PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005259-49.2022.4.03.6126
AUTOR: ELIAS ALMEIDA SILVA ADVOGADO do(a)
AUTOR: ALINE OLMEDIJA DE CAMILLO - SP400846 ADVOGADO do(a)
AUTOR: FABIO ALCANTARA DE OLIVEIRA - SP197070 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
TIPO A
Vistos, etc. Trata-se de ação pelo procedimento comum proposta por ELIAS ALMEIDA SILVA, nos autos qualificado, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para reconhecimento do direito à concessão de aposentadoria especial (NB 194.111.726-8), desde a DER (07/10/2019). Subsidiariamente pede a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER ou então da data da reafirmação da DER, se for o caso.
Segundo a parte autora, é devido o reconhecimento da especialidade do trabalho nas empresas DURA AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA (antiga Pollone – 04/01/99 a 18/11/2003), COMAU DO BRASIL INDÚSTRIA COMÉRCIO LTDA (13/04/2006 a 06/07/2009) e UMICORE BRASIL LTDA (13/07/2009 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/12/2016 e de 01/01/2017 a 07/10/2019), por exposição a agentes químicos e periculosos. Afirma que houve o reconhecimento da especialidade, em âmbito administrativo, do trabalho nos períodos de 14/03/88 a 29/11/96, 02/06/97 a 10/07/97 e de 19/11/2003 a 01/12/2003.
Pretende, por fim, a condenação do réu ao pagamento dos valores devidos desde a data do requerimento administrativo, bem como honorários advocatícios. A petição inicial foi instruída com documentos. Deferidos os benefícios da Justiça Gratuita. Regularmente citado, o INSS apresentou contestação pugnando pela improcedência do pedido, apontando impossibilidade de reconhecimento da especialidade por mero enquadramento na função, não apresentação dos formulários competentes para a comprovação da especialidade nos períodos.
Contestou a exposição aos agentes químicos, alegando ausência de previsão na norma pertinente ou exposição dentro dos limites de tolerância. Requereu a suspensão do processo em razão da discussão da possibilidade de reconhecimento da especialidade de atividades perigosas no RE 1.368.225/RS. Impugnou a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Houve réplica. Nada mais requerido, vieram-me conclusos.
É o relatório.
Fundamento e decido. Partes legítimas e bem representadas. Estão presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular da relação processual. Afasto a impugnação à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita em razão da presunção (relativa) de veracidade da declaração do hipossuficiente (id 271961420). A matéria posta em debate deve atender aos parâmetros legais estabelecidos a seguir, vigentes na data de requerimento do benefício.
Nos termos da atual redação do artigo 57 da Lei 8.213/91, “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”. Em sua redação original, o supracitado artigo previa a concessão da aposentadoria especial de acordo com a atividade profissional, independentemente da comprovação de exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, bem como a conversão de tempo especial em comum e vice-versa.
Com a edição da Lei nº 9.032/95, de 28.04.95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo e a se permitir, apenas, a conversão de tempo especial em comum, excluindo a possibilidade de contagem do tempo comum como especial. Entretanto, embora estabelecida desde logo pela Lei nº 9.035/95, a comprovação efetiva da exposição a agentes agressivos somente tornou-se exequível com o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, convertida na Lei nº 9.528/97, que modificou a redação do artigo 58, caput, da Lei nº 8.213/91, para atribuir ao Poder Executivo a definição dos agentes nocivos para fins de concessão de aposentadoria especial.
A disciplina legislativa dos agentes agressivos apenas se deu com o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, a permitir, a partir de então, que a comprovação da exposição aos agentes nocivos seja feita por laudo técnico. O referido decreto foi substituído pelo Decreto nº 3.048/99, que prevê, em seu anexo IV, o rol dos agentes agressivos. Apesar de imprescindível, após o advento do Decreto 2.172/97, o laudo técnico pericial para a comprovação do trabalho exercido em condições especiais, a jurisprudência recente e dominante do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pacificou a interpretação para acolher, após a Lei 9.528/97, também a possibilidade de reconhecimento da especialidade com base apenas em Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, desde que este contenha todos os elementos indispensáveis à aferição da atividade especial.
Confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA.
I - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, mantidos, pois os termos da decisão agravada que considerou comprovado ter o autor trabalhado sob condições especiais por 25 anos, 16 dias, fazendo jus à aposentadoria especial prevista no art.57 da Lei 8.213/91.
II - Despicenda a discussão sobre o afastamento ou extinção do contrato de trabalho em que a parte autora exerce atividades especiais, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.
III - Ajuizada a ação antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09 que alterou os critérios de juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ.
IV - Agravo improvido (§1º do art.557 do C.P.C.) e embargos de declaração rejeitado, ambos interposto pelo INSS. (10ª Turma do E. TRF 3ª Região, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1511533, 2006.61.09.006640-9, DJF3 CJ1 DATA:27/10/2010 PÁGINA: 1167). No mais, os artigos 261 a 264 da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21/01/2015, relacionam os documentos que se prestam a demonstrar a efetiva exposição aos agentes insalubres que caracterizam a especialidade laboral, em sede administrativa.
Cumpre ressaltar, ainda, que acolho o entendimento jurisprudencial do E. TRF da 3ª Região, de que a conversão de tempo de serviço especial em comum não tem qualquer restrição temporal, pois o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado pela Lei nº 9.711/98. Ocorre que, ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do artigo 32 da Medida Provisória nº 1.663-15, de 22/1/1998, que expressamente aboliu o direito de conversão de tempo de serviço especial em comum.
Dessa forma, o disposto no artigo 28 da Lei nº 9.711/98, ao estabelecer regra de conversão até o dia 28/05/98, não passa de regra de caráter transitório. Ademais, em 04.09.2003, entrou em vigor o Decreto 4.827, que alterou o artigo 70 do Decreto 3.048/99 e pôs fim à vedação da conversão de tempo especial em comum, determinada pela redação original do artigo 70 do Decreto 3.048/99. Esse entendimento encontra amparo no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, pois o trabalhador que se sujeitou a trabalhar em condições especiais – vale dizer, condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física – tem direito de obter aposentadoria de forma diferenciada.
Fica, no entanto, vedada a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, a partir do advento da Lei 9.032/95, de 28/04/95. Sobre o tema, proferiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça embargos de declaração em controvérsia submetida ao rito do art. 543-C, devidamente aclarado em embargos de declaração. Transcrevo ementa de julgado do TRF da 4ª Região: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Número 5006074-20.2012.4.04.7112 Relator(a) SALISE MONTEIRO SANCHOTENE TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO SEXTA TURMA Data 27/07/2016 D.E. 29/07/2016 Ementa PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO PROPORCIONAL SOMENTE SOBRE A PARCELA DE TEMPO COMUM QUE COMPÕE A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
2. A alegação de que o acórdão contrariou jusrisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à possibilidade de conversão de tempo comum em especial após a Lei 9.032/95 não se enquadra nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão.
3. A questão restou pacificada no julgamento representativo de controvérsia do REsp 1.310.034, em 24/10/2012, no sentido da impossibilidade de conversão de tempo comum em especial após a vigência da Lei 9.032/95.
4. Demais, ainda que inicialmente possa ter havido alguma dúvida quanto ao alcance da decisão proferida no REsp 1.310.034, ante a ocorrência de erro material no acórdão, isto foi aclarado quando do julgamento de embargos de declaração, em 26/11/2014, em que restou assentado que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
Ou seja, embora a especialidade da atividade deva ser aferida à época da sua efetiva prestação ("a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor"), as questões atinentes à conversão do tempo (de especial para comum; de comum para especial; fator de conversão a ser utilizado) devem ser solvidas sob o regramento vigente na data da concessão do benefício.
