2010 (id. 284804006); - Demonstrativos de apuração das contribuições sociais (DACONs) dos meses de janeiro a dezembro de 2010 (id. 284804007). Assim, como bem salientado na sentença, o fato de haver outro(s) sócio(s) da pessoa jurídica que supervisionava(m) os trabalhos do acusado não afasta a responsabilidade do réu pela sonegação apurada no período, pois restou robustamente comprovado, por meio dos documentos e testemunhos colhidos em juízo, que FERNANDO era o responsável pela gestão da parte contábil da SUVIFER ao tempo dos fatos e que, nessa condição, prestou às autoridades fazendárias declarações sabidamente falsas que resultaram na redução de tributos federais devidos no ano-calendário de 2010.

Consigne-se que o dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ARESTO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME IMPOSSÍVEL. DOLO GENÉRICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME CONSUMADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2.1. O aresto recorrido está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior, pois "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017). [...]

5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1943948 / PE, RELATOR Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 15/08/2022); “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. RESP NÃO ADMISSÍVEL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Precedente.

2. O acórdão impugnado asseverou que a acusada tinha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto (ISS) a partir do dia 8/8/2008, decorrente da decisão proferida na ADI n. 3.089/DF pelo Supremo Tribunal Federal.

3. A discussão sobre a alegada violação à coisa julgada material relativa à invocada isenção deve ser examinada pela jurisdição especializada em direito tributário, e não na justiça criminal.

4. Agravo regimental não provido.” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 1933842 / SC, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158), DJe 14/12/2021). E, no caso dos autos, a alegação da defesa de que o réu não percebeu diretamente nenhuma vantagem com a prática delitiva, que beneficiaria apenas a pessoa jurídica contribuinte e, eventualmente, seus sócios, não afasta seu dolo. Isto porque a prova carreada aos autos demonstra que FERNANDO tinha plena consciência da falsidade das declarações prestadas por ele à Receita Federal.

Rejeito, por fim, a alegação de que o réu agiu acobertado pela excludente do art. 22 do Código Penal, que dispõe, in verbis: “Art.

22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Isto porque, ainda que se admitisse que FERNANDO prestou as declarações falsas por ordem do sócio DIEGO (do que não se tem prova nos autos), é certo que o réu tinha plena consciência da manifesta ilegalidade da conduta dele supostamente exigida.

Comprovadas, assim, a materialidade e a autoria do crime, e ausentes causa de exclusão de culpabilidade, mantenho a condenação do réu FERNANDO como incurso nas penas do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90. DOSIMETRIA Não há insurgência das partes contra a dosimetria penal e, vedada a reforma da sentença em prejuízo do réu em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, mantenho as reprimendas impostas em primeiro grau, mas reconheço, de ofício a atenuante da confissão.

Na primeira etapa, a pena-base fica fixada no mínimo legal. No segundo estágio da dosimetria, não há agravantes. De ofício, reconheço a atenuante referente à confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP), na medida em que as declarações prestadas pelo réu em seu interrogatório judicial foram expressamente utilizadas neste voto para embasar sua condenação. Aliás, nesse sentido, dispõe a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

Nada obstante, mantenho a pena no mínimo legal, em atenção ao entendimento fixado na Súmula nº 231/STJ. Na terceira fase, incide apenas a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, na sua mínima fração, do que resulta a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Ficam mantidos o valor unitário do dia-multa (no mínimo legal), o regime aberto para início de cumprimento da pena e a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, nos moldes fixados em primeiro grau.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, de ofício, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, mantidas as penas aplicada em primeiro grau. É o voto. E M E N T A PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, C.C. O ART. 12, I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO.

SONEGAÇÃO QUE SUPERA UM MILHÃO DE REAIS. DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULAS 231 E 545 DO

C. SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

2 – Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa por indeferimento da produção de prova pericial contábil e grafotécnica. 2.1 - Os procedimentos fiscais que redundaram no lançamento do crédito tributário foram juntados aos autos da ação penal, permitindo não só o conhecimento dos fatos imputados pela acusação, como também dos documentos que embasaram a apuração do crédito fiscal. 2.2 - A perícia grafotécnica para atestar a veracidade ou falsidade de determinadas assinaturas não tem pertinência com a apuração do delito de sonegação tributária descrito na denúncia. 2.3 - O art. 400, do Código de Processo Penal, ressalva a possibilidade de indeferimento de produção de provas impertinentes e irrelevantes, como se dá no caso concreto.

3 – Materialidade delitiva incontroversa. 3.1- A sonegação de vultosa quantia não é ínsita à tipificação penal contida no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e tem aptidão para causar enorme dano à coletividade, o que atrai a incidência da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, do mesmo Diploma Legal. Sobre o tema, o

C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN." (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020).

4 – Autoria demonstrada por meio da prova documental e oral produzida nos autos.

5- O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito

6 – Rejeitada a alegação da defesa de que o réu agiu acobertado pela excludente do art. 22 do Código Penal, pois é certo que o réu tinha plena consciência da manifesta ilegalidade da conduta dele supostamente exigida por seu superior hierárquico.

7 – Dosimetria. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão. Súmulas 231 e 545 do

C. Superior Tribunal de Justiça.

8 - Apelo defensivo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, de ofício, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, mantidas as penas aplicadas em primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JOSE LUNARDELLI DESEMBARGADOR FEDERAL

Órgão

Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

JÁ no curso do Procedimento Administrativo Fiscal nº 10314. 721711/2014-45, apurou a Receita Federal que a empresa declarou, nas fichas de ajuste anual da DIPJ-2010, que as estimativas mensais de IRPJ e CSSL já teriam sido pagas (Termo de Verificação Fiscal de fls. 137 a 141 da RFFP – ID 62770566). Todavia, além de não terem sido pagas, também não foram declaradas nas DCTFs do período. Assim, efetuou a Receita Federal o lançamento dos tributos não declarados e recolhidos a tempo, que totalizaram R$ 2.391.554,45 (dois milhões, trezentos e noventa e um mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos) a título de IRPJ (Auto de Infração fls. 143/151 da RFFP – ID 62770566), e R$ 874.447,29 (oitocentos e setenta mil, quatrocentos e quarenta reais e vinte e nove centavos) a título de CSSL (Auto de Infração de fls. 152/160 da RFFP - ID 62770566).

O crédito tributário foi constituído definitivamente em 19 de novembro de 2015 (f1. 732 da RFFP, em ID 62770566). Segundo informado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o valor devido não foi pago ou parcelado e encontra-se em sede de execução fiscal. O valor atual do crédito alcança atualmente mais de dez milhões de reais (ID 57826298). Quanto à autoria, a denúncia aponta que o acusado, apesar de não ser sócio da empresa, era o responsável por sua administração, conforme documentos juntados aos autos, tais como uma procuração com amplos poderes ao réu conferida.

Ademais, a denúncia descreve que o réu teria desviado recursos da empresa, inclusive por meio de falsificação de assinatura de cheques e realização de empréstimos fraudulentos, o que estaria sendo investigado na esfera estadual. Aponta que, do relato que embasa a investigação estadual, consta que FERNANDO, além de desviar valores da empresa, teria deixado de pagar tributos de todas as esferas. Acrescentou, a denúncia, que depoimentos testemunhais, prestados em sede policial por ex-funcionários da empresa, apontam que o ora acusado era o real administrador da pessoa jurídica à época da sonegação perpetrada.

A denúncia foi recebida em 06 de agosto de 2021 (ID 64847110). O réu foi pessoalmente citado em 17 de agosto de 2021 (ID 77022793). Em seguida, apresentou resposta à acusação por intermédio de defensor constituído, oportunidade em que pleiteou a rejeição da denúncia por falta de justa causa para a ação penal, bem como apresentou rol de testemunhas e requereu a realização de perícia grafotécnica de assinaturas dos cheques e contratos bancários anexados à denúncia, além de perícia contábil no balanço da empresa, a fim de verificar eventuais desvios e sonegações ocorridas entre 2009 e a presente data (ID 84546403).

Ausentes motivos para absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento do feito. Ademais, foi indeferido pedido para realização de perícias, ante a não demonstração de pertinência para o deslinde da causa (ID 121356106). Irresignada, a Defesa pleiteou a reconsideração da decisão para que fosse determinada a realização das perícias grafotécnica e contábil, novamente sem demonstrar qual a relevância e pertinência da prova pretendida (ID 135210993).

O pleito foi novamente indeferido por este Juízo, considerando que os eventuais “desvios” ou “falsificações” supostamente perpetrados pelo réu não são o objeto da presente persecução penal (ID 170588176). Em 03 de novembro de 2021, este Juízo designou audiência para o dia 21 de fevereiro de 2022. Em 21 de janeiro de 2022, após já cumprida a maioria dos mandados de intimação, uma das Defensoras do acusado pleiteou a redesignação da audiência, argumentando que a causídica iria prestar um concurso em Minas Gerais no dia 20 de fevereiro.

O pleito foi indeferido por este Juízo, mantendo a data designada, considerando que o motivo alegado não servia de fundamento para adiamento, sobretudo porquanto o acusado havia constituído outros dois defensores, bem como que a audiência seria realizada virtualmente (ID 241578469). Em 18 de fevereiro de 2022, sexta-feira, às 21:42 min, a Defesa do acusado protocolou petição pleiteando a redesignação da audiência agendada para segunda-feira, 21 de fevereiro, aduzindo que o acusado se encontrava acamado, com lombociatalgia, precisando ficar em repouso absoluto por 05 dias.

Juntou atestado fisioterapêutico neste sentido (ID 242436196). Na data da audiência, a Defesa juntou termo de rescisão de contrato de trabalho do réu com a empresa SUVIFER, em que consta seu salário de R$ 30 mil reais, à época, com rescisão em 02/05/2011 (ID 243466232). Instaurada a audiência, ante a ausência do réu e de seus defensores, apesar da presença de todas as dez testemunhas intimadas, o ato foi redesignado para o dia 01/06/2022 (ID 243523282).

Em audiência realizada no dia 01 de junho de 2022, foram ouvidas as testemunhas de acusação Diego Lopes Vivancos e Ederval Afonso Vivancos (ID 252528038). Em 08 de setembro de 2022, prosseguiu-se a audiência com a oitiva das testemunhas de acusação Ronaldo Vieira Adami, Eliana Pereira e Joel de Oliveira Dias Júnior e das testemunhas de defesa Alexandre Vivancos, Diego Silvano Lopes, Ezequias Joaquim e Paulo César Pires.

A Defesa do acusado desistiu da oitiva da testemunha Fabíola de Oliveira e requereu prazo, antes do interrogatório do réu, para juntada de petição relativa a eventual contradição entre o depoimento de algumas testemunhas, para eventual pleito de acareação, o que foi deferido por este Juízo (ID 26711254). A Defesa apresentou petição em 19 de setembro de 2022, aduzindo que, em que pese tenha constatado a ocorrência de possível crime de falso testemunho, desistia da pretendida acareação, bem como iria detalhar melhor o suposto crime mencionado quando da apresentação de alegações finais.

Ademais, juntou aos autos documentos referentes aos CNPJs das empresas Tritufer Comércio de Sucatas e Planecorte Corte e Dobra de Metais Ltda, aduzindo que a pertinência de tal documentação seria demonstrada em alegações finais. Juntou, ainda, extrato de débitos estaduais em nome da empresa SUVIFER. Ainda, requereu expedição de ofício à Receita Federal do Brasil para que apresentasse informações sobre todos os débitos tributários federais em nome da empresa SUVIFER, entre os anos de 2006 e 2012.

Requereu, ademais, que a empresa SUVIFER fosse intimada para apresentar a documentação da suposta auditoria realizada pelos sócios no ano de 2013, em que teria sido descoberta suposta atitude fraudulenta do réu, conforme narrado por testemunhas perante este Juízo. Por fim, insistiu novamente em realização de perícia contábil da empresa, que demonstraria que o acusado não desviou valores da empresa e que, assim, não teria razão para realizar qualquer ato de sonegação fiscal, buscando desviar valores a seu favor (ID 263070672).

