5005484-09.2020.4.03.6104

Por consequência, após o trânsito em julgado, AUTORIZO a compensação do valor do indébito recolhido no quinquênio anterior à data do ajuizamento da presente demanda, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, observando-se na atualização a Taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Ressalvo à administração tributária o direito de fiscalizar e averiguar a existência de créditos compensáveis, observados os parâmetros contidos na presente sentença. Não havendo interesse na compensação, eventual restituição do indébito deverá ser requerida na esfera administrativa ou por meio de ação própria, à vista dos limites da via eleita. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/09 e da Súmula nº 105 do

C. Superior Tribunal de Justiça. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 4º, II, do CPC. Custas pela União, em razão da sucumbência mínima da impetrante. P. R. I.” (id. 44155606). Que em 19/01/2021, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL opôs Embargos de Declaração. (id. 44304732). Que em 31/05/2021, foi prolatada sentença com o seguinte dispositivo: “...Por essas razões e com os acréscimos supra, CONHEÇO e REJEITO os embargos declaratórios.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se.” (id. 54668713). Que em 08/06/2021, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL interpôs Recurso de Apelação. (id. 55112785). Que em 20/08/2021, os autos foram remetidos ao E. TRF-3. Que em 03/03/2022, foi proferida a seguinte decisão: "a Quarta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed.

Conv. MARCELO GUERRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. ". (id. 259971031). Que em 21/03/2022, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL apresentou Embargos de Declaração. (id. 259971038). Que em 28/07/2022, foi proferida a seguinte decisão: “...Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa, cabendo apenas ao impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da União Federal, mantendo a concessão da segurança para afastar a cobrança da referida taxa na forma majorada pela Portaria MF nº 257/2011, e autorizando a respectiva compensação, todavia considerando o critério aqui explicitado (correção pelo INPC do período), observada a impossibilidade de restituição pela via administrativa.” (id. 259972661).

Que em 17/08/2022, a r. decisão transitou em julgado. (id. 259972667). Que em 19/08/2022, VESUVIUS REFRATÁRIOS LTDA e FOSECO INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA peticionaram declarando a desistência da execução do título judicial constituído nos presentes autos, requerendo homologação da desistência da execução. bem como expedição de certidão de inteiro teor. (id. 260272361). Que em 22/09/2022, foi proferido o seguinte despacho: “Após o trânsito em julgado do mandado de segurança impetrado por VESUVIUS REFRATÁRIOS LTDA. e FOSECO INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA., objetivando declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes requer a impetrante seja homologada a desistência da execução do título judicial.

Reputo incabível a homologação de desistência de execução se esta ainda não se iniciou, não havendo objeto a apreciar neste sentido. No entanto, verifico que a impetrante apresentou declaração pessoal de inexecução do título, razão pela qual, ante o desinteresse na execução do julgado, determino a expedição de certidão contendo tal informação, consoante disposto no § 1º do artigo 102 da IN 2.055/21.

Cumprida a determinação supra, intime-se a impetrante a proceder à retirada da certidão. Nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos.” (id. 263427718). Que em 30/09/2022, foi expedida a certidão solicitada. Nada mais, dada e passada nesta cidade de Santos, aos 30/09/2022. Eu, TML – RF 2430, digitei, e eu, MILTON FERREIRA ORNELAS, Diretor da Central de Processamento Eletrônico, conferi. MILTON FERREIRA ORNELAS Diretor da Central de Processamento Eletrônico

Órgão

3ª Vara Federal de Santos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

VESUVIUS REFRATARIOS LTDA

Advogados

ARIEL DO PRADO MOLLER (OAB 205511/RJ), RODRIGO FUX (OAB 154760/RJ), LEONEL PEREIRA PITTZER (OAB 145974/RJ), RACHEL DELVECCHIO DA CUNHA (OAB 188477/RJ)

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

VESUVIUS REFRATARIOS LTDA

Advogados

ARIEL DO PRADO MOLLER (OAB 205511/RJ), RODRIGO FUX (OAB 154760/RJ)

Órgão

3ª Vara Federal de Santos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

VESUVIUS REFRATARIOS LTDA

Advogados

ARIEL DO PRADO MOLLER (OAB 205511/RJ), RODRIGO FUX (OAB 154760/RJ), LEONEL PEREIRA PITTZER (OAB 145974/RJ), RACHEL DELVECCHIO DA CUNHA (OAB 188477/RJ)

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. É inconstitucional a majoração da Taxa Siscomex operacionalizada por ato infralegal, pois a delegação contida no art. 3°, § 2°, da Lei 9.716/1998, em ofensa ao princípio da legalidade, não fixou balizas para tal, sem embargo da possibilidade de atualização conforme os índices oficiais de correção monetária.

