PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005131-58.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE MATO GROSSO SUL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DE ALIMENTACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a) APELANTE: ARY RAGHIANT NETO - MS5449-A, LUCIA MARIA TORRES FARIAS - MS8109-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005131-58.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE MATO GROSSO SUL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DE ALIMENTACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a) APELANTE: ARY RAGHIANT NETO - MS5449-A, LUCIA MARIA TORRES FARIAS - MS8109-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do v. acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE.
1. Prejudicado o pleito de ID 131394501 formulado pela parte autora, em razão do julgamento de mérito da presente demanda.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.
3. O valor retido em razão do ICMS/ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.
5. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.
6. Reconhecido o direito à compensação administrativa ou restituição judicial, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 13/05/2015.
7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
8. Resguardado o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
9. Deve a compensação ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Assim, é devida apenas após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, do CTN).
10. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF.
11. Apelação provida, nos termos da fundamentação. A União Federal, por meio dos declaratórios, suscita, inicialmente, matéria de ordem pública relativa à ilegitimidade da Federação para compor a lide e representar os interesses das empresas filiadas ao Sindicato. Aponta, ainda, a necessidade de relação nominal dos filiados e indicação dos respectivos endereços. Deduz, de outro lado, a ausência de comprovação do registro sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (CNES).
Requer, ademais, seja declarada a suspensão do presente feito, considerando o reconhecimento da repercussão geral no RE n° 592.616/RS, que trata do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE n° 574.706/PR. Reitera, para fins de prequestionamento, os mesmos argumentos lançados nas contrarrazões de apelação, a fim de ver reconhecida a legitimidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pugna seja esclarecido que o ICMS a ser excluído é o efetivamente pago, recolhido. Por fim, postula pela exclusão da condenação em honorários recursais. Intimada, a embargada apresentou resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005131-58.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE MATO GROSSO SUL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DE ALIMENTACAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Advogados do(a) APELANTE: ARY RAGHIANT NETO - MS5449-A, LUCIA MARIA TORRES FARIAS - MS8109-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão.
De fato, procede a alegação da Fazenda Nacional, uma vez que a Federação autora não possui legitimidade para a propositura da presente demanda, eis que o direito postulado é de interesse dos filiados do Sindicato. Nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal, somente o Sindicato está legitimado para a defesa dos direitos e interesses de seus filiados. A esse respeito, o entendimento da Corte Superior é pacífico quanto à impossibilidade da legitimação per saltum, cabendo à Federação postular judicialmente em nome dos associados dos Sindicatos apenas de forma subsidiária, na ausência do Sindicato, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. FEDERAÇÃO SINDICAL DE PRODUTORES RURAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INFRINGÊNCIA AO ART. 267, VI, DO CPC/73.
DISPOSITIVO
LEGAL QUE NÃO POSSUI COMANDO CAPAZ DE INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO
ACÓRDÃO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, reconhecendo a ilegitimidade ativa da federação agravante, julgou extinta, sem resolução de mérito, ação por ela ajuizada contra a UNIÃO e a FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, na qual requer seja reconhecida "a obrigação da Requerida em proceder a notificação formal de todos os produtores rurais afetados em processos demarcatórios, incluindo, mas não se limitando, aos processos FUNAI/BSB n. 08620.026980/11 e FUNAI n. 08620.082252-2012-03, mas também a outros que venham a ter sua conclusão de estudos antropológicos publicadas posteriormente,, em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, insculpido no art. 5º, LV, da CF".
III. No caso, o art. 267, VI, do CPC/73, indicado como violado nas razões do Recurso Especial, por ser genérico, não possui comando normativo capaz de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido de que "a FAMASUL, sendo uma entidade sindical de 2° grau, não tem legitimidade para defender os interesses dos produtores rurais, os quais são, em verdade, filiados aos sindicatos rurais dos municípios onde suas terras estão localizadas, devendo os seus interesses, assim, serem por estes patrocinados".
Desta forma, é o caso de incidência do óbice previsto na Súmula 284/STF. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 614.390/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 07/06/2016; AgRg no REsp 1.371.969/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014; AgRg no REsp 1.421.283/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2014; AgRg no REsp 1.321.920/PE, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013.
IV. Ainda que fosse possível superar o óbice da Súmula 284/STF, a conclusão do acórdão recorrido não diverge do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "nos termos da legislação de regência, cabe aos sindicatos a representação da categoria dentro da sua base territorial. A legitimidade das federações é subsidiária, ou seja, somente representam os interesses da categoria na ausência do respectivo sindicato" (STJ, EDcl na Pet 7.939/DF, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2013).
V. Nos termos em que a causa fora decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - no sentido de que, "como se vê na relação de fls. 117/123, a autora possui sindicatos afiliados nas localidades abrangidas pelas áreas demarcadas, aos quais compete a defesa direta dos interesses dos produtores rurais do Mato Grosso do Sul filiados na esfera judicial" -, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial.
Nesse sentido, é o seguinte precedente, também envolvendo a federação agravante: STJ, AgInt no REsp 1.587.351/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/03/2017.
VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 843.770/MS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 1/12/2020.) PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA SUBSIDIÁRIA. FEDERAÇÃO. DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. AUSÊNCIA DE ENTIDADE SINDICAL DA CATEGORIA NA CIRCUNSCRIÇÃO TERRITORIAL. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXAME.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).
2. A Primeira Seção desta Corte reconhece às entidades sindicais de grau superior (federações) legitimidade subsidiária para atuar extraordinariamente em substituição processual dos integrantes da categoria na defesa dos seus interesses, desde que ausente o respectivo sindicato na circunscrição territorial. Precedente: EDcl na Pet 7.939/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 18/04/2013.
3. Hipótese em que a verificação da legitimidade da federação depende da apreciação, pelas instâncias ordinárias, dos elementos probatórios relativos à existência de entidade sindical com atuação na circunscrição territorial do município.
4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.404.083/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 6/9/2018.)
Registre-se, de outro lado, que, assim como apontado pela Fazenda Nacional, o Sindicato não carreou aos autos o registro prévio junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Súmula 677 do STF, motivo pelo qual ausente documento indispensável à propositura da demanda. Por oportuno, confira-se o entendimento unânime do STJ: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SINDICATO. REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 677/STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGULARIZAÇÃO A POSTERIORI. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR REJEITADOS.
1. Embargos de declaração opostos sob a alegação de omissão no julgado.
2. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos da via dos embargos de declaração, previsto no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.
3. Com efeito, este egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é indispensável o registro prévio do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) para ingresso em juízo na defesa de seus filiados (EREsp 510.323/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2005, DJ 20/03/2006, p. 176).
4. O Tribunal de origem reconheceu que o sindicato não trouxe aos autos a prova de que tenha realizado o competente registro no MTE. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial.
Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
5. A apresentação do registro do sindicato no órgão competente após o encerramento do prazo dado pelo juízo inaugural para regularização da legitimidade postulatória em nome dos filiados não é apta a convalidar o ato processual nessa fase do processo, diante da preclusão consumativa.
6. Constata-se, portanto, que a parte embargante pretende renovar a discussão acerca de questão que já foi decidida e fundamentada, o que não é possível por meio dos embargos de declaração.
7. Rever as matérias aqui alegadas acarretaria rediscutir entendimento já manifestado e devidamente embasado. Os embargos declaratórios não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando.
8. Embargos de declaração do particular rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.930.701/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 7/4/2022.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2 DO STJ. SINDICATO. REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
AQUISIÇÃO DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SANEAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO.
1. O Tribunal paulista consignou de forma expressa que à época da propositura da ação, em 2004, o Sindicato agravante não possuia o registro sindical no Ministério do Trabalho e Emprego, e, por essa razão, julgou ser impossível o saneamento do vício de representação em momento posterior, porque no direito brasileiro não está previsto a figura da legitimação superveniente.
2. É indispensável o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) para ingresso em juízo na defesa de seus filiados (cf. EREsp 510.323/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJ 20/03/2006, p. 176).
3. O art. 13 do CPC/1973, o qual permite, nas instâncias ordinárias, o saneamento do processo mediante determinação do juiz ou do relator, não abre a possibilidade para que a parte tão-só posteriormente legitimada passe a defender direitos em juízo.
4. Isso porque a legitimidade é "pressuposto de validade" (consoante lições de Humberto Theodoro Júnior), legal e subjetivo, não apenas para a persistência do processo, mas para a sua constituição válida e regular (ex vi do art. 3º do CPC/1973 - para propor ação é necessário ter legitimidade).
5. Indiferente, nesse viés, se a parte adquire capacidade processual (legitimidade "ad causam") ou postulatória (legitimidade "ad processum") durante a marcha processual, se não a tinha quando ajuizou a ação.
6. Inexistem motivos para infirmar a decisão pela extinção do processo, ante a falta de condição da ação, nos termos da lei processual (ex vi do art. 267, VI, do CPC/1973 - extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação).
7. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp n. 608.253/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 2/5/2017.) Destarte, acolho os embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e VI, do Código de Processo Civil. Outrossim, diante da presente decisão, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FEDERAÇÃO. REPRESENTAÇÃO DOS FILIADOS DO SINDICATO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. REGISTRO DO SINDICATO JUNTO AO MTE. NÃO COMPROVAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Procede a alegação da Fazenda Nacional, uma vez que a Federação autora não possui legitimidade para a propositura da presente demanda, eis que o direito postulado é de interesse dos filiados do Sindicato. Nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal, somente o Sindicato está legitimado para a defesa dos direitos e interesses de seus filiados. A esse respeito, o entendimento da Corte Superior é pacífico quanto à impossibilidade da legitimação per saltum, cabendo à Federação postular judicialmente em nome dos associados dos Sindicatos apenas de forma subsidiária, na ausência do Sindicato, o que não é o caso dos autos.
2.
Registre-se, de outro lado, que, assim como apontado pela Fazenda Nacional, o Sindicato não carreou aos autos o registro prévio junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Súmula 677 do STF, motivo pelo qual ausente documento indispensável à propositura da demanda. Precedentes do STJ.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV e VI, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