Este Juízo negou, novamente, o pedido de perícia contábil e deferiu os demais pedidos aduzidos pela combativa Defesa (ID 280897298). Devidamente intimada, a empresa SUVIFER apresentou petição aduzindo que “não foi contratado profissional especializado para a realização de auditoria nas contas da empresa no ano de 2013, eis que um trabalho dessa magnitude tinha custo extremamente elevado e a Peticionária estava à beira da falência devidos as falcatruas perpetradas pelo Réu”.

Aduziu, ainda, que, não obstante, foi realizada “auditoria interna de natureza não profissional”, onde teriam sido identificadas “diversas irregularidades praticadas pelo Réu”, dentre as quais foram citadas apresentação irregular das DCTFs do ano-calendário de 2010 (que, aliás, é o objeto do presente feito), apresentação irregular de DACONs, do ano-calendário de 2010, apresentação irregular de DIPJs no ano-calendário de 2008, suposta falsificação da CND da Receita Federal (ainda em investigação, sem maiores explicações da peticionária), preenchimento indevido de 140 cheques que, segundo a peticionária, foram compensados na conta do próprio réu, totalizando prejuízo de R$ 700.000,00 (cf. fls. 21/22 de ID 57826581 e ID 57826584); recebimento indevido de diversos valores em conta provenientes de transferências bancárias da empresa; e suposta falsificação (ainda em investigação) de assinaturas dos representantes legais da empresa em contratos de empréstimos bancários; omissão quanto a destinação do valor de R$ 3.241.000,00 proveniente da desapropriação de um terreno da peticionária.

Aduziu, por fim, que o réu teria praticado crimes similares em face de sua posterior empregadora, a empresa BBP Indústria de Consumo, sob apuração em inquérito policial nº 989/2016 do DP de São Bernardo do Campo. Juntou cópias das declarações tributárias irregulares apresentadas pelo ora réu, bem como cópia de relatório policial em que o acusado estaria sendo investigado por crime de estelionato praticado no exercício da administração de outra empresa (ID 284760635).

A Receita Federal do Brasil encaminhou extrato Completo do Contribuinte (SUVIFER) com os créditos tributários fazendários no período solicitado (ID 285332142). Em 22 de junho de 2023, foi realizado o interrogatório do réu, que optou por responder tão somente às perguntas formuladas diretamente por sua advogada constituída (ID 291962839 e seguintes). Na fase do artigo 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes.

Em seguida, o Ministério Público Federal apresentou alegações finais por escrito (ID 293230198), pugnando pela condenação do acusado pelo crime descrito na denúncia. A Defesa do acusado também apresentou suas alegações finais por escrito (ID 295503730), pleiteando a absolvição por negativa de autoria, ante a aplicação da “teoria do domínio do fato”, ou por inexistência de dolo, argumentando que o acusado não teve a vontade consciente de praticar a infração penal.

Subsidiariamente (embora, igualmente, pleiteando a absolvição), a Defesa requereu a aplicação da causa excludente de culpabilidade de estrito cumprimento de ordem de superior hierárquico. Por fim, requereu a extração de cópias ao MPF dos depoimentos prestados pelas testemunhas, a fim de que seja investigado o crime de falso testemunho cometido em audiência. É O BREVE RELATO.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Primeiramente, convém anotar que não se verificou qualquer vício ou equívoco na presente persecução penal, a ponto de lhe impingir quaisquer nulidades, tendo sido observadas as regras do devido processo legal e do direito à ampla defesa e ao contraditório. Feitos tal registro, sigo adiante e passo à análise do mérito. Com efeito, o conjunto probatório constante dos autos guarda elementos harmoniosos que evidenciam, sem margem para dúvidas, a tipicidade, a materialidade e a autoria dos fatos delituosos.

No tocante à tipicidade, verifico que as condutas descritas na denúncia amoldam-se perfeitamente ao tipo descrito no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, qual seja, suprimir ou reduzir tributo mediante omissão de informações e declaração de informações falsas. É exatamente o que narra a peça acusatória, que o acusado, na condição de real administrador da empresa SUVIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA., suprimiu o pagamento de tributos mediante a omissão, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, e a declaração de informações falsas, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – DIPJ, ambas apresentadas pela empresa para o ano-calendário de 2010, de fatos geradores de obrigação tributária.

Conforme narra a denúncia, a empresa contribuinte, administrada pelo réu, deixou de declarar fatos geradores dos tributos PIS e COFINS na DCTF relativa ao ano-calendário de 2010, conforme constatado da comparação entre as declarações e a contabilidade da empresa. Ademais, a empresa declarou, falsamente, nas fichas de ajuste anual da DIPJ-2010 que as estimativas mensais de IRPJ e CSLL já teriam sido pagas; todavia, além de não terem sido pagas, também não foram declaradas nas DCTFs do período.

Assim agindo, a empresa contribuinte sonegou o pagamento dos seguintes tributos federais: PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. A materialidade delitiva está evidenciada pelos Procedimentos Administrativo Fiscais nº 10314-721713/2014-34 e nº 10314-721711/2014- 45 (íntegra no ID 62770566), em especial pela Representação Fiscal Para Fins Penais nº 103.***.***-17/2014-12 (fls. 02/15 de ID 62770566), pelos termos de verificação fiscal (fls. 100/104 de ID 62770566) e pelos autos de infração (fls. 111/120 e 137/151 de ID 62770566), com a constituição definitiva do crédito tributário em 19 de novembro de 2015 (fl. 732 - ID 62770566), sem posterior parcelamento ou pagamento.

Os créditos tributários referentes ao IRPJ, PIS, CSLL e COFINS foram definitivamente inscritos, respectivamente, nos valores de R$ 2.391.554,45; R$ 464.168,75; R$ 874.447,29; e R$ 2.137.989,31, totalizando o crédito tributário no valor de R$ 5.865.159,80, atualizado até março de 2014. Quando do oferecimento da denúncia, o valor atualizado dos créditos somados ultrapassava R$ 10 milhões de reais (ID 57826298).

Repise-se que os procedimentos administrativos fiscais em comento decorrem de autuação efetuada pela Receita Federal do Brasil em desfavor da empresa SUVIFER Indústria e Comércio de Ferro e Aço Ltda., por redução, em relação ao ano-calendário 2010, do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e seus reflexos (CSLL, COFINS e PIS), mediante omissão de rendimentos provenientes de sua atividade empresarial. Tais rendimentos foram identificados através da análise dos livros contábeis da empresa.

Em síntese, a Receita Federal do Brasil identificou divergências injustificadas entre os valores do PIS e da COFINS apurados na contabilidade da empresa e os declarados em DCTF e pagos. Tais divergências decorriam da omissão em DCTF de informações relativas às contribuições, bem como da ausência de recolhimento dos mesmos tributos. Devidamente intimado, o contribuinte não apresentou qualquer justificativa para as divergências apuradas.

Ademais, a partir da análise da DIPJ apresentada, bem como das DCTFs entregues, a Receita Federal do Brasil verificou que o contribuinte optou, no ano-calendário de 2010, pelo cálculo do tributo a partir do lucro real anual, tendo apurado estimativas mensais de IRPJ e CSLL, deixando, contudo, de recolher tais estimativas e também de declará-las em DCTF. Apurou-se, ainda, conforme consta do Procedimento Fiscal que instrui os autos, que, na mesma DIPJ do ano-calendário de 2010, o contribuinte informou as estimativas nas fichas anuais de ajuste, como se as mesmas tivessem sido pagas, indevidamente zerando os saldos declarados do IRPJ e da CSLL a pagar.

O contribuinte foi intimado, também, a esclarecer qual o critério adotado para a apuração da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, a fim de informar se foram realizados pagamentos mensais por estimativa, mediante aplicação de 8% sobre a receita bruta mensal e decorrente aplicação das alíquotas de IRPJ (15%) e adicional da CSLL (9%), ou se o pagamento desses tributos devidos a cada mês foi suspenso/reduzido, mediante demonstração através de balancetes, hipótese que deveria ser comprovada, mediante apresentação do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e dos balancetes mensais, assim como da apuração e ajuste anual do IRPJ e da CSLL transcritos no Livro Diário.

Em resposta escrita, o contribuinte confirmou que, de fato, foram apuradas estimativas mensais e que as mesmas não foram recolhidas e tampouco declaradas em DCTF, bem como que tais antecipações foram declaradas (falsamente) como pagas em DIPJ, zerando-se, assim, os saldos de IRPJ e de CSLL a pagar no ajuste anual. O contribuinte deixou de comprovar qualquer suspensão ou redução mensal via balancetes e alegou não ter localizado o LALUR.

Em razão da falta de declaração das estimativas mensais em DCTF, assim como da inexistência dos correspondentes recolhimentos, restou caracterizada a não formalização da apuração pelo Lucro Real Anual, razão pela qual foi realizado lançamento de ofício, recalculando-se o lucro tributável do período com base no Lucro Real Trimestral. Em 10 de março de 2014, foram lavrados autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, nos valores acima descritos.

Ressalte-se que a apuração da base de cálculo por arbitramento é prevista na legislação tributária para casos em que o contribuinte deixa de apresentar os documentos exigidos para efetiva apuração das receitas recebidas, como no caso ora em análise. Assim, não há dúvidas acerca de sua legalidade, bem como não há dúvidas de que o crédito tributário lançado, no presente caso em concreto, constitui prova da materialidade delitiva.

Em outras palavras, o procedimento administrativo fiscal que constituiu o tributo por lançamento de ofício representa efetiva prova da materialidade delitiva do crime ora em comento. Acrescente-se, ainda, que os valores sonegados são de elevadíssima monta, superando o valor atualizado de 10 milhões de reais. Assim, é evidente o grave dano ocasionado à coletividade. Nestes termos, restou caracterizada a prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...). Art.

12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade; (...). A autoria delitiva, por seu turno, recai de maneira induvidosa sobre o acusado FERNANDO HORNICH. Em breve contexto fático, ressalte-se que o ora acusado, de fato, não era sócio da pessoa jurídica SUVIFER. Ao que consta, a empresa possuía três sócios (por meio de outras pessoas jurídicas, diga-se), todos do mesmo grupo familiar. Conforme exposto pela própria Receita Federal do Brasil em procedimento fiscal, os sócios responsáveis pela pessoa jurídica, à época dos fatos, eram Afonso Vibanco Vibanco, Diego Lopes Vivancos e Ederval Afonso Vivancos.

A Receita Federal constatou que todos eram sócios, através de interpostas pessoas jurídicas, e tinham poderes de administração da empresa SUVIFER. Instaurado o inquérito policial após a representação fiscal para fins penais, os sócios e administradores da empresa Diego Lopes e Ederval Afonso foram intimados a prestar depoimento em sede policial. Na oportunidade, ambos narraram que de 2009 até 2013 entregaram a administração da empresa para o ora acusado FERNANDO HORNICH.

Narraram, ainda, que FERNANDO começou a trabalhar na empresa no ano de 2003 ou 2004, como office boy, e que, inclusive, a empresa pagou em seu benefício “cursos em Universidade e MBAs”. Ademais, conforme depoimento de ambos, no ano de 2009, o então diretor da pessoa jurídica, que cuidava da parte administrativa e financeira, IRVALDO BATISTA, deixou a empresa. Então, os sócios em conjunto, conforme por eles narrados, “acharam que FERNANDO tinha condições de administrar a empresa, já que teve formação para tanto e tinha a confiança do declarante e dos outros sócios”.

Posteriormente, em 2013, conforme narram, teriam percebido que a empresa estava sendo “levada de maneira fraudulenta e temerária por FERNANDO” e que os fatos ora em apreço se enquadram nessas fraudes perpetradas pelo ora réu (fls. 13/16 de ID 57826571). A fim de corroborar suas alegações, juntaram aos autos Boletim de Ocorrência 1040/2013, em que eles mesmos narraram, à autoridade policial, que FERNANDO teria realizado empréstimos fraudulentos em nome da empresa, bem como emitido cheques com assinatura falsificada, em nome da SUVIFER para empresas fornecedoras de sucata.

Acompanha a cópia do B.O. uma petição juntada pela empresa SUVIFER em que narra as supostas fraudes perpetradas pelo ora acusado na administração da empresa, entre 2009 e 2013 (fls. 18/25 de ID 57826571). Em seguida, a empresa SUVIFER peticionou nos autos do Inquérito Policial que instrui a presente ação penal, juntando certidão extraída no 7º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo/SP, “com prova de função do investigado como diretor da SUVIFER com poderes para assinatura de cheques, gerência de negócios etc.”, além de outros documentos que denotariam as transferências e cheques em que o investigado, ora réu, constava como favorecido.