2. No entanto, o afastamento do reajuste, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, não impede a incidência de atualização monetária através do emprego de índices oficiais. A propósito, o

C. STF, ao afastar a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, reiteradamente vem decidindo por limitar o reajuste da taxa aos índices oficiais de correção monetária acumulados no período. Precedentes.

3. O índice a ser observado na atualização monetária da Taxa Siscomex, de acordo com o entendimento firmado por esta Corte, é o INPC, cujo percentual acumulado no período de janeiro de 1999 a abril de 2011 é de 131,60% (cento e trinta e um ponto sessenta por cento).

4. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

5. Assim, resta assegurada, à impetrante, o seu direito à compensação/restituição pretendida, resultando interdito, todavia, a sua autorização pela expedição de precatório, considerando a utilização da presente via mandamental

6. Apelação a que se nega provimento. A embargante alega que a r. decisão embargada é omissa quanto a fixação do IPCA como índice de correção monetária da taxa SISCOMEX. Sustenta omissão quanto aos limites e quanto aos termos iniciais e finais da referida atualização monetária. Afirma, ainda, impossibilidade de pleitear-se a restituição do indébito na via administrativa. Intimado, o embargado apresentou resposta.

Após a inclusão do feito em pauta de julgamento em sessão virtual, foi requerido "pedido de preferência presencial" (Id 260917809).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005484-09.2020.4.03.6104 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VESUVIUS REFRATARIOS LTDA, FOSECO INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, VESUVIUS REFRATARIOS LTDA Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma.

Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Preliminarmente, mantenho o processo na pauta da sessão virtual de 28.07.2022. In casu, o julgamento em ambiente virtual não prejudica a análise da matéria. Não se vislumbra nenhuma especificidade que justifique o adiamento ou a retirada de pauta do feito, sobretudo porque o requerente não demonstrou eventual prejuízo ou maior eficiência obtida em julgamento presencial, de sorte que o emprego de novas tecnologias no exercício da jurisdição busca atender ao postulado constitucional da celeridade processual, sem que haja supressão das garantias processuais da ampla defesa e contraditório.

De início, ressalte-se que nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. Os embargos de declaração admitem, excepcionalmente, caráter infringente, mormente para fins de adequação à jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

E, ainda que opostos com a finalidade de prequestionar matéria a ser versada em eventual recurso extraordinário ou especial devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, a viabilizar o ingresso na instância superior. A questão ventilada nos presentes embargos foi examinada na decisão ora embargada, onde restou assentado que “é possível apenas sua correção pelo índice oficial da inflação (ficando restrita a legalidade à exigência do reajuste de 131,60%, correspondente à variação de preços, medida pelo INPC, entre janeiro de 1999 e abril de 2011).” Ora, restou demonstrado que a variação da inflação medida pelo INPC, no período de 01 de janeiro de 1999 (quando a taxa passou a ser exigível) a 30 de abril de 2011 (a Portaria MF nº 257 foi publicada em 23.05.2011), foi de 131,60%, o qual deve ser o índice de reajuste a ser aplicado.

JÁ no que diz respeito à restituição/compensação administrativa, ao reapreciar a questão, verifico que o v. acórdão embargado foi contraditório. De plano anoto que o mandado de segurança não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa. Uma situação é aquela em que o contribuinte formula pedido de ressarcimento/restituição administrativa, independente da intervenção do Poder Judiciário, e tem reconhecido esse direito pelo Fisco.