5. Posição que foi reiterada em julgamento de segundos embargos de declaração no REsp 1.310.034, em 10/06/2015: Esta Primeira Seção assentou a compreensão por duas vezes (no julgamento do Recurso Especial e dos primeiros Embargos de Declaração) sobre a controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
Assim, foi afastada a aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do serviço (no caso, o regime anterior à Lei 6.887/1990) para considerar a lei em vigor no momento da aposentadoria, que, no caso específico dos autos, foi a Lei 9.032/1995, que afastou a possibilidade de tempo comum em especial (EDcl nos EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 16/11/2015).
6. Na mesma ocasião, o Superior Tribunal de Justiça consignou que "a tese adotada por esta Primeira Seção não viola o direito adquirido, pois o direito à conversão é expectativa que somente se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado quando feita a proporção temporal, no momento do jubilamento, entre aposentadoria especial (25 anos) e aposentadoria por tempo de contribuição (30 anos, se mulher, e 35 anos, se homem).
JÁ a natureza do trabalho exercido (se especial ou comum) é regido pela lei vigente ao tempo da prestação e gera direito adquirido desde o efetivo labor, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior aventada na decisão embargada".
7. omissis. Em resumo: a) o tempo especial prestado até a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, pode ser comprovado mediante o mero enquadramento da atividade nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cujo elenco não é exaustivo, admitindo-se o socorro à analogia (Súmula n 198 do TFR), com exceção feita em relação ao agente ruído, para o qual sempre se exigiu comprovação; b) a partir da Lei nº 9.032/95 até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, o tempo especial passou a ser comprovado com a apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030 e DISES BE 5235.
A Lei n. 9.032/95 também vedou a possibilidade de conversão de tempo comum em especial; c) a partir do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, a comprovação do tempo especial prestado passou a reclamar, além da apresentação do SB-40, DSS-8030, DISES BE 5235 e DIRBEN BE 5235, o laudo técnico firmado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, ressalvado o entendimento jurisprudencial ao qual me curvo, no sentido de ser aceito o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (este exigido a partir de 01/01/2004 – IN INSS/DC 95/2003) como substitutivo do LTCAT, desde que contenha todas as informações necessárias para a efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos.
RUÍDO: Quanto ao agente nocivo ruído, a exposição deverá ser comprovada por meio de declaração fornecida pelo empregador (formulário SB 40, DISES SE 5.235 ou DSS-8030), descrevendo detalhadamente as atividades do empregado, acompanhada de laudo técnico produzido por médico ou engenheiro de segurança do trabalho. No regime do Decreto 53.831/64, a exposição a ruído acima de 80 dB(A) enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0).
A partir de 1997, com o advento do Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB(A), de acordo com o item 2.0.1 de seu anexo IV, até a edição do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que fixou o nível de exposição normalizado (NEN) acima de 85 dB(A). Incabível a aplicação retroativa do nível de ruído fixado pelo Decreto 4.882/2003, visto que deve ser observado a legislação do momento da exposição ao agente agressivo.
Com efeito, se a legislação do período previa um nível de ruído superior para fins de configuração do direito à aposentadoria especial, o custeio seguirá o parâmetro então fixado, razão pela qual a retroação do nível, sem norma que a justifique, tal como ocorreu quando da vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, em que não houve a revogação expressa do Decreto anterior, implicaria em malferimento da regra básica do tempus regit actum, que norteia o direito previdenciário.
Neste sentido, transcrevo ementa do voto do E. TRF da 3a Região: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2158650 RELATOR(A) DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO DÉCIMA TURMA 28/03/2017 E-DJF3 JUDICIAL 1 DATA:07/04/2017
EMENTA
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. OPÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
I - NO QUE TANGE À ATIVIDADE ESPECIAL, A JURISPRUDÊNCIA PACIFICOU-SE NO SENTIDO DE QUE A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL PARA SUA CARACTERIZAÇÃO É A VIGENTE NO PERÍODO EM QUE A ATIVIDADE A SER AVALIADA FOI EFETIVAMENTE EXERCIDA.
II - O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL DE Nº 1.398.260/PR (RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, JULGADO EM 05.12.2014, DJE DE 04.03.2015), ESPOSOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O LIMITE DE TOLERÂNCIA PARA O AGENTE AGRESSIVO RUÍDO, NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003, DEVE SER AQUELE PREVISTO NO ANEXO IV DO DECRETO N. 2.172/97 (90DB), SENDO INDEVIDA A APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO Nº 4.8882/03, QUE REDUZIU TAL PATAMAR PARA 85DB.