Quanto a estes documentos, constam diversas transferências bancárias, das contas da empresa SUVIFER diretamente para a conta do ora acusado FERNANDO HORNICH, entre maio de 2010 e agosto de 2012, totalizando algo em torno de R$ 1,4 milhão de reais no período (ID 57826578). Ademais, foram juntadas cópias de 140 cheques, todos no valor de R$ 5 mil cada, totalizando R$ 700.000,00, emitidos pela empresa em favor de seu administrador, FERNANDO, entre outubro de 2009 e fevereiro de 2010 (ID 57826584).

Em suma, pode-se dizer, com base nas provas documentais juntados aos autos, que o acusado era, no mínimo, muito bem remunerado para exercer o cargo de administrador da empresa SUVIFER. Conforme consignado por este Juízo, em outras decisões proferidas ao longo da instrução processual, eventuais fraudes na gestão da empresa perpetradas pelo ora acusado não são objeto da presente ação penal. Assim, não são objeto de análise deste Juízo eventuais assinaturas falsificadas para transferência de valores ou supostos empréstimos fraudulentos contratados.

A análise restringe-se àquilo que está induvidosamente comprovado nos autos: que em um lapso temporal de menos de três anos, o acusado recebeu da empresa SUVIFER, diretamente, sem interposição de terceiros, algo em torno de R$ 2,2 milhões de reais, ou seja, mais de 60 mil reais por mês (em valores da época – mais de 10 anos atrás, que equivaleriam a cerca de 120 mil reais por mês, em valores atualizados).

Em suma, partindo-se do pressuposto que o ora acusado realizava trabalho honesto e que tais valores correspondiam à sua remuneração legítima, mostra-se bastante induvidoso que não estava o acusado em posição de vulnerabilidade. Pelo contrário, exercia cargo de altíssima confiança, sendo muito bem remunerado para administrar financeiramente a empresa SUVIFER. Ademais, dentre os documentos juntados, há que se destacar a certidão de “procuração vencida pelo decurso do prazo”, em que o 7º Tabelião de Notas certifica o registro de procuração – concedida pela empresa SUVIFER, a partir de 04 de fevereiro de 2011, assinada pelos seus diretores DIEGO LOPES VIVANCO e EDERVAL AFONSO VIVANCOS – para Ezequias Joaquim, Afonso Vobanco, Alexandre Vibanco, Diego Silvano Lopes, Ronaldo Vieira Adami e FERNANDO HORNICH.

Ao que consta da certidão, a procuração conferia poderes às pessoas acima elencadas para: “em conjunto com um Diretor da outorgante, ou ainda, nas operações de valor de até 145.000 UFIR, para assinaturas de cheques e demais operações, gerir e ADMINISTRAR os negócios, direitos e interesses dela mandante, podendo efetuar pagamentos, assinar os respectivos contratos; cobrar e receber quaisquer importâncias que lhe forem devidas por qualquer título ou pessoa, passar recibos, dar e aceitar quitações; representa-la perante Bancos, Casas Bancárias e demais instituições financeiras (...), podendo depositar e retirar dinheiro, emitir, endossar, sacar, aceitar, caucionar, descontar, reformar e protestar cheques, duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias e quaisquer outros títulos de crédito, assinar contratos bancários, borderôs e demais papéis e documentos necessários; constituir advogados com poderes da cláusula ‘ad-judicia et extra’; Agindo os procuradores isoladamente, independentemente da ordem de nomeação, assinar guias, representa-la perante repartições públicas federais, estaduais e municipais, autarquias, Secretarias, Departamentos, Telefonica, Telesp, Telebras e onde mais se faça mister, podendo requerer, promover, alegar e assinar o que for preciso; juntar e desentranhar papéis e documentos, prestar declarações e esclarecimentos e praticar, enfim, todos os demais atos necessários ao fiel cumprimento deste mandato” (fls. 09/10 de ID 57826785).

Em suma, o acusado foi nomeado procurador para administração da empresa. Ressalte-se, é certo, que boa parte dos poderes conferidos dependiam da assinatura conjunta de um diretor da pessoa jurídica. Assim, é certo que tal documento não demonstra, por si só e de maneira cabal, a efetiva atuação do acusado, livre e consciente, na sonegação dos tributos ora em apreço. Inclusive, há que se ressaltar que tal documento refere-se à procuração concedida a partir de 2011, ano seguinte às sonegações ora sob análise.

Todavia, além de tal certidão e dos vultosos valores recebidos pelo acusado no período, constam dos autos outros elementos de prova que corroboram a versão acusatória, ou seja, que o acusado, na condição de administrador da empresa SUVIFER, ainda que em conluio com outrem, mas com vontade e consciência, sonegou tributos federais. Senão vejamos. Como passo a expor, todas as testemunhas ouvidas em Juízo, inclusive as arroladas pela combativa Defesa, confirmaram que o ora acusado exercia a administração da empresa, controlando contas bancárias, realizando ordens de pagamento e, outrossim, apresentando declaração tributária.

A primeira testemunha, Diego Lopes Vivanco, diretor e sócio-administrador da empresa, narrou que: “Nessa época eu administrava a empresa, e o FERNANDO respondia a mim sobre toda a parte contábil e financeira, (as decisões e parte de operacionalizar impostos e entrega de declarações) seria diretamente com o FERNANDO, era um detalhe mais sub... ele tinha poderes para gerir a empresa. A gente começou a sentir alguma dificuldade e ele permaneceu na empresa, gerindo essa área, até fevereiro de 2013.

A gente sentia as dificuldades normais de qualquer empresa, mas nenhum fato que, pelo menos apresentados nos relatórios que chegavam à minha pessoa, que imputasse alguma dificuldade da empresa ou ela faltando com alguma coisa junto aos tributos ou aos fornecedores. Perguntado, pelo MPF, se soube de irregularidades praticadas pelo acusado, narrou que: eu ouvi alguma coisa que poderia ter acontecido, alguém até atribuiu que foi semelhante ao que tivesse acontecido aqui dentro depois desse fato aí.

Respondendo às perguntas da Defesa, sobre quem “tocava” a empresa, afirmou: “eu, junto com o AFONSO no operacional e o EDERVAL na comercial. Perguntado sobre decisões de quem pagar, o que pagar, compras de matéria prima, questões relacionadas a funcionários, quem tomava as decisões, narrou que era FERNANDO, inclusive na contratação de funcionários, pois o setor de Recursos Humanos ficava subordinado a essa área.

A Defesa perguntou, então, qual era a atuação da testemunha, esta narrou que: “eu era proprietário e fazia a administração dos bens da empresa, da empresa, na parte operacional, por exemplo, ele não tinha nenhum conhecimento e eu sou engenheiro, eu tocava a parte operacional da empresa”. Perguntado se tinha acesso às contas da empresa, narrou que tinha acesso às contas da SUVIFER, e que fizeram um balanço mais profundo, em 2013, na empresa, e que constataram que os relatórios apresentados por FERNANDO não continham nenhum empréstimo bancário, mas que havia diversos empréstimos bancários feitos com assinaturas falsas suas e dos outros diretores.

Narrou que a peritagem criminal concluiu que as assinaturas eram falsas e que não tinha dúvida do envolvimento de FERNANDO, pois os bancos todos se relacionavam com o ora réu e que ele era o autor desses empréstimos, portanto. Narrou, ainda, que não sabia se as assinaturas eram de FERNANDO, mas que não tinha dúvidas que era FERNANDO quem ligava os empréstimos à empresa (encerramento do arquivo de ID 252533418).

Em seguida, a Defesa compartilhou a cópia da certidão de Procuração de fls. 09/10 de ID 57826785 para a testemunha, indagando-a se a reconhecia como sendo a Procuração que conferia amplos poderes ao ora réu. A testemunha confirmou que tinha certeza que tinha conferido amplos poderes ao réu. A testemunha confirmou que fora dada a procuração para outros mandatários, mas que o FERNANDO era o principal administrador.

Quanto ao conteúdo da procuração, afirmou que eram amplos poderes, com a devida distribuição, pois para cada filial da empresa o valor da procuração (de até 145 mil UFIR) era suficiente. Perguntado se, com essa procuração, FERNANDO podia agir sem algum outro diretor da empresa, afirmou: “poder, não podia”. Em seguida, reiterou que o acusado FERNANDO tinha plenos poderes para administrar a parte contábil, a parte administrativa e parte financeira.

A Defesa então insiste: “A procuração consta que os poderes é para atuar ao lado de um diretor, o senhor confirma essa informação?”; e a testemunha responde: “não, eu não confirmo, porque ele agia por iniciativa própria (encerramento de arquivo de ID 252533429), ele estava burlando as atribuições dele, claro que estava”. Defesa: “com a sua anuência?”; testemunha: “a minha anuência, se eu soubesse de tudo isso, ele apresentava relatórios perfeitos, eu não sei que engenharia era construída ou como alguém poderia construir essa engenharia”.

A Defesa indagou se a testemunha (ainda DIEGO VIVANCOS) supervisionava os serviços de todos na empresa, que respondeu que: “Supervisionava serviços de todos, mas os outros estavam dentro do que era outorgado. Eu conferia os relatórios que ele me apresentava, depois ficou constatado que eram todos falsos, era todo construído com uma engenharia fora do que acontecia dentro da empresa. Nós tivemos consciência disso entre dezembro de 2012 e fevereiro de 2013.

Não só nós sócios constatamos isso, como auditoria externa também, claro, todo mundo conferiu, a parte jurídica, na parte dele e a parte contábil, quem assumiu a parte contábil fez toda essa sequência de conserto. Eu possuo esse levantamento contábil, nós podemos voltar à 2013, eu não sei em que proporção eu poderia atender suas reivindicações ou necessidades, mas a empresa tem muitos documentos desprezados em 05 ou 10 anos, estamos próximos de 10 anos da saída dele.

Eu não tenho ideia se descartamos esses documentos, posso consultar o contador atual e quem faz a administração da empresa, mas na época eu vi essa constatação, essa auditoria ser feita, mas todos documentos não consigo confirmar”. Indagado se fazia retirada de pró-labore, confirmou que fazia à época, bem como que a família toda fazia, quem eram três famílias proprietárias da empresa, e que, inclusive, FERNANDO retirava mais que a família proprietária da empresa, na época.

Afirmou, ainda, que não se lembra como era retirado o valor, mas que caía na sua conta ou na de sua família. Afirmou, ainda, que FERNANDO tinha a própria sala e que, às vezes, até ficava em uma sala ao lado, mas que como a empresa tinha filiais em diversos outros lugares, nem sempre ele (a testemunha, Diego Vivancos) estava na sede da empresa. Perguntado, pela Defesa, do porquê não ter colocado FERNANDO como administrador no contrato social da empresa, narrou que: “Ele começou como office boy, foi subindo, subindo, como a gente depositava confiança nele, até constatar o que aconteceu de mau para a empresa, ele gozava de respeito, confiança.

Ele era administrador da empresa, porque ele respondia a todos órgãos federais, estaduais, municipais, aos clientes na parte contábil. Eu não sei o que precisaria. A empresa nunca fez isso (nomear em contrato social), a pessoa que o sucedeu, IVALDO BATISTA, era na mesma condição, era o administrador da empresa, sem nunca ter uma certidão ou documento que o caracterizasse. O IVALDO BATISTA em fevereiro de 2009 teve um problema (encerramento ID 252533802), inclusive o FERNANDO sugeriu que a gente tivesse uma administração mais enxuta, e o IRVALDO BATISTA, o FERNANDO e o PAULO SERGIO deixaram a empresa na condição de funcionários e passaram a exercer assessoria como terceirizados, já que possuíam qualificação para ter uma empresa para receber os honorários.

O FERNANDO trabalhou na empresa com carteira assinada até 2009, talvez 2007, com certeza. Os funcionários e os demais sócios viam o FERNANDO como administrador. Ele começou com o AFONSO VIBANCO, era funcionário de outro sócio do grupo, aí quando subiu para a administração lá é que ele passou para minha área. Eu confirmo que comecei na administração da empresa em 1995 e cuidava da parte financeira. Quanto aos demais sócios, o EDERVAL atuava na área comercial e o AFONSO na área operacional, da unidade do Ipiranga.

