ALIBEY INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ESPECIAIS LTDA - EPP
Advogados
JULIANA CAMARGO AMARO FAVARO (OAB 258184/SP), JOSE LUIS FINOCCHIO JUNIOR (OAB 208779/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005136-57.2026.4.03.0000 RELATOR: NERY DA COSTA JUNIOR AGRAVANTE: ALIBEY INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ESPECIAIS LTDA - EPP ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOSE LUIS FINOCCHIO JUNIOR - SP208779-A ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JULIANA CAMARGO AMARO FAVARO - SP258184-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALIBEY INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ESPECIAIS LTDA – EPP em face de r. decisão que, em sede de execução fiscal, não acolheu exceção de pré-executividade apresentada. Sustenta a agravante que atende os requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela recursal para a imediata suspensão da execução fiscal. Defende que deve ser excluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante entendimento do STF no julgamento do RE 574706, com repercussão geral reconhecida.
Defende, ainda, a inconstitucionalidade da inclusão do próprio PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que as certidões de dívida ativa não observaram os requisitos do art. 202 do CTN. Ressalta que os “manutenção do bloqueio de ativos financeiros prejudica diretamente a negociação em curso, uma vez que o fluxo de caixa é essencial não apenas para a continuidade das operações diárias da empresa, mas também para viabilizar a celebração da transação tributária”.
Por fim, aponta a inviabilidade de penhora em empresa em recuperação judicial. Requer, ao final, “seja dado INTEGRAL PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão recorrida, declarando a NULIDADE das CDA´s que compõem a Execução Fiscal, com consequente extinção do feito executivo, nos termos do artigo 485, inciso V, ou 487, ambos do CPC, posto que diversas são as ilegalidades na presente Execução Fiscal”.
Decido. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.
A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." O pedido formulado de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS e destas contribuições de sua própria base de cálculo, não é aferível de plano, sendo, pois, inviável sua análise em sede de exceção de pré-executividade.
Nos termos do entendimento desta e. Terceira Turma, os efeitos concretos decorrentes do eventual reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, necessita de dilação probatória, “pois os créditos exequendos foram constituídos por declaração apresentada à RFB pela agravante, de forma que, para se chegar ao novo valor, será necessário debate de cálculos e, eventualmente, análise de um perito contábil, a invalidar, portanto, o cabimento da via eleita” (AI 5031083-89.2021.4.03.0000, Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, DJEN DATA: 28/07/2022).
Confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE RECÁLCULO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. A decisão agravada destacou, em primeiro plano, a interpretação da Corte Superior sobre o alcance do disposto no artigo 932, CPC, ressaltando o cabimento da apreciação monocrática, a partir de tal permissivo, também em caso de jurisprudência dominante de Tribunal Superior, sem prejuízo da impugnação à decisão do relator através de agravo interno para exame colegiado da pretensão, não subsistindo, assim, vício capaz de anular o julgamento por tal fundamento.
Portanto, não tem espaço nem relevância a impugnação, mesmo porque a controvérsia, com o agravo interno, foi integralmente devolvida à apreciação da Turma.
2. A decisão agravada destacou o cabimento de exceção de pré-executividade para se discutir inconstitucionalidade em execução fiscal, desde que não haja necessidade de dilação probatória. Em oposição, consignou a agravante que a inclusão, ou não, do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é matéria de direito, que não exigiria, em tese, dilação probatória.
3. Sucede que, na espécie, discutem-se os efeitos concretos decorrentes do reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, o que, ao fim e ao cabo, necessitará de dilação probatória, pois os créditos exequendos foram constituídos por declaração apresentada à RFB pela agravante, de forma que, para se chegar ao novo valor, será necessário debate de cálculos e, eventualmente, análise de um perito contábil, a invalidar, portanto, o cabimento da via eleita.
Precedente da Corte Superior.
4. Perceba-se, pois, que a decisão agravada apontou jurisprudência consolidada sobre a tese jurídica discutida, pelo que inviável o acolhimento do agravo interno, que nada acresceu quanto a fato ou fundamento jurídico que não tenha sido enfrentado com base em sedimentada orientação pretoriana, afastando, assim, a possibilidade da reforma postulada.
5. Agravo interno desprovido. (AI 5031083-89.2021.4.03.0000, Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, DJEN DATA: 28/07/2022). Nos termos do §1º do art. 6º da Lei n. 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será acompanhada da Certidão da Dívida Ativa, documento suficiente a comprovar o crédito fazendário, não exigindo a lei qualquer outro elemento, tal como o processo administrativo ou memória de cálculo ou planilha.
Destarte, não há ofensa ao direito ao contraditório ou ampla defesa. Ademais, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, REsp 1.138.202, Tema 268, consolidou o entendimento segundo o qual: É desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n. 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles.
Nesse sentido, também o entendimento proferido nesta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DA LEF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO NÃO AFASTADA. DESNECESSIDADE DA PLANILHA DE CÁLCULO TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTERIOR A EMISSÃO DA CDA RECURSO DESPROVIDO.
1. "A exceção de pré-executividade é meio de defesa do executado quando desnecessária a dilação probatória e para discussão de questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo julgador, sendo cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição" (REsp 1374242/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 30/11/2017).
2. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula nº 393 do STJ). No presente caso, as matérias suscitadas pela executada são passíveis de questionamento pela defesa em questão, desde que acompanhada pela documentação pertinente.
3. A petição inicial e as CDAs atendem aos requisitos específicos da Lei de Execução Fiscal. Explicitação de modo hábil não só a origem da dívida, mas também da forma de calcular encargos de juros, correção e multa. A indicação da legislação pertinente se mostra suficiente para atendimento do art. 2º, §5º, da Lei de Execuções Fiscais, pois indica de modo hábil a forma de calcular o crédito, o qual decorre das disposições legais tributárias específicas, bastando sua citação no corpo da CDA , razão pela qual "é desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal" (REsp 1138202/ES, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, na sistemática dos recursos repetitivos, DJe 01/02/2010).
4. Com relação à necessidade de que a CDA seja precedida de procedimento administrativo, há, igualmente, jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da desnecessidade de sua ocorrência.
5. Questionamentos da executada que não afastam presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA.
6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, AI 5011137-05.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Terceira Turma, Intimação via sistema DATA: 23/03/2020). Ao contrário do afirmado, verifica-se que as Certidões de Dívida Ativa foram regularmente inscritas, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e gozam de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da ora agravante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN.
Vale destacar que, qualquer alegação de que os valores exequendos não observaram as prescrições legais, necessita de dilação probatória, inviável na via eleita. Segundo o voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, Relator do REsp 1.694.261 - SP, a inclusão do § 7º-B ao art. 6º da Lei 11.101/2005, pela a Lei 14.112/2020, permite a prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, ajustando-se ao entendimento daquela Corte, no sentido de que “cabe ao juízo da recuperação judicial analisar e deliberar sobre tais atos constritivos, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial”.
O Relator ainda destacou que “cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (art. 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial”. De fato, a novel legislação explicitou a competência do juízo da recuperação judicial, no que concerne às penhoras realizadas no âmbito da execução fiscal.
Destarte, considerando que a execução fiscal não se suspende em razão da recuperação judicial da executada, bem como que cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição realizada na execução fiscal, com a possiblidade de substituição, cabível o pedido de constrição em sede do executivo. No mais, posto que na linha do entendimento desta e. Turma, a r. decisão agravada merece prevalecer.
Ante o exposto, indefiro o pleito liminar. Intimem-se, inclusive a parte agravada para contrarrazões. São Paulo, datado e assinado digitalmente. NERY JÚNIOR Desembargador Federal