III - O LAUDO PERICIAL JUDICIAL PRODUZIDO DEVE SER DESCONSIDERADO, VEZ QUE NÃO SE REALIZOU NENHUMA MEDIÇÃO DOS NÍVEIS DE RUÍDO A QUE SUJEITO O AUTOR, APENAS HOUVE A REPRODUÇÃO DOS NÍVEIS DE PRESSÃO SONORA RETRATADOS NOS PPP´S ACOSTADOS AOS AUTOS.
IV - O FATO DE OS PPP´S TEREM SIDO ELABORADOS POSTERIORMENTE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO AFASTA A VALIDADE DE SUAS CONCLUSÕES, VEZ QUE TAL REQUISITO NÃO ESTÁ PREVISTO EM LEI E, ADEMAIS, A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA PROPICIA CONDIÇÕES AMBIENTAIS MENOS AGRESSIVAS À SAÚDE DO OBREIRO DO QUE AQUELAS VIVENCIADAS À ÉPOCA DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS.
V - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, MOMENTO EM QUE O AUTOR JÁ HAVIA IMPLEMENTADO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À JUBILAÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADO NESSE SENTIDO. TENDO EM VISTA QUE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO SE DEU EM 29.08.2013, NÃO HÁ PARCELAS ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
VI - OS JUROS DE MORA E A CORREÇÃO MONETÁRIA DEVERÃO SER CALCULADOS DE ACORDO COM A LEI DE REGÊNCIA.
VII - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS ATÉ A DATA DA
SENTENÇA, NOS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ E DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA 10ª TURMA.
VIII - AS AUTARQUIAS SÃO ISENTAS DAS CUSTAS PROCESSUAIS (ARTIGO 4º, INCISO I DA LEI 9.289/96), PORÉM DEVEM REEMBOLSAR, QUANDO VENCIDAS, AS DESPESAS JUDICIAIS FEITAS PELA PARTE VENCEDORA (ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO).
IX - VERIFICA-SE, EM CONSULTA AO CNIS, A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/171.245.984-5; DIB 09.11.2015) NO CURSO DO PROCESSO. DESSE MODO, EM LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA
CABERÁ AO AUTOR OPTAR ENTRE O BENEFÍCIO JUDICIAL OBJETO DA PRESENTE AÇÃO OU O BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO; SE A OPÇÃO RECAIR SOBRE O BENEFÍCIO JUDICIAL DEVERÃO SER COMPENSADOS OS VALORES RECEBIDOS ADMINISTRATIVAMENTE.
X - HAVENDO CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO PLEITEADO JUDICIALMENTE NO CURSO DO PROCESSO, EM LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA
CABERÁ À PARTE AUTORA OPTAR ENTRE O BENEFÍCIO JUDICIAL OBJETO DA AÇÃO OU O BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO; SE A OPÇÃO RECAIR SOBRE O BENEFÍCIO JUDICIAL DEVERÃO SER COMPENSADOS OS VALORES RECEBIDOS ADMINISTRATIVAMENTE.
XI - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. N.n. Quanto à técnica de aferição dos níveis de exposição a ruído, a medição descrita na NR-15 é permitida somente até 18/11/2003. A partir de 01/01/2004 não é mais admitida a medição estipulada na NR-15, tendo sido substituída pelos procedimentos adotados pela a NHO-01, NHO-02, NHO-03M NHO-04 e NHO-07 da Fundacentro, sendo, no entanto, possível a utilização da técnica desde a edição do Decreto 4.882, de 19/11/2003.