Se eles tivessem qualquer dúvida ou precisassem de informação da sede, se reportavam a mim ou ao FERNANDO, eu era a formiguinha da empresa, eu ia em todas filiais, se eles precisassem eles se dirigiam diretamente ao FERNANDO, sem dúvida. O FERNANDO, de quando subiu, de 2007 até 2009, teve um comportamento exemplar dentro da empresa, ele foi checado e vacinado pelo IRVALDO BATISTA, que o precedia nessas funções.

Nessa época eu até paguei um MBA para ele. A SUVIFER tem débito tributário depois disso, mas problemas tributários, desse tipo, não. A empresa tem débito tributário atualmente, o valor eu posso anexar para vocês, de cabeça eu não tenho o número. Anteriormente, nos relatórios do FERNANDO consta que a empresa tinha um PPI de ICMS, um de impostos municipais, tinha leasing, e débito federal aparecia zerado.

Ele deve ter feito um Refis, como muitas empresas fizeram em 2009, e aí considerou como tudo pago, eu vi um relatório em que ele zera esses débitos tributários, que eu levantei as mãos para o céu, que toda empresa tem isso. A empresa estava muito equilibrada e deveria estar até melhor. Nós, a partir de 2006, nós desviamos nossas atividades da área comercial para uma área de prestação de serviços, e isso se mostrou excelente, porque não precisava mais de capital de giro.

Eu tinha um contrato com a Votorantim, que tinha um mínimo, que mesmo se eles não utilizassem nós recebíamos 900 mil reais, e meus custos fixos eram 450 mil. E o Refis o governo ofereceu, por que não vou usar né, aliás, foi ele que usou. Até hoje tem débitos e vai administrando os débitos, ela não tem nenhum problema, não tem problema de Fisco, ela tem a equipe de advogados dela que age de acordo com as normas, não estou isentando a empresa, toda empresa, financeiramente a gente usa todos recursos para melhorar a operação da empresa (encerramento ID 252533815).

A Defesa perguntou, em complemento, por que a empresa parcelara os tributos e mantinha débitos tributários se ela estava bem financeiramente; a testemunha respondeu: “Nós estávamos pagando, até citei aqui atrás que o FERNANDO apresentou relatório de que estava pagando imposto municipal, ICMS que estava em atraso, e federal, alguns DARFs até pagos em dobro. A gente delegava para o FERNANDO a administração contábil e financeira.

A especialização que pagamos para o FERNANDO foi porque ele se mostrou, entre 2007 e 2009, quando ele subiu para minha área de administração, ele se sugeriu como um sucessor do IRVALDO BATISTA, não tinha outra pessoa. A empresa, ao longo de todos esses anos, tudo isso corria nesse sentido, a pessoa era projetada dentro da própria empresa, a empresa criava o sucessor. O FERNANDO começou tirando nota fiscal na unidade do Ipiranga, depois subiu para trabalhar com o IVALDO BATISTA, eu achei que ele deve ter feito tudo quanto era lançamento fiscal, contábil, sei lá, com o BATISTA eu não descia ao nível de operação.

Ele respondia ao IVALDO. E o IVALDO respondia a mim. Depois que o IVALDO saiu, o FERNANDO passou a responder a mim. Eu era o responsável financeiro da empresa, eu tinha que com o FERNANDO juntar os dados e examinar a posição financeira, eu discutia com ele os relatórios que ele preparava para a empresa, como a empresa operacionalmente estava muito bem, eu realmente acreditava no relatório apresentado, porque não tinha como duvidar.

Quanto a novos débitos tributários, se existem, são muito pequenos, pois passamos a pagar todos tributos, pode ser que tenha algum acréscimo, alguma multa retroativa ou atual, isso pode ter e eu não tenha o detalhe disso aí, mas depois de 2013 conseguimos pagar todos tributos e encargos da empresa. A ideia de tornar o FERNANDO administrador foi do IVALDO BATISTA. O IVALDO faleceu três meses depois de ter saído da empresa, aí a gente entendeu por que ele estava projetando tanto o FERNANDO, talvez com uma velocidade maior (...) - ID 252533831.

Em seguida, foi colhido o depoimento da testemunha de acusação EDERVAL AFONSO, também sócio da empresa, que narrou que: “Eu trabalhava na área comercial de Campinas, nessa época eu estava em Campinas. O FERNANDO trabalhava na matriz, em São Paulo. O FERNANDO HORNICH administrava na empresa, isoladamente. Eu era o ‘controller’ da empresa, cuidava da contabilidade, das finanças, fazia o contato comercial junto aos bancos, até nas usinas ele fazia o contato.

Ele tinha liberdade, primeiro ele tomava as decisões e depois ele comunicava o assunto para o DIEGO, que era o diretor. Ele começou a trabalhar comigo no Ipiranga como faturista, depois foi crescendo na empresa, nós investimos na pessoa dele, pagamos o curso superior e o mestrado, ele ficou até quando ele sumiu, em 03 de fevereiro de 2013. AÍ nós começamos a se inteirar, por que ele sumiu, aí os bancos cobraram as dívidas, por que ele sumiu?, levou o computador dele, levou a memória, nós ficamos sem saber, aí começou a estourar bomba daqui, bomba de lá, pagamento de fornecedor que foi feito, não foi feito, imposto que foi recolhido, não foi recolhido, guias falsas.

Ele tomou as decisões, quando ele precisava de recursos, ele ia no banco, tomava as decisões, e junto com os gerentes esses recursos entravam na SUVIFER, mas a gente só ficou sabendo dessas movimentações na saída dele, que ele não tinha autorização para tomar certas decisões. Respondendo às perguntas da Defesa, narrou que: “O FERNANDO se reportava ao DIEGO. O DIEGO seria um administrador, junto com o FERNANDO né.

Quem contatava os clientes eram eu, eu fazia as compras e o DIEGO fazia as vendas da sucata né, agora a parte financeira ficava tudo com o FERNANDO, contabilidade, ‘controller’, tudo por conta do FERNANDO. Ele tinha uma equipe. A equipe dele foi contratada por ele mesmo, passou pelo RH da empresa. Eu, como sócio, não tinha acesso às contas bancárias, nem aos relatórios financeiros, era tudo feito pelo FERNANDO.

Ele mandava meu pró-labore para minha conta lá em Campinas. A empresa é familiar. Sempre foi administrada por familiares, antigamente sim, depois passou para o FERNANDO, para um profissional, por isso investimentos em cursos, para ele se adequasse às novas exigências. Eu não tinha contato com bancos. Eu não tinha controle de quanto entrava e saía, minha parte era tocar uma unidade e tinha que dar lucro, eu tinha que me ligar na compra, beneficiamento e carregamento da matéria prima.

Eu tinha acesso pelos balanços, mas os balanços eram tudo manipulados, não eram números reais. Isso foi constatado por nós. Depois do sumiço dele, a gente começou a levantar tudo que tava ocorrendo, aí começou a estourar um monte de bomba. A análise técnica das contas foi feita pela própria família, que a gente acreditava no profissional, a palavra dele valia muito. A gente não tem especialização contábil.

Quanto à procuração, a ideia era cada um gerisse a empresa e desse explicações para a diretoria do andamento dos negócios. Eu concordo que só podiam atuar em conjunto os diretores, pois tem um limite, mas ele extrapolou esse limite, ele começou a assinar acima desse limite, sem a nossa anuência. Depois de tudo o que ocorreu, fizemos um boletim de ocorrência, aí instaurou um inquérito que está em andamento.

A gente mandava os controles para ele pagar em São Paulo e ele tinha um token e pagava com o token. AÍ um cliente reclamava que não tinha sido pago, e ele falava que tinha sido pago. AÍ depois do sumiço dele, constatamos que ele adulterava os documentos e dava como pago, não só fornecedor, até energia elétrica ele dava como pago e não pagava nada, não sabemos onde foi parar esses recursos até hoje.

Na época do IVALDO a empresa tinha muito poucos débitos fiscais, mas é muito difícil eu mensurar isso agora de quanto era. SÓ sei que depois da entrada do FERNANDO a coisa começou a mudar, aí começou a crescer esses débitos. Atualmente a empresa tem débitos fiscais. Hoje nós temos outro ‘controller’ que nos dá informações e nós checamos com documentos, até se foi débito bancário tem que nos mostrar.

Para mim, o FERNANDO não apresentava relatórios, para outros sim, mas os relatórios não dizia a verdade, ele apresentava para o DIEGO. Em média, 2 ou 3 fornecedores reclamavam de não pagamento por dia. AÍ eu entrava em ação, aí ele mandava o Paulo pagar o fornecedor, depois da reclamação, o Paulo era da equipe do FERNANDO, ele manipulava toda a equipe, ele montou a equipe e controlava todo mundo, então as informações ficavam restritas a eles.

Isso persistiu por anos e anos, toda vez que eu indagava o não pagamento ele sempre criava uma desculpa, e eu falava para ele providenciar o pagamento, pois estavam no meu pé. AÍ ele pagava, ficava normal, mas depois começou a virar hábito. Eu tinha contato com os fornecedores, porque eu que comprava. O DIEGO deixou de atuar desde que entrou o FRANCISCO, logo depois que assumimos a empresa do jeito que FERNANDO deixou, que ele sumiu, sumiu com tudo, com todas informações, tudo que tinha no computador, sumiu, achamos até estranho em um sábado à noite ele levar o computador dele embora, aí ninguém mais achava o FERNANDO, aí começou a acontecer um monte de coisa, aí o FRANCISCO assumiu junto com o RICARDO e começamos a levantar todas falcatruas que aconteciam dentro da empresa.

A gente não tinha o costume de se reunir para checar a condição financeira da empresa, hoje nós temos. Quem repassava as informações para os sócios era o FERNANDO, que apresentava os relatórios, que depois descobrimos que eram manipulados. O DIEGO nos passava o que o FERNANDO passava para ele. O DIEGO ficava na matriz da empresa. Cada um tinha uma sala. Eu ia só na segunda-feira de manhã, só para assinar um, dois ou três cheques para pagar fornecedores aqui de São Paulo ou fazer uma transferência, e ia para Campinas, fiz isso durante 7 anos.

Eu tinha contato com o FERNANDO por telefone, sempre. Conversávamos só sobre pagamento, não entrava em detalhes de contabilidade, tributários, administrativos, detalhes de contrato de banco, nada disso, minha função era comprar, beneficiar o material e entregar para as usinas (IDs 252541474 e 252541483). Em suma, os dois então sócios-diretores da empresa, DIEGO LOPES VIVANCO e EDERVAL AFONSO relataram que a administração da empresa, à época dos fatos, era de responsabilidade do ora acusado FERNANDO, que teria sido promovido a tal função.

No exercício desta, teria praticado, segundo narram, diversas fraudes, dentre elas as fraudes tributárias ora em apreço. Neste ponto, reitere-se que o ora réu não está sendo acusado de gestão fraudulenta ou de ter falsificado cheques ou empréstimos bancários. Ressalte-se: a conduta criminosa imputada a FERNANDO HORNICH, no presente feito, é a de ter, com consciência e vontade, suprimido o pagamento de tributos federais através da omissão ou declaração de informações falsas ao Fisco.

Neste sentido, a discussão acerca do limite (de 145.000 UFIR) para movimentações financeiras sem assinatura conjunta de um diretor, bem como se falsificou ou não assinaturas, tem importância meramente lateral para o deslinde da presente demanda. Isso porque, repita-se mais uma vez, os fatos ora em apreço não se referem a movimentações financeiras na gestão da empresa, mas, sim, a declarações fraudulentas de fatos geradores de tributos federais.

A corroborar a tese acusatória, a testemunha Ronaldo Vieira narrou que trabalhou na empresa SUVIFER desde a década de 80 até o ano de 2014. Narrou que, em 2010, trabalhava como gerente da filial de Contagem/MG e que, nessa época, FERNANDO HORNICH ficava na matriz da empresa, cuidando da parte financeira, administrativa e fiscal. Afirmou que respondia a FERNANDO na parte administrativa. A parte operacional, por outro lado, era de responsabilidade do sócio DIEGO.