Outra é a necessidade intervenção do Poder Judiciário em que se busca, em primeiro lugar, um pronunciamento quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da própria exação, e nesse caso o caput do artigo 100 da CF é muito claro a esse respeito, verbis: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (destaquei) Embora pacificado pelo

C. STF a negativa quanto à atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança, consoante enunciado das Súmulas 269 e 271, vinha reconhecendo, com fundamento em jurisprudência do E. STJ e desta

C. Corte, a possibilidade de provimento jurisdicional no sentido de facultar ao contribuinte, em substituição à declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213, STJ), a opção pelo pedido administrativo de restituição. Em complemento, considerando o caráter essencialmente mandamental do provimento, o que afasta aplicação da “fungibilidade” admitida pela Súmula 461 do STJ, entendo que o magistrado não está autorizado a determinar, como desdobramento do direito à opção pela restituição administrativa assegurada ao impetrante por decisão judicial, que a Administração Pública efetue o pagamento em espécie.

Com efeito, buscando compatibilizar esse entendimento, seja pela ausência de fase de liquidação da sentença mandamental, seja pela impossibilidade de abreviação, pela via oblíqua do Mandado de Segurança, da ordem de pagamento dos valores reconhecidos pela Fazenda Pública originados em pedidos administrativos de restituição de indébito ordenados pelo Poder Judiciário, passei a admitir, excepcionalmente, mas com fundamento em precedentes da Suprema Corte, a formulação de pedido ao Juízo Mandamental pelo regime de precatório daquele contribuinte que teve reconhecido efetivamente pelo Fisco o direito à restituição a partir de ordem judicial, a fim de preservar o comando do art. 100 da CF.

Nesse sentido: "EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.

1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes.

3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente." (ADPF 250, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 26-09-2019 PUBLIC 27-09-2019 - destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma - destaquei). Com efeito, recorrente é instabilidade jurisprudencial acerca da questão, ora aceitando a restituição administrativa (AgInt no REsp 1922794/AC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 14/02/2022, DJe 22/02/2022), ora negando-a (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022), ora admitindo a expedição de precatório em mandado de segurança (RE 859175 AgR, Rel.

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 10/05/2016,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016), ora decidindo pela impossibilidade (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Demais disso, observo que inúmeros novos Mandados de Segurança estão sendo impetrados contra o Fisco exatamente por negativa quanto ao pagamento de valores apurados a partir dos pedidos administrativos de restituição determinados em Mandado de Segurança.

Por tais fundamentos, altero meu entendimento a fim de consignar, com todas as vênias, que o mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

Nesse sentido, inclusive de forma Monocrática, vem decidindo o

C. STF: “Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO ”. (eDOC 10, p.

4) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 100 e 195, I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Sustenta-se a impossibilidade de a restituição do indébito pela via administrativa, tendo em vista a regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal.

Alega-se que não se pode autorizar a restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Afirma-se a inviabilidade do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial, ao argumento de afronta à isonomia. O tribunal de origem aplicou ao caso o tema 69 quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Verifico que, posteriormente, o tribunal de origem homologou desistência parcial requerida pela parte recorrente (União), a qual informou o interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de se proceder à restituição do indébito através de mandado de segurança (eDOC 22).

É o relatório.

Decido. A irresignação merece prosperar. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a possibilidade de compensação/restituição dos valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença: “Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

A compensação/restituição somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Ante o exposto, confirmo a liminar e os pedidos, o JULGO PROCEDENTES que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic”. (eDOC 2, p.

5) Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa.” “RE 1372080/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, Publicação: 03/05/2022 - destaquei) “Decisão Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa: “PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº

53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.

5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos” (pág. 12 do documento eletrônico 27). Os embargos de declaração em seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 31). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 100, da mesma Carta. Aduz a União que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o art. 100 da Constituição (doc. eletrônico 51).

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no julgamento do RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. O referido órgão julgador, em juízo de retratação, aplicou a tese firmada no julgamento do mencionado processo paradigma, nos seguintes termos: “[...] encontrando-se a r. decisão recorrida em dissonância com a orientação do

C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ED, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado para, nos termos do artigo 1.040, II, c.c art. 932, V, ambos do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados” (pág. 3 do doc. eletrônico 42). Assim, como a União manifestou interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à impossibilidade de restituição administrativa, o apelo extremo foi admitido e encaminhado a esta Corte.

É o relatório necessário.

