5005313-83.2020.4.03.6126

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005313-83.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab.

20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DANIELE SATHLER NEIS, GILMAR DE SOUZA LINO Advogados do(a)

APELANTE: GILMAR DE SOUZA LINO - SP315716-A, DANIELE SATHLER NEIS - SP224867-A Advogados do(a)

APELANTE: GILMAR DE SOUZA LINO - SP315716-A, DANIELE SATHLER NEIS - SP224867-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, NET SIGN COMUNICACAO VISUAL LTDA Advogados do(a)

APELADO: GILMAR DE SOUZA LINO - SP315716-A, DANIELE SATHLER NEIS - SP224867-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O

Vistos.

1. Torno sem efeito a decisão id. 199436086, tendo em vista que assinada equivocadamente pela e. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida.

2. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por DANIELE SATHLER NEIS e GILMAR DE SOUZA LINO, advogados da parte autora NET SIGN COMUNICACAO VISUAL LTDA. em face da r. sentença proferida em ação ordinária, onde se objetiva obter provimento jurisdicional que lhe permita não ser incluído o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS), destacado das notas fiscais, na base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao PIS - Programa de Integração Social e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, com a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

A r. sentença julgou procedente o pedido para excluir os valores de todo ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014 e afastou a aplicabilidade da Solução de Consulta Interna RFB COSIT nº 13/2018 e do parágrafo único, do artigo 27, da IN/RFB nº 1.911/2019, bem como para reconhecer o direito de compensação ou por meio de precatório dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal.

Extinguiu o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), diante da impossibilidade de mensuração do proveito econômico. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §4º., III do CPC). Em razões recursais, a parte autora sustenta, em síntese, que a decisão recorrida fixou honorários sucumbenciais em R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais), sendo tais valores irrisórios que ferem gravemente os ditames do CPC e do Estatuto da OAB, tendo em vista que não foram fixados dentro dos parâmetros legalmente definidos na legislação processual.

Aduz que como não foi possível mensurar precisamente o proveito econômico, os honorários devem ser arbitrados na forma do § 4º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observando os percentuais previstos no § 3º do mesmo dispositivo legal. Pretende seja majorada a condenação em honorários advocatícios, devendo ser fixado nos parâmetros legais entre 8% à 10% do valor da causa, conforme art. 85, §§ 3º e 4º do CPC.

Alega que em virtude da necessidade da fase recursal tem-se a majoração do § 11º do dispositivo citado. Requer o provimento do apelo, para que seja provido o pedido de fixação de honorários advocatícios por meio de percentual, haja vista ser o único meio de garantir valor justo e em conformidade com o valor principal, devendo ser fixado no percentual máximo previsto em lei de 10% conforme § 3º do artigo 85, do CPC; a concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça; seja majorado os honorários conforme o art. 85, § 11º do CPC.

Em razões recursais, a União Federal sustenta, em preliminar, que a Suprema Corte que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data (a partir de 16/03/2017). No entanto, foram ressalvados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data.

Pretende que a r. sentença seja reformada para que o feito seja extinto sem resolução de mérito, pois não é necessário que a parte apelada se valha desta ação judicial para ter o seu direito reconhecido. No mérito, informa que, os contribuintes que formalizaram ações até 15/03/2017 poderão usufruir dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal desde a data do seu respectivo ajuizamento, alcançando-se os fatos geradores anteriores a cinco anos e todos aqueles que se verificaram no transcorrer da ação judicial, até os dias atuais.

Alega que no presente caso, a sentença proferida deverá ser reformada quanto ao pedido de compensação do indébito tributário, para que o mesmo se dê somente a partir da data de 15 de março de 2017, tendo em vista que a presente ação fora ajuizada em data posterior ao julgamento do STF, precisamente no ano de 2021. Requer o provimento do apelo. Com contrarrazões (ID 170572763 e 170572765), subiram os autos a esta E.

Corte.

É o relatório.

Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço das apelações e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. De início, submeto a r. sentença ao reexame necessário. A preliminar arguida se confunde com mérito e será analisada como segue. Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.

No tocante ao valor da verba honorária, é de ser mantida a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados na r. sentença no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerado o zelo profissional desempenhado ao longo da marcha processual e o grau de complexidade da controvérsia instaurada em juízo. Com efeito, a jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido no sentido de que "É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel.