Afirmou que EDERVAL era também um dos diretores, mas que cuidava de outra filial. Afirmou que FERNANDO ficou responsável pela área administrativa até algo em torno de 2013 ou 2014. Respondendo às perguntas da Defesa, narrou que atualmente trabalha em uma firma chamada Planecorte Minas Gerais, bem como que agora faz parte do quadro societário desta; ademais, afirmou que o dono da empresa é também um dos donos da SUVIFER.

Afirmou, ainda, que conheceu o senhor BATISTA, mas que, como trabalhava distante, tinha muito pouco contato com o funcionamento da matriz, sabendo apenas que BATISTA cuidava da parte financeira e administrativa. Dispôs que FERNANDO sucedeu ao senhor BATISTA na “cadeira dele”, mas que não sabia dizer quando isso ocorreu exatamente. Afirmou que, do quadro societário, tinha mais contato com o DIEGO, que era com quem falava quando tinha qualquer dúvida ou problema na parte operacional.

Ademais, disse que não sabia, em São Paulo, quem era responsável pela contratação de funcionários. Afirmou, ainda, que recebeu procuração com poderes para administração da SUVIFER. Acrescentou que todas procurações que a SUVIFER dava para atuar em filial tinha poderes limitados, que “sempre precisava assinar com algum diretor” (ID 262711879). Em suma, a testemunha supra deu poucos detalhes acerca da atuação específica do ora acusado, limitando-se a corroborar a informação de que o mesmo exercia, em sentido amplo, a administração financeira e contábil da empresa à época da sonegação tributária em comento.

A testemunha de acusação Eliana Pereira, por seu turno, narrou que trabalha na empresa SUVIFER desde 2004 até os dias atuais. Inicialmente trabalhava em Campinas, no faturamento e financeiro, até 2013; depois veio para a matriz da empresa. Narrou que até 2013, quem administrava o setor financeiro da empresa era FERNANDO HORNICH. Afirmou que não sabe exatamente desde quando, pois trabalhava em Campinas à época, mas que se recorda que em 2010 era o FERNANDO que estava nessa área, “administrando”.

Afirmou que o DIEGO era o diretor financeiro, que havia outros sócios e cada um ia para outra parte, e que DIEGO cuidava mais da parte administrativa. Reiterou, em seguida, que quem cuidava do financeiro era o FERNANDO. Em seguida, perguntada sobre quem fazia o recolhimento de impostos, narrou que trabalhava em Campinas e que, por isso, não sabia ao certo, mas que até onde sabia quem fazia era o Paulo Pires ou a Graziela, que trabalhavam diretamente com o FERNANDO.

Assim, reiterou que era do setor do FERNANDO. Perguntada se não era o setor do DIEGO, portanto, relatou que: “assim, o DIEGO é o dono, um dos donos, mas ele deixava a responsabilidade para o FERNANDO, o FERNANDO era quem administrava tudo”. Afirmou que EDERVAL também era dono da empresa e que ia bastante em Campinas, que era um dos donos que assinava os cheques, que assinava a maioria dos contratos e documentos, “uma das assinaturas era do EDERVAL”.

Perguntada pelo MPF se tomou conhecimento do não pagamento de tributos pela empresa, afirmou que soube apenas depois, em decorrência de seu trabalho na área financeira da empresa. Afirmou que não viu nenhum documento, soube apenas por outras pessoas. Indagada pela Defesa, a testemunha Eliana afirmou que vive em união estável com AFONSO VIBANCO. Afirmou que AFONSO é herdeiro de um dos donos da empresa e que trabalha na empresa, mas que não exerce cargo de direção.

Afirmou que hoje quem comanda a empresa é o FRANCISCO, que é irmão do AFONSO e primo do DIEGO. Afirmou que trabalha com carteira assinada na SUVIVER e que possui uma empresa em seu nome chamada TRITUFER, que funciona no mesmo endereço da SUVIFER e que exerce a mesma atividade. Afirmou que quem administra a TRITUFER é o FRANCISCO (mesmo administrador da SUVIFER). Afirmou que, em Campinas, sua função era faturamento e o financeiro, que era pagamento dos fornecedores, que, para isso, pedia verbas para matriz, que às vezes mandava (a verba), às vezes não.

Afirmou que respondia, como funcionária, ao FERNANDO. Afirmou, também, que o RH respondia ao FERNANDO, que administrava a empresa e que FERNANDO, por sua vez, respondia ao DIEGO e aos donos da empresa. Afirmou que não saberia dizer se FERNANDO e DIEGO atuavam juntamente. Negou que tivesse procuração em seu nome para administrar a empresa. Afirmou que quem passou a gerir a empresa após a saída de FERNANDO foi FRANCISCO.

Afirmou que FRANCISCO já trabalhava na empresa na época de FERNANDO, mas mais auxiliando o pai dele (o falecido AFONSO). Afirmou que BATISTA era o administrador antigamente, administrando a parte financeira e tudo relacionado ao administrativo. Afirmou que FERNANDO respondia ao BATISTA nessa época. Afirmou que trabalhavam com FERNANDO, entre 2009 e 2013, a Graziela, o Paulo, um rapaz chamado Eduardo, uma moça chamada Janaína, Fabíola do Fiscal e Fabiana do RH.

Afirmou que FERNANDO tinha acesso às contas da empresa e que não sabe se os sócios tinham acesso às contas. Afirmou que sabia que era FERNANDO, porque era ele quem assinava os cheques, que mandava cheques para Campinas com assinaturas deles. Afirmou que os outros diretores também podiam acessar cheques. Afirmou que os sócios faziam retirada de pró-labore. Afirmou que, até onde sabe, quem fazia transações bancárias era o FERNANDO.

Reiterou que FERNANDO assinava cheques com certeza, do que deduzia que ele fazia contratações bancárias, embora não tivesse certeza disso. Perguntada se poderia afirmar com certeza se DIEGO era responsável ou não pelo setor financeiro da empresa, afirmou que “sim, claro que é, ele é dono da empresa, então ele é sim” (IDs 262711896 e 262712802). A testemunha, em síntese, reiterou que FERNANDO era administrador da empresa, embora reconheça também a responsabilidade do sócio DIEGO na gestão financeira da pessoa jurídica.

A combativa Defesa, em suas alegações finais, busca trazer elementos de suspeição para a referida testemunha, bem como com relação às testemunhas anteriores, aduzindo que são todos membros da mesma família e que estariam, ardilosamente, imputando o delito ao ora acusado a fim de livrar seus congêneres. Neste ponto, ressalte-se que a combativa Defesa poderia ter realizado a contradita, nos termos do artigo 214 do CPP, antes mesmo da oitiva das testemunhas, visto que tinha plena consciência de que eram todos do mesmo grupo familiar.

Entretanto, estranhamente, quedou-se inerte. De qualquer forma, há que se reconhecer que, de fato, as testemunhas supra podem, em tese, ter interesse em desvincular os sócios da empresa da responsabilidade jurídica pela sonegação perpetrada. Assim, é certo que os depoimentos devem ser recebidos com as devidas reservas. Entretanto, é certo também que tais depoimentos não restaram isolados nos autos.

Pelo contrário, são corroborados pelos depoimentos de testemunhas que não fazem parte do mesmo grupo familiar (como Ronaldo e Joel), bem como pelos depoimentos das quatro testemunhas arroladas pela Defesa ouvidas perante este Juízo. Neste ponto, ressalte-se que, também, em que pese a combativa Defesa alegue que os depoimentos do grupo familiar não deveriam servir de embasamento para condenação do réu, é certo que a própria Defesa arrolou, dentre suas quatro testemunhas, dois familiares dos proprietários da empresa, que, como se verá adiante, corroboraram a tese acusatória.

No mesmo sentido, as outras duas testemunhas defensivas que não faziam parte da família dos donos da SUVIFER também corroboraram a tese de que o acusado exercia a administração contábil e financeira da empresa. Antes disso, a última testemunha de acusação, Joel de Oliveira, narrou que trabalha na empresa SUVIFER desde, mais ou menos, o ano 2000, sempre na parte comercial, comprando sucata. Afirmou que, em 2010, quem administrava a empresa era FERNANDO, que cuidava da parte administrativa, relacionada a pagamentos de clientes, por exemplo.

Afirmou que também havia sócios da empresa trabalhando à época. Relatou que DIEGO era da parte administrativa; o EDERVAL era da parte comercial; AFONSO, já falecido, cuidava da manutenção de máquinas; e DIEGO era da parte administrativa. Perguntado sobre a diferença entre o que o DIEGO e FERNANDO faziam, relatou que não sabe, pois não cuidava da parte administrativa e nem entendia, mas que achava que, por exemplo, o FERNANDO era o imediato do DIEGO e passava tudo na sua mão, pois ele era um “controller”, que achava que ele reportava ao DIEGO.

Afirmou que se precisasse de dinheiro para pagamento, recorria a FERNANDO. Relatou que DIEGO frequentava a empresa, assim como FERNANDO, todos os dias. Afirmou que, da parte comercial, teve muitos problemas com seus fornecedores por falta de pagamento, acrescentando que o mercado de sucatas funciona sobretudo através de pagamentos à vista. Afirmou que não estava sendo pago à época. Dispôs que relatou o fato ao EDERVAL e que reclamava bastante com o FERNANDO também, que era o acesso ao pagamento.

Afirmava que FERNANDO falava para contornar a situação, pois ele pagaria em alguns dias, e algumas coisas eram pagas, mas gerava acúmulos de falta de pagamento. Afirmou que FERNANDO era de plena confiança de todo mundo, que teve uma ascensão, mas que ele, particularmente, achava que a empresa era mal administrada. Afirmou que quando relatou os fatos ao seu chefe, a reação dele foi de quem queria que o pagamento fosse feito também, pois “dever para depositário de sucata é horrível”.

Afirmou que ambos cobravam de FERNANDO quase diariamente. Afirmou que o certo era pagar no dia seguinte, pela dinâmica do mercado, e que FERNANDO pedia para segurar mais um pouco, ao que ele apresentava alguma desculpa aos sucateiros, afirmando que as usinas estavam atrasando os pagamentos ou algo neste sentido, mas que chegou a um ponto que ficou insustentável. Afirmou que, em verdade, não houve atrasos dos pagamentos das usinas, que é normal a siderúrgica pagar com velocidade diferente do depositário, que costumavam pagar com 15, 30 ou 45 dias, mas que isso é uma questão de fluxo de caixa, que estar preparado para adequar o recebimento ao pagamento é um trabalho da área financeira.

Indagado pela Defesa, a testemunha Joel afirmou que conheceu o senhor BATISTA, que era gerente financeiro da empresa, comandando a parte financeira. Afirmou que BATISTA respondia para o pai do EDERVAL e para o DIEGO. Afirmou que FERNANDO respondia ao BATISTA e que, com a morte do BATISTA, o FERNANDO assumiu o lugar dele, respondendo aos sócios. Afirmou que, diretamente, o DIEGO não dirigia a parte financeira da empresa.

Afirmou que o FERNANDO contratava as pessoas da parte administrativa ou talvez o DIEGO, mas que não tinha certeza. Afirmou que, após a saída de FERNANDO, quem passou a cuidar da parte financeira da empresa foi o FRANCISCO. Quanto ao DIEGO, após a saída de FERNANDO, afirmou que ficou muito surpreso com o que aconteceu, decepcionado e abatido. Perguntado sobre a função de DIEGO hoje, afirmou que era praticamente nenhuma, que ele não cuida da parte financeira, que é um engenheiro mecânico, atuando mais na engenharia das máquinas.

Afirmou que não pode afirmar com certeza se DIEGO dava ordens para FERNANDO e que “nosso sentimento como funcionário, (é que) o FERNANDO tinha plena confiança do DIEGO. Ele não dava ordens, mas eles conversavam né”. Afirmou que achava que o senhor AFONSO, que era um dos sócios, passou procuração para o filho, FRANCISCO. Afirmou que acredita que hoje FRANCISCO administra a empresa. Afirmou que atualmente não há atraso no pagamento de compras, ou pelo menos nada fora do comum ou comparável ao que acontecia na época de FERNANDO, apenas o que considera normal do mercado (IDs 262712829 e 26712842).