Decido. Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto (doc. eletrônico 45). A pretensão recursal merece acolhida. Verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 21, § 1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF).” (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022 - destaquei) Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa, cabendo apenas ao impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da União Federal, mantendo a concessão da segurança para afastar a cobrança da referida taxa na forma majorada pela Portaria MF nº 257/2011, e autorizando a respectiva compensação, todavia considerando o critério aqui explicitado (correção pelo INPC do período), observada a impossibilidade de restituição pela via administrativa.

É como voto. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027983-62.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: (DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO/SP, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BCR TELEATENDIMENTO LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: FAUAZ NAJJAR - SP275462-A DECLARAÇÃO DE

VOTO

Adoto, em sua integralidade, o relatório apresentado pela ilustre Desembargadora Federal Relatora Marli Ferreira. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão de ID 254258449, lavrado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA MF 257/11. IN RFB 1.158/11. INVALIDADE. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.

EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PELA VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. É inconstitucional a majoração da Taxa Siscomex operacionalizada por ato infralegal, pois a delegação contida no art. 3°, § 2°, da Lei 9.716/1998, em ofensa ao princípio da legalidade, não fixou balizas para tal, sem embargo da possibilidade de atualização conforme os índices oficiais de correção monetária.

2. No entanto, o afastamento do reajuste, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, não impede a incidência de atualização monetária através do emprego de índices oficiais. A propósito, o

C. STF, ao afastar a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, reiteradamente vem decidindo por limitar o reajuste da taxa aos índices oficiais de correção monetária acumulados no período. Precedentes.

3. O índice a ser observado na atualização monetária da Taxa Siscomex, de acordo com o entendimento firmado por esta Corte, é o INPC, cujo percentual acumulado no período de janeiro de 1999 a abril de 2011 é de 131,60% (cento e trinta e um ponto sessenta por cento).

4. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

5. Assim, resta assegurada, à impetrante, o seu direito à compensação/restituição pretendida, resultando interdito, todavia, a sua autorização pela expedição de precatório, considerando a utilização da presente via mandamental

6. Apelação a que se nega provimento. A embargante alega que a r. decisão embargada é omissa quanto a fixação do IPCA como índice de correção monetária da taxa SISCOMEX. Sustenta omissão quanto aos limites e quanto aos termos iniciais e finais da referida atualização monetária. Afirma, ainda, impossibilidade de pleitear-se a restituição do indébito na via administrativa. A eminente Relatora votou por acolher parcialmente os embargos de declaração com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da União Federal, mantendo a concessão da segurança para afastar a cobrança da referida taxa na forma majorada pela Portaria MF nº 257/2011, e autorizando a respectiva compensação, todavia considerando o critério aqui explicitado (correção pelo INPC do período), observada a impossibilidade de restituição pela via administrativa.

Com a devida vênia, ouso divergir da ilustre Relatora. Entendo que é possível a restituição administrativa dos tributos indevidamente recolhidos, na forma prevista no §2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, consoante jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. (...)

3. (...) O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.

4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu §2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).

6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial." (destaque nosso) (REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017). No mesmo sentido, a jurisprudência desta E. Corte: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. PIS. COFINS INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RE 574.706/PR. EFEITO EX TUNC. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. O sobrestamento pleiteado pela União Federal não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada.

2. Não conheço de parte da apelação da União por ausência de interesse recursal, no que tange à necessidade de delimitar os critérios de compensação, uma vez que a União não foi sucumbente neste ponto

3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta.

4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do

C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente.

5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação da União.

6. Não caberia ao juízo de primeiro grau estabelecer a modulação de efeitos da decisão do

C. STF, sob pena de usurpação de competência da Corte Constitucional.

7. Não estabelecido a modulação de efeitos no RE 574.706 e não havendo notícia de determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados, aplica-se ao caso a regra geral segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex tunc, até decisão contrária do

C. STF.

8. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da autora a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, uma vez que está comprovada a sua condição de credora tributária.

9. Reconhecido o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente writ, a serem realizadas administrativamente, observados os demais critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com o entendimento desta Corte, bem como do

C. STJ.

10. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

11. Apelação da impetrante provida; apelação da União parcialmente conhecida e, nessa parte desprovida, assim como a remessa oficial.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002263-35.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 21/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/02/2020)

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal E M E N T A TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA MF 257/11. IN RFB 1.158/11. INVALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material.