Ministro Felix Fischer, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019). Desse modo, não há que se falar em condenação da União Federal a título de sucumbência recursal, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários para a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e nego provimento à apelação da parte autora, nos termos acima consignados. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.

Intime-se. São Paulo, 7 de outubro de 2021.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005313-83.2020.4.03.6126

AUTOR: NET SIGN COMUNICACAO VISUAL LTDA Advogados do(a)

AUTOR: DANIELE SATHLER NEIS - SP224867, GILMAR DE SOUZA LINO - SP315716 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Sentença Tipo A

SENTENÇA

Vistos em Inspeção. NET SIGN COMUNICAÇÃO VISUAL LTDA., já qualificada na inicial, propõe ação cível pelo rito ordinário em face da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) para reconhecimento da “inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarando o direito a Autora de não mais incluir esse ICMS (e do ISS) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, vez que tal montante (ICMS) não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder da Autora, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consiste no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado” e declarar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS é o destacado na nota fiscal.

Com a inicial juntou documentos. Citada, a União Federal contesta a ação e pleiteia a improcedência do pedido. Saneado o feito. O autor junta aos autos comprovante de recolhimento de tributos. Na fase de provas nada mais foi requerido pelas partes. É o breve relato.

Fundamento e decido. Não há necessidade de produção de outras provas em audiência, impondo-se assim, o julgamento antecipado da lide nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil e por se encontrarem presentes tanto os pressupostos processuais quanto às condições da ação, passo ao exame do mérito. A matéria encontra-se pacificada pelo precedente de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal nº RE 574.706, julgado em 02.10.2017, uniformizando os julgados para pacificação da matéria.

Com a edição da Lei nº 12.973/2014 o conceito de receita bruta foi alterado partir da vigência da lei em 1º/01/2015, mas não o de faturamento. O artigo 12, 5º, do Decreto-lei nº 1.598, de 26/12/77, passou a vigorar na seguinte forma: "Art.

12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a

III. §1º. A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. §4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (negritei) §5º.

Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no 4º. O artigo 52 da Lei nº 12.973/2014 introduziu modificações no artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o qual disciplina a base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos, dispondo da seguinte forma: Art. 3º.

O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977. Com efeito, houve previsão da receita bruta incluindo os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, mas não se modificou a base de cálculo do PIS e a COFINS. Assim, a tributação incidente sobre PIS e COFINS será somente sobre o produto da venda de bens e serviços, eis que a Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, mantendo-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 574.706-STF.

Neste sentido está a jurisprudência. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS.

2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

3. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte (RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 27, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel.

Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP 1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período (RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/07/2009).

4. Apelação provida.(AMS 00031452120154036143, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Ademais, nos termos do julgamento proferido no RE 574.706 considero que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

Neste sentido, acompanho o que se depreende da seguinte passagem da ementa: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Assim, na escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000346-43.2017.4.03.6144, Rel.

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2019).” Consigno, ainda, que as Leis n. 10.637/02 e 10.833/00 que regulam a contribuição para o PIS e a COFINS preveem de forma expressa que citados tributos incidem sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Assim, e tendo em conta que a decisão paradigma do Supremo Tribunal Federal declara que o imposto não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, há de ser reconhecido que a exigência em questão abarca também as empresas sujeitas ao recolhimento pelo regime da não cumulatividade, imposto pelos diplomas legais indicados.

Por fim, não sendo possível manter parte do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS já declarado inconstitucional, é imperioso que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS seja o destacado na nota fiscal, diante da orientação firmada pela Suprema Corte. Neste sentido: TRF-3 - Apelação n.º 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, Terceira Turma, julgado em 24/01/2018, eDJF3 31/01/2018.

Dispositivo.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para excluir os valores de todo ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014 e afasto a aplicabilidade da Solução de Consulta Interna RFB COSIT nº 13/2018 e do parágrafo único, do artigo 27, da IN/RFB nº 1.911/2019, bem como para reconhecer o direito de compensação ou por meio de precatório dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal.

Extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), diante da impossibilidade de mensuração do proveito econômico. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §4º., III do CPC).

Publique-se, registre-se e intimem-se. Santo André, 06 de maio de 2021.