Cumpre observar, no entanto, que caso a empregadora adote a dosimetria em data posterior ao Decreto 4.882/2003, técnica que considera o tempo de exposição, há de ser considerada apta à aferição de nível de ruído. DA ULITIZAÇÃO DO EPI (EFICAZ): No que tange à existência de equipamento de proteção individual (EPI), observo que, com o advento da lei 9.732/98, que alterou a redação do artigo 58 da lei 8.213/91, tornou-se obrigatória a elaboração de laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, prevendo, ainda, a consideração da redução ou neutralização do agente nocivo para fins de concessão da aposentadoria especial.
Mister se faz que esteja atestado no PPP a adequação do EPI fornecido. Ainda, na sistemática da repercussão geral, o
C. STF, no ARE 664.335, fixou duas teses: i) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; ii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, pois na ementa restou apontado: “Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial.
Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete”. Cumpre salientar que embora o supracitado julgado indique um parâmetro de interpretação das situações que levam à caracterização do tempo especial, é de se ponderar que da mesma forma que se excetuou a situação do agente agressivo ruído, possível que a análise individualizada do caso, leve à conclusão de que o EPI não afaste totalmente a especialidade do trabalho.
AGENTES QUÍMICOS: Para os efeitos de concessão da aposentadoria especial, o Decreto n. 53.831/64, nos códigos 1.2.0 a 1.2.11 do quadro a que se refere o artigo 2º, previu que os serviços prestados pelo trabalhador exposto a agentes químicos poderiam ser considerados insalubres, perigosos ou penosos. Tal previsão foi mantida pelo Decreto n. 83.080/79, códigos 1.2.10 e 1.2.11 do anexo, bem como no código 1.0.17 do anexo do Decreto n. 3.048/99.
A partir de 29/04/1995, o reconhecimento da especialidade com base na exposição a agentes químicos depende da efetiva demonstração dos níveis de intensidade/concentração e devem ser discriminados com sua denominação técnica, não sendo aceitáveis expressões como “substâncias químicas em geral” ou “óleos e graxas”, pois não indicam seus componentes básicos e, portanto, impede a subsunção do caso à norma técnica que relaciona os agentes indicados como nocivos.
Cumpre observar, ainda, que dependendo do agente químico, a análise é qualitativa, ou seja, independente de mensuração, bastando para a especialidade do labor a exposição ao agente de forma habitual e permanente. No entanto, há outros agentes que necessitam de análise quantitativa, ocasião em que necessária aferição das concentrações ambientais dos agentes para que se verifique se estão acima dos limites de tolerância fixados pela legislação.
De acordo com a legislação brasileira e o entendimento jurisprudencial acerca do tema, os agentes que são reconhecidos por meio de análise qualitativa estão listados nos Anexos 13 e 13-A da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3214/1978 do MTE, e na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – LINACH aprovada pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07 de outubro de 2014, casos em que a própria administração reconhece que a utilização de EPI não elide a exposição ao agente nocivo, ainda que considerado eficaz (cf. item 1, ‘d’, do Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS).
Por sua vez, os agentes químicos que são analisados quantitativamente e que precisam ser mensurados no ambiente de trabalho encontram-se nos Anexos 11 e 12 da NR-15. Em se tratando dos agentes químicos cuja análise se enquadra no Anexo 13 e 13-A da NR-15, bem como Lista LINACH, o reconhecimento da atividade como especial se dará independentemente da utilização dos EPI/EPC, visto que inexiste equipamento eficaz capaz de anular neutralizar os efeitos nocivos no organismo.
EXAME DO MÉRITO: Colho do procedimento administrativo que houve o reconhecimento da especialidade do trabalho nos períodos de 14/03/88 a 29/11/96, 02/06/97 a 10/07/97 e de 19/11/2003 a 01/12/2003, tratando-se, portanto, de períodos incontroversos. Cinge-se a controvérsia posta nos autos ao reconhecimento da especialidade do trabalho nas empresas DURA AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA (antiga Pollone – 04/01/99 a 18/11/2003), COMAU DO BRASIL INDÚSTRIA COMÉRCIO LTDA (13/04/2006 a 06/07/2009) e UMICORE BRASIL LTDA (13/07/2009 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/12/2016 e de 01/01/2017 a 07/10/2019), o que passo a apreciar.