Em suma, a última testemunha de acusação, que trabalhava na empresa à época dos fatos, afirmou que entendia o ora acusado FERNANDO como administrador da empresa, narrando que lhe cobrava pagamentos quase que diariamente. A primeira testemunha arrolada pela Defesa a ser ouvida perante este Juízo foi Alexandre Vivancos, que narrou ser filho de AFONSO, já falecido, que era um dos donos da empresa SUVIFER e que foi sucedido, na empresa, por seu irmão FRANCISCO.

Afirmou que trabalha na empresa há mais de 20 anos, sempre no departamento de compras, comprando sucata, com registro em carteira. Afirmou que, atualmente, responde ao FRANCISCO. Dispôs que o quadro societário da empresa é composto por sua família e pela família de seus primos. Afirmou que as funções de DIEGO LOPES VIVANCOS eram na matriz, junto com o FERNANDO, na função de diretor. Afirmou que antes do FERNANDO entrar na empresa, DIEGO respondia pelo administrativo e, posteriormente, foi “passando isso pra frente” e “quem ficou na linha de frente foi o FERNANDO”.

Afirmou que o FERNANDO entrou na empresa por baixo e “chegou na diretoria, chegou a comandar a empresa toda”, que quando o BATISTA faleceu ele “assumiu tudo”. Afirmou que FERNANDO sempre trabalhava no escritório. Afirmou que depois da morte de BATISTA, entrou o FERNANDO e o senhor DIEGO passou a “deixar as coisas na mão do FERNANDO”. Afirmou que, no começo, FERNANDO era subordinado ao BATISTA. Afirmou que, na sua área, respondia ao EDERVAL, que era quem fazia compras pela empresa.

Afirmou que não fazia pagamento de fornecedor, só negociava, mas que no dia a dia, quem autorizava e liberava verbas para todo mundo era o FERNANDO. Afirmou que quem fazia toda movimentação bancária era o FERNANDO. No começo, conforme narra, DIEGO também participava e foi saindo paulatinamente, deixando o FERNANDO no comando. Afirmou que FERNANDO tinha uma sala só dele. Afirmou que seu irmão FRANCISCO assumiu a empresa quando começaram a surgir todos os problemas, por decisão de todos os donos: seu pai AFONSO, DIEGO e EDERVAL.

Afirmou que a empresa, nessa época, estava indo pra baixo. Afirmou ter conhecimento de uma procuração a si conferida, de que poderia assinar pela empresa até certo valor, que seria para a compra de sucata. Afirmou que tinha que ir ao banco e, se pedissem, apresentava a procuração para comprovar que atuava em nome da empresa. Afirmou que poderia assinar em nome da empresa até certo valor. Afirmou que sempre quem negocia tudo, junto aos bancos, eram o senhor BATISTA e o FERNANDO, e depois passavam para os donos da empresa.

Afirmou não ter conhecimento sobre a necessidade de assinatura de algum outro diretor em conjunto. Afirmou que seu pai, que era dono da empresa, não tinha acesso às contas da empresa e que, à época, quem administrava a empresa era FERNANDO. Afirmou que tudo que faziam, financeiramente, precisava da autorização do FERNANDO e que não precisava do aval de DIEGO, esclarecendo que, por ser parente, não conversava com o DIEGO sobre tais questões, para não ter esse tipo de vínculo.

Afirmou que a administração da empresa foi dada a FERNANDO justamente por ele não ser familiar, para não ter vínculo familiar na administração da empresa. Afirmou que DIEGO SILVANO é filho do DIEGO e trabalha na empresa. Afirmou que já assinou cheques em nome da empresa, para pagamentos, e que os cheques tinham duas assinaturas, dos donos e de quem tinha a procuração para assinar (IDs 262713545, 262713548 e 262713953).

A testemunha Diego Silvano, também arrolada pela Defesa, narrou que é filho de DIEGO LOPES VIVANCOS (ouvido como testemunha de acusação), sócio da SUVIFER. Narrou que seu pai está afastado há cerca de 02 anos, pela idade avançada. Afirmou que, no começo, seu pai era uma espécie de Presidente da empresa, respondendo pela empresa. Afirmou que à época todos da empresa respondiam a seu pai. Afirmou que entrou na empresa em 2006, quando respondia a AFONSO.

Depois da morte de AFONSO, foi transferido para Pindamonhangaba, para tomar conta da unidade, e que, nesta época, por volta de 2008, respondia administrativamente para FERNANDO e mais ninguém. Afirmou que FERNANDO foi subordinado de IVALDO BATISTA até a saída deste, que respondia aos sócios. Afirmou que seu primo FRANCISCO entrou na empresa em 2012 ou 2013, para cuidar da unidade de São Paulo/SP. Afirmou que não respondia a FRANCISCO, pois ele tinha o mesmo nível dos outros.

Afirmou que são três diretores, AFONSO, JOSÉ (pai de EDERVAL) e DIEGO. Afirmou que tomou conhecimento de débitos fiscais após saída de FERNANDO, pois, antes, este informava que não tinha nada, pois teria sido tudo pago, bem como que sabiam o tamanho da dívida até a saída de BATISTA, mas que quando ele saiu, ficou com o FERNANDO, e depois disso virou uma “caixa preta”. Afirmou que a empresa tinha reuniões periódicas em que o BATISTA informava os resultados da empresa, mas depois FERNANDO terminou com tais reuniões.

Afirmou que FERNANDO era um “controller”, que atuava no financeiro e que não era subordinado a ninguém. Afirmou que o DIEGO era um representante legal da empresa, mas que era um engenheiro mecânico, ressaltando que “nós somos muito bons tecnicamente, o financeiro (não), o financeiro era do seu BATISTA e depois ficou com FERNANDO”. Afirmou que na área administrativa, à época, quem contratava funcionários era o FERNANDO.

Afirmou que os sócios não tinham acesso às contas da empresa, apenas FERNANDO. Narrou que quem tinha controle das contas bancárias era o FERNANDO, bem como que exclusivamente ele fazia empréstimos bancários. Afirmou que a procuração do FERNANDO não tinha limite financeiro, apenas os outros procuradores tinham limite financeiro. Afirmou que nunca teve procuração da SUVIFER, mas, sim, de uma empresa chamada SP Comercial.

Quando mostrada a procuração de fls. 09/10 de ID 57826785, afirmou que desconhecia tal procuração e que nunca assinou nada pela SUVIFER, de cheque ou parte financeira. Afirmou que todo controle financeiro era realizado na matriz, que ficava separada das unidades industriais. Afirmou que o FRANCISCO é o chefe imediato do financeiro hoje e antes era exclusivamente FERNANDO. Narrou que foi necessário reestruturar a empresa, que estava uma bagunça e não tinham acesso às contas e começaram a descobrir tudo no carnaval de 2013, na quarta de cinzas.

Afirmou que “nossa índole na empresa ficou muito ruim com a saída da FERNANDO, que a gente tinha o... que nem você falou quem era chefe, era meu pai, que era da parte técnica, que nem eu falei que a financeira a gente não influenciava, inclusive a gente, até pelos sócios, eles acusavam a gente de ter roubado a empresa, ficou muito ruim isso aí, a gente não tinha nada a ver com isso. Nós ficamos muito ruins perante os sócios né, as outras duas partes, que era o JOSÉ VIVANCOS e o AFONSO, porque eles (inaudível) ficava no escritório central era meu pai, e o FERNANDO tinha todo poder do escritório.

Que nem você está falando, meu pai era o que? Meu pai era como ‘presidente’ entre aspas, vamos dizer assim, e quem comandava a empresa era o FERNANDO, ele tinha toda liberdade de fazer tudo. Meu pai foi acusado de desviar, nós todos, eu inclusive, nós dois, perante os outros sócios ficamos mal, porque meu pai tava em cima de tudo aqui, mas a gente não tinha o controle do financeiro”. Respondendo às perguntas do MPF, narrou que: ‘nós não tínhamos dinheiro para nada, a quarta-feira de cinzas de 2013, numa quinta-feira antes do carnaval tinha que fazer o pagamento dos funcionários, não foi feito o pagamento dos funcionários, aí passou sexta, sábado, domingo, segunda, terça e quarta, período que o banco fica fechado, aí chegou na quarta de cinzas, o FERNANDO sumiu da empresa.

O FERNANDO e o Paulo sumiram da empresa, não voltaram mais e não deram satisfação. Os bancos ligaram na quarta-feira falando que estávamos devendo, o pessoal, tem uma empresa de máquinas, que compramos 5 máquinas três anos atrás e não tínhamos pagado durante esses três anos dessas 5 máquinas nem 1 real, que é uma coisa até difícil de entender hoje, eram máquinas aí em valor na época de 500 mil reais, hoje deve estar em torno de 1,5 milhão, 2 milhões uma máquina dessas, chegou essa cobrança na quarta-feira, cobrança dos bancos, folha de pagamento que não tinha efetuado, tudo nessa quarta de cinzas, estourou o mundo na SUVIFER.

O dinheiro da empresa não estava lá e tinha um monte de duplicatas e empréstimos e foram levantados esses contratos aí que a senhora tem acesso, das assinaturas, os contratos de empréstimos. Tinha uma conta lá no Itaú, ou Bradesco, ele abria 20, 30 contas, aí espalhava esse dinheiro, e conforme a gente já vinha reclamando antes, tinha um monte de pagamento que ele efetuava o pagamento, enviava o comprovante para a gente, aí ele errava o último número da conta ou do CPF e o pagamento retornava, e esse dinheiro saía da empresa.

AÍ quando nós reclamávamos, inclusive quem reclamava muito era o JOEL, a gente cobrava eles, eu em Pinda com os fornecedores, aí quando ligávamos esse pagamento era realizado, aí gerava a duplicidade, mas isso foi descoberto depois do carnaval de 2013. O FERNANDO nunca mais voltou, ele veio em um domingo, entrou na empresa, que o guarda informou, pegou as coisas dele, computador, papel, isso foi domingo ou segunda de carnaval, depois não apareceu mais.

Isso destruiu a família inteira. Na verdade, eu e meu pai somos muito bons na parte técnica, mas na parte financeira nós não... assim como o seu AFONSO, não tinha estudo, mas muito bom na parte mecânica e na parte financeira tava tudo a cargo deles. A gente tinha o controle até as assinaturas dos cheques, quando chegou na transição dos bancos, em 2010 ou 2011, quando entraram os tokens, a gente perdeu esse acesso.

Tinha as reuniões, onde eram mostrados extratos de bancos, todos falsos, com timbre do banco, que eram mostrados pra gente e eram falsos. Depois, na quarta-feira, nós dividimos as funções, eu fiquei com o EDERVAL, fomos no Banco Votorantim, no Safra, se não me engano, e realmente eles afirmaram, os gerentes nunca tiveram acesso ao meu pai, tudo era tratado e feito com o FERNANDO HORNICH. Tanto que ele falava lá, um gerente desses falou ‘olha, mas eu entrei na empresa, eu via lá que seu pai tinha uma BMW estacionada na porta, eu não ia reclamar de nada, eu só falava com o FERNANDO, para mim a empresa estava bem’, ele tinha um conhecimento da nossa empresa, há 20 anos que ele estava no banco, o gerente da Safra, ele me falou que perdeu o emprego, eu falei ‘sinto muito, você deveria ter mais cuidado, assim como nós’.

A empresa não conseguiu reaver nada, só prejuízo. Não olhamos para trás, arregaçamos as mangas e estamos sobrevivendo até hoje, aos trancos e barrancos, com um monte de bloqueio judicial em conta, em tudo, realmente muito difícil para empresa estar continuando” (IDs 262713984, 262714551 e 262714557). Em suma, a testemunha arrolada pela Defesa confirmou que o acusado FERNANDO HORNICH exercia o cargo de administrador da pessoa jurídica SUVIFER à época da sonegação de tributos federais.

Os argumentos da combativa Defesa, apresentados em alegações finais, no sentido de que tal testemunha estaria imputando responsabilidade ao réu a fim de isentar o próprio pai, ainda que acolhidos, não afastam a autoria do réu para o delito ora em comento. Isso porque o simples fato de o acusado ter um superior hierárquico não afasta sua conduta típica, praticada com vontade e consciência. Acrescente-se que não restou evidenciado, ao contrário do argumentado pela Defesa, que tal testemunha tenha mentido em Juízo.