2. Os embargos de declaração admitem, excepcionalmente, caráter infringente, mormente para fins de adequação à jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

3. A questão ventilada nos presentes embargos foi examinada na decisão ora embargada, onde restou assentado que a variação da inflação medida pelo INPC, no período de 01 de janeiro de 1999 (quando a taxa passou a ser exigível) a 30 de abril de 2011 (a Portaria MF nº 257 foi publicada em 23.05.2011), foi de 131,60%, o qual deve ser o índice de reajuste a ser aplicado.

4. O mandado de segurança não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa, cabendo apenas ao impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ.

5. Embargos de declaração acolhidos em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da União Federal, mantendo a concessão da segurança para afastar a cobrança da referida taxa na forma majorada pela Portaria MF nº 257/2011, e autorizando a respectiva compensação, todavia considerando o critério aqui explicitado (correção pelo INPC do período), observada a impossibilidade de restituição pela via administrativa, nos termos do voto do Des.

Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e o Des. Fed. SOUZA RIBEIRO. Vencidos o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. PAULO DOMINGUES, que rejeitavam os embargos de declaração. Fará declaração de voto o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. O Des. Fed. SOUZA RIBEIRO e o Des. Fed. PAULO DOMINGUES votaram na forma dos artigos 53 e 260, §1.º do RITRF3. (ambos da 6ª Turma) Ausente, justificadamente, a Des.

Fed. MÔNICA NOBRE, por motivo de férias. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Requerem seja declarado seu direito à repetição dos valores consequentemente recolhidos “a maior” no quinquênio prescricional e, eventualmente, no curso da presente demanda com base na Portaria MF n.º 257/11, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, inclusive mediante compensação contra quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96 e capítulo V da IN RFB21 n.º 1.717/17, após o trânsito em julgado.

O MM. Juiz a quo deferiu parcialmente o pedido de liminar para afastar a majoração da “Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX” promovida pela Portaria MF nº 257/2011, nas importações promovidas pela impetrante por intermédio do Porto de Santos, naquilo em que superar o valor correspondente à variação de preços, medida pelo INPC entre janeiro de 1999 e abril de 2011 (ID 175121581).

A autoridade coatora prestou informações de ID 1751227739. Sobreveio sentença, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para afastar a majoração da “Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX” promovida pela Portaria MF nº 257/2011, nas importações promovidas pelas impetrantes por intermédio do Porto de Santos, naquilo em que superar o valor correspondente à variação de preços, medida pelo INPC entre janeiro de 1999 e abril de 2011.

Por consequência, após o trânsito em julgado, autorizou a compensação do valor do indébito recolhido no quinquênio anterior à data do ajuizamento da demanda, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, observando-se na atualização a Taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, ressalvando à administração tributária o direito de fiscalizar e averiguar a existência de créditos compensáveis, observados os parâmetros contidos na presente sentença.

Por fim, determinou que não havendo interesse na compensação, eventual restituição do indébito deverá ser requerida na esfera administrativa ou por meio de ação própria, à vista dos limites da via eleita. Os embargos de declaração opostos pela impetrada foram rejeitados. Inconformada, apela a União Federal. Sustenta impossibilidade de restituição administrativa do indébito declarado por sentença judicial.

Defende que não se pode autorizar e realizar restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado, por absoluta colisão com a regra do art. 100 da Constituição Federal, que determina peremptoriamente que pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, devem ser efetivados exclusivamente de acordo com ordem cronológica de apresentação dos precatórios, e à conta dos créditos respectivos.

Com contrarrazões, subiram os autos para julgamento. O MPF manifestou-se em ID 179101242 pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005484-09.2020.4.03.6104 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VESUVIUS REFRATARIOS LTDA, FOSECO INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, VESUVIUS REFRATARIOS LTDA Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A Advogados do(a) APELADO: ARIEL DO PRADO MOLLER - RJ205511-A, RODRIGO FUX - RJ154760-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma.

Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Observo que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência pacífica no sentido de que é inconstitucional a majoração da Taxa Siscomex operacionalizada por ato infralegal, pois a delegação contida no art. 3°, § 2°, da Lei 9.716/1998, em ofensa ao princípio da legalidade, não fixou balizas para tal, sem embargo da possibilidade de atualização conforme os índices oficiais de correção monetária: "A jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da majoração da Taxa de Utilização do SISCOMEX por ato normativo infralegal, mas sem contudo impedir que o Poder Executivo atualize os valores fixados em lei para a referida taxa em percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária". (RE 1226823 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12-2019) "É inconstitucional a majoração de alíquotas da Taxa de Utilização do SISCOMEX por ato normativo infralegal". (RE 959274 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 11-10-2017 PUBLIC 13-10-2017) No entanto, o afastamento do reajuste, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, não impede a incidência de atualização monetária através do emprego de índices oficiais.

A propósito, o

C. STF, ao afastar a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, reiteradamente vem decidindo por limitar o reajuste da taxa aos índices oficiais de correção monetária acumulados no período. No mesmo sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA MF 257/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.

INPC. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.

1. Declarada inexigível a majoração da taxa Siscomex na forma prevista na Portaria MF 257/2011, cabe suprir omissão do acórdão embargado mediante reconhecimento de que o índice aplicável, em substituição, deve ser o INPC, em conformidade com decisões da Suprema Corte.

2. Embargos de declaração acolhidos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003002-48.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/04/2020, Intimação via sistema DATA: 27/04/2020) MANDADO DE SEGURANÇA. INDICE ATUALIZAÇÃO TAXA SISCOMEX. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.- Enquanto não sobrevier novo ato Executivo fixando os novos valores da taxa Siscomex, é possível apenas sua correção pelo índice oficial da inflação (ficando restrita a legalidade à exigência do reajuste de 131,60%, correspondente à variação de preços, medida pelo INPC, entre janeiro de 1999 e abril de 2011).

Precedentes. -Remessa oficial parcialmente conhecida e parcialmente provida. Apelação da UF parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002334-54.2019.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/03/2020, Intimação via sistema DATA: 04/03/2020) TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO PREVISTA NA PORTARIA MF 257/2011.

ILEGITIMIDADE DO AUMENTO TÃO SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR OS ÍNDICES OFICIAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. REMESSA PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, PROVIDA PARCIALMENTE. APELO DA UNIÃO PROVIDO. (...) - Remessa oficial parcialmente conhecida e, nessa parte, dado lhe parcial provimento, assim como integralmente ao apelo da União, para reformar a sentença a fim de reconhecer a invalidade da taxa SISCOMEX tão somente naquilo que superar os índices oficiais de correção monetária, conforme fundamentação. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000172- 12.2018.4.03.6140, Rel.

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/12/2019) Observa-se, por oportuno, conforme bem assinalado pela MMª Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, no acima referido julgado, que, enquanto não sobrevier novo ato Executivo fixando os novos valores da taxa Siscomex, é possível apenas sua correção pelo índice oficial da inflação (ficando restrita a legalidade à exigência do reajuste de 131,60%, correspondente à variação de preços, medida pelo INPC, entre janeiro de 1999 e abril de 2011).

Com efeito, é autorizada a atualização da taxa SISCOMEX por meio da aplicação dos índices oficiais. Conforme entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.111.866, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a variação da inflação medida pelo INPC, no período de 01 de janeiro de 1999 (quando a taxa passou a ser exigível) a 30 de abril de 2011 (a Portaria MF nº 257 foi publicada em 23.05.2011), foi de 131,60%, o qual deve ser o índice de reajuste a ser aplicado.

Aplicável a taxa SELIC para a correção monetária do indébito a ser restituído, não acumulável com qualquer outro índice, a contar do recolhimento indevido. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." À propósito, jurisprudência desta

C. Turma: MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA SISCOMEX. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF NÃO PROVIDAS. - A apelante não apresentou recurso em relação à ilegalidade da majoração instituída pela Portaria MF nº 257/11, em razão do disposto no artigo 19, IV c/c § 1º, da Lei 10.522/2002. Assim, nesta parte, a r. sentença não se subordina ao duplo grau de jurisdição obrigatório ( art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002 -No tocante à restituição dos valores ora questionados, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1642350 pacificou o entendimento que, uma vez reconhecido o direito à compensação do indébito e, por se tratar de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurada à embargada optar pelo pedido administrativo de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, observado o disposto no art. 170-A do CTN.