DURA AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA (antiga Pollone – 04/01/99 a 18/11/2003) Aduz o autor que “esteve exposto ao agente químico gás inflamável – GLP, conforme apurado em laudo pericial produzido na ação trabalhista nº 01300-2005-411- 02-00-4, que tramitou perante a 1ª Vara do Trabalho de Ribeirão Pires, que reconheceu a condição perigosa de trabalho com base nos itens 1.a, 1.b, 2.I.e, 2.VIII.a, 3.p e demais do Anexo 2 da NR-16, além desta condição de trabalho ser reconhecida como atividade especial pelo código 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99”.
Em contestação o réu aduz que, para esse período, houve exposição ao ruído dentro do limite de tolerância. A fim de comprovar a especialidade do trabalho, o autor juntou ao procedimento administrativo o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido em 27/06/2018, indicando a exposição ao fator de risco “ruído” em intensidade de 88 dB(A), aferido pela técnica prevista na NR 15 (anexo 1). Não verifico a possibilidade de reconhecimento da especialidade do trabalho por exposição ao ruído, pois no período compreendido entre 06/03/97 a 18/11/2003, somente a exposição à intensidade superior a 90 dB(A) é tida por prejudicial à saúde.
O autor aduz ter sido elaborada perícia pela Justiça do Trabalho em Ribeirão Pires que constatou a periculosidade; houve o reconhecimento do direito ao adicional respectivo. Muito embora tenha sido reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, tenho que a produção de prova pericial técnica para fins de constatação de insalubridade/periculosidade não deve estar diretamente ligada ao reconhecimento da atividade profissional também como especial, posto que há necessidade de efetiva demonstração da exposição a fatores de risco à saúde ou integridade física do segurado, aferindo-se sua habitualidade e permanência, com base na legislação previdenciária vigente à época do exercício da atividade.
COMAU DO BRASIL INDÚSTRIA COMÉRCIO LTDA (13/04/2006 a 06/07/2009) Aduz o autor que “o autor esteve exposto aos agentes químicos cloro, ácido clorídrico, ácido sulfúrico e hidróxido de cálcio, considerada condição insalubre de trabalho pelos códigos 1.0.9 e 4.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 c/c NR 15, Anexos 11 e
13 – Operações diversas”. Em contestação afirma o réu que “...a parte autora não apresentou o formulário de atividades especiais por ocasião do processo administrativo, razão pela qual não foi oportunizada à Perícia Médica Federal a análise de eventual exposição a agentes nocivos.” Juntou o autor nesta ação judicial (id 271961423) o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 13/08/2021 indicando a exposição aos fatores de risco “ruído” em intensidades de 80 e 80,10 dB(A), aferido pela técnica prevista na NHO-Fundacentro e agentes químicos “ácido clorídrico, ácido sulfúrico, cloro e hidróxido de cálcio”, aferidos por avaliação qualitativa, impossibilitando a análise das concentrações para fins de reconhecimento da especialidade do trabalho.
Quanto ao ruído, consoante fundamentação, a partir de 19/11/2003 exige-se intensidade mínima de 85 dB(A) para fins de reconhecimento da especialidade do trabalho. UMICORE BRASIL LTDA 13/07/2009 a 31/12/2012 Quanto a esse primeiro período, aduz o autor que “o autor exerceu a função de operador de tratamento de efluentes, em Estação de Tratamento de Efluentes, permanecendo exposto aos agentes químicos sulfeto de hidrogênio, ácido nítrico, bário e poeira total, considerada condição insalubre de trabalho pelos códigos 1.0.9 e 4.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 c/c NR 15, Anexos 11 e
13 – Operações diversas”. O réu afirma, em contestação, que “o PPP não informa o material que origina a poeira, impossibilitando a verificação de eventual nocividade. No que tange às poeiras minerais previstas no Anexo 12 da NR-15 (sílica livre cristalizada, asbesto e manganês), somente serão consideradas nocivas se ultrapassados os limites de tolerância lá previstos (análise quantitativa). Porém, se listadas no Grupo 1 da LINACH e com registro no CAS, serão analisadas de forma qualitativa nos períodos trabalhados a partir de 08/10/2014.” A fim de comprovar a especialidade do trabalho, o autor juntou ao procedimento administrativo o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido em 19/07/2018 indicando a exposição aos fatores químicos “poeira total, sulfeto de hidrogênio, ácido nítrico e bário”.