Isso porque não restou demonstrado que o acusado não tivesse, de fato, procuração com amplos poderes para exercício de funções administrativas. Com efeito, constam dos autos diversos elementos de prova, incluindo os depoimentos em Juízo, de que o acusado, de fato, mantinha relacionamento com as instituições bancárias, movimentava as contas da empresa, exercia ordens de pagamento e, sobretudo, naquilo que realmente importa para o presente feito: realizava a declaração de tributos a pagar em nome da pessoa jurídica.

A testemunha de defesa Ezequias Joaquim narrou que: “JÁ fui funcionário da SUVIFER, comecei em 1982 até 2017. Eu era vendedor e depois passei a ser gerente da parte de venda de chapas, de 1995 até 2017. Eu trabalhava na filial em Campinas, todo esse tempo. Meu chefe imediato na filial de Campinas era DIEGO LOPES VIVANCOS. Trabalhei com a ELIANA, no faturamento e na parte financeira. O DIEGO era diretor-presidente.

Os subordinados imediatos dele, depois passou o FERNANDO HORNICH. O ALEXANDRE VIBANCO era filho de um dos donos, ele ficava cada hora em uma filial. Hoje o diretor da empresa é o FRANCISCO. Compunham o quadro societário o DIEGO, EDERVAL, AFONSO, sucedido pelo FRANCISCO. Depois de uma época assumiu o FERNANDO HORNICH, que virou nosso diretor, ele ficou um bom tempo como nosso diretor, acho que uns 08 ou 10 anos, acho.

Foi acho que até 2012, 2015, mais ou menos, por aí, que quando eu saí em 2017 ele já não estava mais. Se o FERNANDO tinha chefe? Ah, era o DIEGO VIVANCOS né? Ele trabalhou como auxiliar do BATISTA, acho que na contabilidade, depois que o BATISTA faleceu ele assumiu o lugar do seu BATISTA” (ID 262714588). Em suma, a testemunha confirmou que FERNANDO era "diretor" da empresa, exercendo sua administração, ainda que vinculado a um dos sócios da empresa.

A última testemunha de defesa, Paulo César, que trabalhava no setor do ora acusado e não tinha vínculo familiar com os sócios da empresa, narrou que: “Eu fui funcionário da SUVIFER, saí de lá faz uns 10 anos, trabalhei lá por uns 15 anos. Eu conheci FERNANDO HORNICH. Quando ele entrou, eu já estava na empresa. Quando entrou, ele trabalhava na contabilidade. Ele era subordinado ao Senhor BATISTA, que era subordinado à diretoria.

Eu trabalhei diretamente com o FERNANDO depois do falecimento do BATISTA, por uns 4 ou 5 anos, um pouco antes de 2009. Com o FERNANDO, primeiramente, eu trabalhava na cobrança, depois no contas a pagar. O chefe imediato do FERNANDO, após o senhor BATISTA, era a diretoria, o senhor DIEGO. O FERNANDO respondia ao DIEGO. Tudo que a gente tinha conhecimento era de que ele era subordinado à diretoria. O DIEGO era chefe imediato do FERNANDO.

O FERNANDO tomava conta da empresa. Ele respondia à diretoria, era subordinado ao DIEGO. Não tive conhecimento de que o FERNANDO tenha praticado algum ato de desvio de dinheiro. Não tenho conhecimento de que o FERNANDO falsificou assinatura de algum sócio da empresa. O FERNANDO poderia fazer contratação em banco, não sei se tinha limite. Precisava de assinatura de algum diretor. LÁ eram os diretores que ficavam em filiais, o DIEGO era o que ficava mais em administrativo.

O DIEGO teoricamente ia todos dias, 90% dos dias ele ia lá. Ele e o FERNANDO tinham salas separadas. Acredito que trabalhavam juntos. Quanto ao pró-labore, o que sei é que todo mês tinha depósito na conta deles (dos sócios). Não tenho conhecimento de briga na família”. Seguem abaixo as últimas perguntas e respostas da Defesa, em transcrição literal: Defesa: Se nós fôssemos falar a sua impressão como funcionário, né, da época que o senhor trabalhava, quem comandava a empresa no nível de sócio?

Testemunha: Era o senhor DIEGO, senhor AFONSO e senhor EDERVAL. Defesa: o senhor, como funcionário da empresa, o senhor respondia em última instância a eles? Testemunha: mais diretamente para o FERNANDO, na época dele. Defesa: tá, mas mesmo assim o FERNANDO ainda respondia aos sócios? Testemunha: sim, do que tenho conhecimento sim. (...). Defesa: O senhor tem conhecimento, da época que o senhor trabalhava, que a empresa tinha débitos fiscais?

Testemunha: acredito que sim. Defesa: e como era isso? O Diego tinha conhecimento? Testemunha: não sei dizer. Em seguida, a representante do Ministério Público Federal fez as seguintes perguntas: MPF: em relação a esses débitos fiscais, você sabe se o FERNANDO tinha conhecimento? Testemunha: O FERNANDO tinha. Vamos supor, vou dar um exemplo, tem 100 mil para pagar amanhã, e tinha 30 mil para pagar, e tinha algum imposto, alguma coisa, algumas vezes algum imposto ficava de ser pago, pagava salário, ou sei lá, alguma conta mais principal.

MPF: O FERNANDO tinha uma certa autonomia para tomar essas decisões ou tudo que ele fazia, pagava, tinha que consultar o senhor DIEGO? Testemunha: olha, desde quem tinha... essa informação, esse conhecimento, que tudo ele fazia subordinado ao seu DIEGO. MPF: Sim, ele era subordinado, a minha pergunta é se tudo ele ia consultar ou se, por exemplo, esse exemplo que o senhor deu, tem 30 mil no caixa, tem 100 mil lá, ele já fazia sozinho ou ele ia perguntar tudo pro seu DIEGO?

Testemunha: não, ele fazia sozinho (ID 262715168). Em suma, a testemunha arrolada pela Defesa, que trabalhava diretamente subordinada ao réu e que não tinha nenhum vínculo parental com os sócios da empresa, confirmou que FERNANDO exercia a administração da empresa à época dos fatos, movimentava as contas da empresa e decidia, sem necessariamente consultar os sócios, as contas que iria pagar, deixando, eventualmente, de pagar tributos.

Quando interrogado perante este Juízo, o acusado narrou que: “Não confesso o delito, sou totalmente inocente. Na realidade, eu era ‘controller’ dessa empresa, e essa empresa era administrada pelos sócios, administrada financeiramente, tudo, pelos sócios. Então, assim, eu nem sei por que eles me acusaram disso, tá? Porque era só deles a administração da empresa, eu nunca administrei nada, referente a SUVIFER.

Nunca constei no contrato social. Fui envolvido por briga societária deles, eu acabei sendo responsabilizado para livrar o senhor DIEGO LOPES VIVANCOS”. Em seguida, indagado de como se viu envolvido nesses fatos, afirmou que se reservaria ao direito de responder apenas às perguntas formuladas por seus advogados. Indagado pelo MPF se ele não era, então, o administrador da empresa, reiterou que só responderia a perguntas feitas por sua advogada.

Passada a palavra à Defensora, o acusado narrou que entrou na empresa SUVIFER em abril de 1998, como auxiliar de faturamento. Posteriormente, passou a ser auxiliar contábil em 1999, pois já fazia faculdade de contabilidade. Alegou que formou-se em 2002 e foi galgando novas funções na empresa. Em 2008, tornou-se contador da SUVIVER. Afirmou que seu chefe, na época, era BATISTA, que deixou a empresa no ano seguinte.

Afirmou que em 2007 a empresa havia lhe pagado um curso de controladoria e em 2009 o BATISTA saiu. Assim, assumiu o cargo de “controller”, respondendo ao senhor DIEGO LOPES. Afirmou que o BATISTA também respondia a DIEGO. Narrou que trabalhou com registro em carteira de 98 a 2009 e em 2010. Afirmou que a empresa SUVIFER nunca foi lucrativa, que apenas em 2004 houve lucro, nos outros anos sempre foi deficitária.

Afirmou que DIEGO determinava o que seria pago e quando seria pago. Afirmou que a empresa lhe pagou MBA de controladoria e gestão de negócios, por indicação do BATISTA. Afirmou que DIEGO era o presidente, que ficava na parte administrativa e financeira, o AFONSO VIBANCO era da parte industrial e o EDERVAL era da parte comercial. Afirmou que a empresa sempre teve débito fiscal e continua tendo. Afirmou que levava os fluxos de caixa para DIEGO, e ele autorizava os pagamentos de imposto, de fornecedor, e o que não era pago por ordem dele, bem como dizia como fazer as declarações.

Afirmou que nunca teve autonomia para decidir o que pagar. Afirmou que nunca lhe afirmaram que era administrador da empresa, tanto que seu nome não constava no contrato social, tampouco o convidaram para tal cargo. Afirmou que o DIEGO tinha acesso às contas bancárias, bem como fazia controle de entrada e saída de valores, mas que a equipe levava os controles para ele e ele decidia o que fazer no setor financeiro.

Afirmou que recebeu uma procuração genérica, que também foi concedida para todos os gerentes, e que era só até 50 mil reais e que tudo que ia fazer precisava de assinatura de um diretor. Afirmou que nunca utilizou dos poderes dessa procuração, pois DIEGO trabalhava ao seu lado o tempo todo, que o supervisionava e que todas autorizações eram dele. Sobre sua saída da SUVIFER, afirmou que a situação estava insustentável, que iria ocorrer uma cessão, que iria “sobrar” para DIEGO, pois a administração dele estava muito ruim, e aí, segundo afirma, no fim de semana do carnaval de 2013, DIEGO o chamou para sua casa, onde lhe afirmou que ia conversar com os sócios, mas para ele não se preocupar; na volta do carnaval, entretanto, após a reunião, DIEGO lhe ligou para dizer que estava fora, do que deduzia que DIEGO havia lhe culpado de tudo, a fim de salvar a si próprio.

Afirmou que DIEGO foi acusado de má gestão pelo restante da família, tanto que estava em um processo de cisão, que acredita que só não aconteceu em decorrência de sua demissão. Afirmou que em 2009, FRANCISO VIBANCO foi para a SUVIFER e tinha o intuito de tomar o lugar do DIEGO, tendo presenciado várias brigas entre ambos. Afirmou que a acusação contra si tinha o intuito de “se livrar desse monte de processo de impostos que eles têm”.

Afirmou que recebia salário de 40 mil reais e que recebeu bonificação por assessoria tributária, em 2012, e também em 2011, pela assessoria contábil em renovação do contrato com a Votorantim. Afirmou que nunca teve em seu poder cheques para depósito em suas contas. Afirmou que está aberto seu sigilo bancário e que possui um imóvel no Guarujá e perdeu seu outro imóvel por não pagamento de parcelas. Afirmou que não acumulou riquezas.

Afirmou que a SUVIFER abriu novas empresas, no nome de ELIANA e de RONALDO, com o mesmo endereço, apenas para fugir das obrigações pendentes. Afirmou que todas as declarações passavam pela anuência do DIEGO LOPES. Afirmou que ficou chateado com o DIEGO, que se sentiu traído. Negou que tenha falsificado documentos e assinaturas (IDs 291966059 e 291966066). Em suma, o acusado confirma que é especialista em contabilidade e exercia cargo remunerado para administrar a empresa, embora procure isentar-se de culpa ao dispor que fazia tudo apenas com anuência ou ordem dos sócios.

Todavia, importante consignar, a mera anuência ou mesmo comando dos sócios para que o acusado sonegasse tributos não elide sua responsabilidade penal para os fatos ora em apreço. Isso porque, repita-se, o acusado tinha pleno conhecimento da contabilidade da empresa por ele administrada e exerceu diretamente a conduta prevista no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, pois suprimiu o pagamento de tributos através de declaração falsa às autoridades fazendárias.

Ou seja, ainda que os sócios da empresa, com poder de comando e consciência dos fatos, também tenham praticado tal delito, é certo que o ora acusado, igualmente, tinha plena consciência e vontade de praticar o delito, tanto que assim o fez. Com efeito, o acusado FERNANDO assinou, pessoalmente, todas as DCTFs, DACONs e DIPJs da empresa do ano de 2010. Ou seja, o acusado foi o responsável por executar, diretamente, as fraudes tributárias perpetradas pela empresa contribuinte.