Verifico que somente o “sulfeto de hidrogênio” encontra previsão nos anexos da NR15, no caso, no Anexo 11, cuja concentração máxima permitida (e considerada não prejudicial à saúde) é de 8 ppm ou 12 mg/m3. No caso dos autos, a concentração é de 0,5 ppm, não sendo o caso de reconhecimento da especialidade do trabalho. 01/01/2013 a 31/12/2016 Narra o autor, em sua petição inicial, que “exerceu a função de operador de tratamento de efluentes, em Estação de Tratamento de Efluentes, permanecendo exposto a diversos agentes químicos nocivos à saúde, tais como, sulfeto de hidrogênio, ácido clorídrico, bário e poeira total, considerada condição insalubre de trabalho pelos códigos 1.0.9 e 4.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 c/c Anexo 11 da NR 15”.
Afirma o réu, quanto ao sulfeto de hidrogênio, que trata-se de “agente sem previsão no anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 (rol taxativo). Pela eventualidade, ainda que se entenda pela não taxatividade do rol constante do Regulamento da Previdência Social, a exposição ocorreu abaixo do limite de tolerância previsto no anexo 11 da NR-15 (LT=8 ppm ou 12 mg/m³”. Prossegue o réu, quanto ao ácido nítrico, aduzindo que não encontra “previsão no anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 (rol taxativo).
Pela eventualidade, ainda que se entenda pela não taxatividade do rol constante do Regulamento da Previdência Social, a atividade profissional do autor não se amolda à previsão do anexo 13 da NR-15: “Fabricação e manipulação de ácido nítrico.” Finalmente, quando ao bário, aduz que não há previsão nos anexos 11, 12 ou 13 da NR15. A fim de comprovar a especialidade do trabalho, o autor juntou ao procedimento administrativo o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido em 19/07/2018 indicando a exposição aos fatores químicos “poeira total, sulfeto de hidrogênio, ácido nítrico e bário”.
Verifico que somente o “sulfeto de hidrogênio” encontra previsão nos anexos da NR15, no caso, no Anexo 11, cuja concentração máxima permitida (e considerada não prejudicial à saúde) é de 8 ppm ou 12 mg/m3. No caso dos autos, a concentração é de 2,27 ppm, mas consta a utilização de EPC e EPI eficazes, não sendo o caso de reconhecimento da especialidade do trabalho, consoante fundamentação acima. 01/01/2017 a 07/10/2019 Segundo o autor “exerceu a função de operador de tratamento de efluentes, em Estação de Tratamento de Efluentes, permanecendo exposto a diversos agentes químicos nocivos à saúde, tais como, sulfeto de hidrogênio, ácido clorídrico e bário, considerada condição insalubre de trabalho pelos códigos 1.0.9 e 4.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 c/c Anexo 11 da NR 15”.
A fim de comprovar a especialidade do trabalho, o autor juntou ao procedimento administrativo o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido em 19/07/2018 indicando a exposição aos fatores químicos “poeira total, sulfeto de hidrogênio, ácido nítrico e bário”. Verifico que somente o “sulfeto de hidrogênio” encontra previsão nos anexos da NR15, no caso, no Anexo 11, cuja concentração máxima permitida (e considerada não prejudicial à saúde) é de 8 ppm ou 12 mg/m3.
No caso dos autos, a concentração é inferior a 0,1 ppm, não sendo o caso de reconhecimento da especialidade do trabalho. Considerando que a Autarquia havia considerado a especialidade do trabalho tão somente nos períodos de 14/03/88 a 29/11/96, 02/06/97 a 10/07/97 e de 19/11/2003 a 01/12/2003 e não havendo o reconhecimento judicial de qualquer outro período como especial, não contava na DER (07/10/2019) com tempo especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial.
Considerando-se os períodos cuja especialidade é incontroversa e convertendo-os em comum, o autor computava um total de 33 anos, 9 meses e 29 dias de tempo de contribuição até a DER (07/10/2019), não contemplando os requisitos suficientes para a concessão de aposentadoria. Verifico que o autor continua trabalhando na empresa UMICORE BRASIL LTDA e, portanto, passo a apreciar o pedido de reafirmação da DER para a data em que implementou os requisitos necessários para a concessão de aposentadoria.
Acerca da possibilidade de reconhecer a existência de fato superveniente (art. 493 do CPC), reafirmando-se a DER para a data em que implementados os requisitos necessários à concessão do benefício, cita-se o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. TESE FIRMADA POR ESTA CORTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
REsp. 1.727.069/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2019. AGRAVO INTERNO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Em suas razões recursais, o INSS se volta contra o entendimento firmado por esta Corte em sede de recurso repetitivo, defendendo que a reafirmação judicial da DER só pode ser tolerada até a data de prolação da sentença.
2. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.727.069/SP, analisando a questão acerca da reafirmação da data de entrada do requerimento (DER) do benefício previdenciário, fixou a orientação de que o comando do artigo 493 do Código Fux autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
3. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1689733/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020) Verifico que em 31/12/2021 (DER reafirmada) o autor tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25,
II) e o pedágio de 50% ( 6 meses e 12 dias). No caso dos autos, os requisitos para a obtenção do benefício foram implementados após o encerramento do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação e, portanto, os efeitos financeiros do benefício terão como termo inicial a data da citação do INSS. Confira-se: "Nesse cenário, embora se possa então fixar o termo inicial do benefício na data de implemento dos requisitos, os efeitos financeiros terão como termo inicial a data da citação válida da Autarquia Previdenciária." (EDcl no AgInt no REsp 1689733/PR, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) Por estes fundamentos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO sucessivo para determinar ao INSS a concessão da aposentadoria prevista art. 17 das regras de transição da EC 103/19, NB 42/194.111.726-8, desde a DER reafirmada para 31/12/2021, consoante fundamentação. Declaro extinto o feito com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Insta salientar que o autor faz jus aos atrasados, desde a citação, observando-se a prescrição quinquenal, nos cinco anos anteriores ao feito (Ap. Civ. nº 95.03.060792-2/SP/266467; TRF-3ª Região; 1ª Turma; Rel. Juiz Theotonio Costa; DJ de 25.02.97, Seção II, págs. 9243/9244). As verbas vencidas e não adimplidas administrativamente serão pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a citação, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução do CJF em vigor na data da liquidação.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do montante das prestações vencidas até a data da sentença, corrigidas monetariamente, a teor do art. 85, caput e §§ 2º e 3º, I, todos do Código de Processo Civil e Súmula nº 111 do E. STJ. Sentença não sujeita à remessa necessária, pois, em que pese a iliquidez da sentença, o valor atribuído à causa está muito aquém do limite estabelecido no artigo 496, § 3º, I, do CPC.
Tópico síntese do julgado, nos termos dos Provimentos COGE n. 69/06 e n. 71/06 e Provimento Conjunto nº 144/11:
1. NB: 42/194.111.726-8
2. Nome do beneficiário: ELIAS ALMEIDA SILVA;
3. Benefício concedido: aposentadoria consoante regra de transição prevista no artigo 17 da EC 103/2019;
4. Renda mensal atual: N/C;
5. DIB: DER reafirmada: 31/12/2021;
6. RMI fixada: “a calcular pelo INSS”;
7. Data do início do pagamento: citação;
8. CPF: 097.***.***-25;
9. Nome da mãe: Irdes de Almeida Silva;
10. PIS/PASEP: N/C;
11. Endereço do segurado: Avenida São Paulo nº 194 – Bairro Santa Tereza – Rio Grande da Serra – SP – cep: 09450-000
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se. Retire-se a anotação de prioridade processual em razão do não atendimento das condições previstas no artigo 1048 do CPC. Santo André, data do sistema.