Neste ponto, reitere-se que o acusado não era um mero contador externo que recebia as informações fornecidas pela empresa e apresentava a declaração. Pelo contrário, o acusado, na condição de administrador da empresa e especialista contábil, tinha conhecimento da contabilidade da pessoa jurídica e dos fatos geradores dos tributos devidos. Assim, sua conduta é bastante diversa daquela praticada por contadores externos que recebem dados falsos de outrem e apenas compilam e inserem tais dados nas guias de declaração tributária, sem conhecimento da sonegação perpetrada.

Repita-se: na condição de administrador e laborando diariamente na gestão financeira da empresa, o acusado tinha pleno conhecimento da renda e faturamento aferidos pela pessoa jurídica no período, ou seja, tinha pleno conhecimento dos fatos geradores dos tributos federais e, mesmo assim, declarou-os falsamente, suprimindo o pagamento dos tributos devidos. A combativa Defesa busca isentar a conduta criminosa do acusado através da aplicação da denominada “Teoria do Domínio do Fato”.

Sem razão, contudo. Como é sabido, a Teoria do Domínio do Fato foi desenvolvida na Alemanha como forma de distinguir quem é o autor e quem é o partícipe do delito. Neste sentido, Hans Welzel, criador do “finalismo”, desenvolveu o conceito de “domínio final do fato”, para diferenciar o autor do executor do crime[1]. Assim, na concepção originária de Welzel, autor é quem possui o controle finalístico sobre a ação delituosa (domínio final do fato), enquanto o partícipe colabora para produção do resultado ou para a prática delitiva, sem domínio sobre a ação, ou seja, sem controle sobre o início ou a cessação da atividade ilícita.

Ainda assim, o partícipe responde pela conduta delitiva por ele praticada. Em evolução ao conceito de “domínio final do fato”, Claus Roxin desenvolveu a já tão falada “Teoria do Domínio do Fato”. Para Roxin, autor é a figura central do acontecimento da ação, ou seja, da conduta criminosa; partícipe é aquele que colabora dolosamente para o alcance do resultado, sem exercer o domínio sobre a ação[2].

Ressalte-se que, na teoria de Roxin, é necessário que se verifique a existência de uma das hipóteses de domínio do fato para, só então, concluir quem é o autor no caso concreto. Assim, Roxin desenvolveu três critério de para verificação de domínio do fato: o domínio da ação, o domínio da vontade e o domínio funcional do fato. O domínio da ação refere-se ao autor imediato, que, por si mesmo, pratica a ação típica de forma consciente e culpável.

O domínio funcional do fato refere-se à divisão de funções entre coautores; assim, possuem domínio funcional aqueles que agem em coautoria, com acordo de vontade, decidindo realizar o tipo penal conjuntamente. Pelo domínio da vontade, que parece ser a tese argumentada pela Defesa, o autor se vale de outra pessoa para realizar, diretamente, os atos executórios típicos. Pode ocorrer por meio de erro ou coação ou, ainda, por meio de aparatos organizados de poder.

Quanto ao erro, o autor mediato induz o executor a praticar, sem consciência e por erro, a conduta típica; pela coação, da mesma forma, o autor mediato coage outrem, de maneira irresistível, à prática executória do delito. Por fim, o delito praticado segundo aparatos organizados de poder, que parece ser a tese esposada pela Defesa, consiste em uma possiblidade de domínio da vontade sobre executores que agem com culpabilidade e são igualmente responsáveis.

Ou seja, aplicando-se tal teoria, reconhece-se “um autor por trás de outro autor”. Esta última forma de domínio do fato foi desenvolvida por Roxin a partir do julgamento de Eichmann, burocrata do nazismo, que enviava prisioneiros a campos de concentração, mas argumentou que jamais executou nenhum ato de homicídio ou participou diretamente de atos desumanos. Neste sentido, os aparatos organizados de poder seriam estruturas verticalizadas, ou seja, hierárquicas, que atuam de forma apartada da ordem jurídica.

Os executores, em organizações da referida espécie, seriam fungíveis, o que torna o detentor do domínio da organização um autor do que os executores fazem às suas ordens, ainda que os executores também sejam autores, porquanto não agem por erro nem coação. Ou seja, pela aplicação da Teoria, não apenas Eichmann deveria ser punido, mas também quem estava acima de seu posto hierárquico, comandando suas ações.

Obviamente a teoria não serve para isentar de culpa aquele que executava as ordens advindas dos aparatos de poder. Em suma, a Teoria do Domínio do Fato, ainda que aplicável ao presente caso em concreto, não elide a responsabilidade penal do ora acusado. Ainda que se constatasse que o acusado era mero executor das ordens dos sócios da empresa, é certo que incidiu na conduta típica ora em comento. Reitere-se que a citada Teoria do Domínio do Fato foi concebida para diferenciar autor de partícipe, bem como para reconhecer a autoria, também, de quem controla organizações que funcionam à margem da lei.

Tal teoria não se presta a isentar de responsabilidade os autores diretos do delito, ou seja, aqueles que executam o núcleo central do tipo penal, como é o caso do ora acusado FERNANDO HORNICH. Ademais, é certo que o Código Penal brasileiro adotou a teoria objetivo-formal para diferenciar autor de partícipe, ou seja, autor é quem realiza a conduta nuclear típica, enquanto partícipe concorre para a prática delitiva, sem, no entanto, praticar o núcleo do tipo penal, Apenas em casos excepcionais e residuais, como o erro de tipo provocado por terceiro, admite-se a aplicação direta da teoria do domínio do fato, a fim de punir o autor mediato do delito.

No presente caso, entretanto, restou evidente que o ora acusado, ainda que subordinado a quem tivesse “domínio da organização”, praticou o núcleo do tipo penal em comento, visto que foi o acusado quem, diretamente, praticou a conduta de apresentar declaração falsa às autoridades fazendárias, suprimindo o pagamento de tributos federais. Assim, o acusado é autor do delito, ainda que se pudesse reconhecer, também, que o sócio-diretor da empresa tenha, conjuntamente, praticado o mesmo crime.

Com efeito, toda prova documental e depoimentos colhidos em sede policial e em Juízo demonstram que FERNANDO era legalmente administrador da pessoa jurídica, ainda que exercesse tais atividades sob supervisão e comando dos sócios, sendo, portanto, uma das pessoas juridicamente responsáveis pela escorreita declaração tributária. Repise-se: o administrador da empresa é o responsável legal pela escorreita declaração de tributos.

Ou seja, o ora acusado tinha a responsabilidade legal de declarar os fatos geradores tributários e, em seguida, pagar os tributos. Em suma, apesar de não constar como sócio-gestor no contrato constitutivo da sociedade empresária, o ora réu era administrador, de fato, da empresa (ainda que sob supervisão), movimentando valores, exercendo ordens de pagamento e, sobretudo, apresentando declaração tributária às autoridades fazendárias.

Em tal condição, ao fazer declaração falsa ao Fisco, omitindo os fatos geradores e suprimindo o pagamento de tributos, o acusado incorreu no delito de sonegação tributária, sendo penalmente responsável, nos termos do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Em suma, se o acusado tinha consciência dos fatos geradores dos tributos e os declarou falsamente ao Fisco, suprimindo o pagamento de tributos, ainda que assim tenha feito por determinação dos sócios da empresa, incorreu no delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Reitere-se, neste ponto, que o acusado não era uma pessoa vulnerável, que nada poderia fazer frente à ordem de praticar um delito. Repita-se que o acusado era especialidade em contabilidade e recebia, segundo ele mesmo narra, salário de 60 mil reais por mês, em valores atualizados, ou de 120 mil reais por mês, de acordo com os comprovantes de transferência bancária juntados aos autos. Com efeito, se o acusado, que era um especialista muito bem remunerado, recebeu uma ordem para praticar um delito, o standard de comportamento dele esperado seria negar-se a praticar tal delito, ainda que tivesse que abrir mão, eventualmente, de seu enorme salário.

A Defesa questiona, repetidamente, em suas alegações finais, qual seria o interesse do acusado em praticar o delito contra os cofres públicos, visto que não era sócio da empresa. A resposta, com a devida vênia, é absolutamente evidente: o acusado era muito bem remunerado para sonegar tributos, em detrimento dos cofres da União e de toda a sociedade. Ao assim agir, incidiu em conduta típica, penalmente prevista.

Por fim, não há que se falar em “estrito cumprimento de ordem de superior hierárquico”. Inicialmente, conforme a doutrina colacionada pela própria Defesa, de Rogério Sanches Cunha, e também de praticamente todos outros doutrinadores nacionais, no que são seguidos pela jurisprudência, a mencionada causa excludente de culpabilidade só é aplicável em relações de hierarquia de direito público. Ou seja, não implica inexigibilidade de conduta diversa a hierarquia de relações de trabalho, em sociedades empresárias.

É necessário que haja um superior e um subordinado, ambos com vínculo com a Administração Pública e submetidos à mesma cadeia hierárquica. Ademais, conforme exposto pelo doutrinador colacionado pela Defesa, tal excludente de culpabilidade é aplicável apenas para “ordem ilegal, mas com aparência de legalidade. O inferior hierárquico, ao executá-la, equivoca-se diante das aparências”. Com efeito, não há nenhuma aparência de legalidade na eventual ordem de apresentar declaração falsa ao Fisco a fim de sonegar o pagamento de tributos.

Reitere-se que o acusado é especialista em contabilidade, não soando crível que tenha imaginado que fosse lícito apresentar declarações falsas ao Fisco. Assim, comprovadas materialidade e autoria, bem como ausentes quaisquer circunstâncias que excluam a ilicitude ou a culpabilidade, a condenação é medida de rigor.

III –

DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu FERNANDO HORNICH, nas sanções do artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, I, ambos da Lei 8137/90. Passo a dosar a pena a ser-lhe aplicada nos moldes do disposto no artigo 68 do Código Penal, o que faço de forma fundamentada, cumprindo o comando constitucional expresso no art. 93, IX, da Constituição Federal.

IV – DOSIMETRIA DA PENA Na análise da culpabilidade observo que o juízo de reprovação é normal à espécie. Não havia registro de antecedentes quando da prática do delito. A conduta social e personalidade devem ser considerados normais à espécie. O motivo é inerente à espécie. As circunstâncias e consequências do delito são normais à espécie. E, por último, não há que se falar em comportamento da vítima.

À vista dessas considerações, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, aplico a causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, ante o grave dano causado à coletividade pela sonegação de elevada monta. Assim, aumento a pena-base em 1/3 (um terço), no que a torno definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, considerando a ausência de informações acerca da situação econômica do réu. O valor do salário mínimo a ser considerado é o vigente à época dos fatos (19/11/2015), que deverá ser atualizado na forma da lei (§§ 1º e 2º do artigo 49 do Código Penal). O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto (art. 33, §2º, “c”, do CP).

Presentes os requisitos do artigo 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade, correspondente a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela razão do seu equivalente em dias, em prestação de serviços à comunidade, nos termos do artigo 46, §3º e §4º do Código Penal e prestação pecuniária, em montante equivalente a 20 (vinte) salários mínimos. Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais (art. 804 do Código de Processo Penal), após o trânsito em julgado da sentença.

Poderá o réu apelar em liberdade, eis que ausentes os requisitos para o decreto de prisão cautelar. Recebo, desde já, eventual apelação interposta no prazo legal. Apresentadas razões, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal. Após, ou se houver manifestação no sentido de apresentação das razões recursais nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal, remetam-se os autos ao E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens, fazendo-se as anotações necessárias. Após o trânsito em julgado, expeça-se guia de recolhimento em desfavor do réu e os demais ofícios de praxe (IIRGD e TRE/SP), Igualmente, após o trânsito em julgado, fica desde já determinado o arquivamento dos autos.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Oficiem-se. São Paulo, na data da assinatura digital. Juíza Federal Substituta ANDRÉIA MORUZZI [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte geral. Coleção Tratado de direito penal volume

1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 577. [2] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. Traducción de la novena edicción alemana por Joaquín Cuello Contrertas y José Luis Serrano Gonzálvez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2016, p. 42.

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)

Órgão

1ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

FERNANDO HORNICH

Advogados

RONALDO DANTAS DA SILVA (OAB 341916/SP), EMELY APARECIDA GONCALVES DE OLIVEIRA (OAB 407908/SP), FLAVIO LIMA DOS SANTOS (OAB 454064/SP)