Precedente. -Remessa oficial e apelação UF não providos. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004726-98.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/03/2020, Intimação via sistema DATA: 04/03/2020)_Destaquei No mesmo sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO À COMPENSAÇÃO OU À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA A CRITÉRIO DO CONTRIBUINTE.

EXCESSO DE

SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não configura julgamento ultra petita a sentença que reconhece o direito à compensação administrativa ou à restituição administrativa (Lei nº 8.383, de 1991, ar. 66, § 2º c/c Lei nº 9.430, de 1996, art. 74), a critério do contribuinte. (TRF-4 - APL: 50055470520204047107 RS 5005547-05.2020.4.04.7107, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 17/11/2020, SEGUNDA TURMA) Assim, resta assegurado o direito à compensação/restituição pretendida, resultando interdito, todavia, a sua autorização pela expedição de precatório, considerando-se a utilização da presente via mandamental, eis que o mandado de segurança não é a via adequada, conforme a Súmula 269 do STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança".

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. TAXA SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA MF 257/11. IN RFB 1.158/11. INVALIDADE. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PELA VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. É inconstitucional a majoração da Taxa Siscomex operacionalizada por ato infralegal, pois a delegação contida no art. 3°, § 2°, da Lei 9.716/1998, em ofensa ao princípio da legalidade, não fixou balizas para tal, sem embargo da possibilidade de atualização conforme os índices oficiais de correção monetária.

2. No entanto, o afastamento do reajuste, na forma promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, não impede a incidência de atualização monetária através do emprego de índices oficiais. A propósito, o

C. STF, ao afastar a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011, reiteradamente vem decidindo por limitar o reajuste da taxa aos índices oficiais de correção monetária acumulados no período. Precedentes.

3. O índice a ser observado na atualização monetária da Taxa Siscomex, de acordo com o entendimento firmado por esta Corte, é o INPC, cujo percentual acumulado no período de janeiro de 1999 a abril de 2011 é de 131,60% (cento e trinta e um ponto sessenta por cento).

4. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

5. Assim, resta assegurada, à impetrante, o seu direito à compensação/restituição pretendida, resultando interdito, todavia, a sua autorização pela expedição de precatório, considerando a utilização da presente via mandamental

6. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des.

Fed. MÔNICA NOBRE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

STF; (ii) declarar-se o direito das IMPETRANTES continuarem recolhendo a Taxa nos patamares originários definidos no artigo 3º da Lei n.º 9.716/98 até que sobrevenha ato infralegal que a corrija monetariamente – que naturalmente apenas produzirá efeitos prospectivos; e (iii) declarar-se o direito das IMPETRANTES à repetição dos valores consequentemente recolhidos “a maior” no quinquênio prescricional – e, eventualmente, no curso da presente demanda – com base na Portaria MF n.º 257/11, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, inclusive mediante compensação contra quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96 e capítulo V da IN RFB21 n.º 1.717/17, após o trânsito em julgado.

A ordem foi concedida nos seguintes termos: Em face do exposto, resolvo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para afastar a majoração da “Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX” promovida pela Portaria MF nº 257/2011, nas importações promovidas pelas impetrantes por intermédio do Porto de Santos, naquilo em que superar o valor correspondente à variação de preços, medida pelo INPC entre janeiro de 1999 e abril de 2011.

Por consequência, após o trânsito em julgado, AUTORIZO a compensação do valor do indébito recolhido no quinquênio anterior à data do ajuizamento da presente demanda, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, observando-se na atualização a Taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Em relação ao pedido de restituição administrativa, a impetrante foi remetida, na hipótese de desinteresse pela compensação, à formulação de pedido na via administrativa ou ao ingresso de ação judicial própria, "à vista dos limites da via eleita". Vale apenas ressaltar que o reconhecimento do indébito depende da comprovação de pagamentos indevidos e de acertamento de obrigações, o que não é objeto do presente processo.

Logo, não há que se cogitar de precatório, o que seria incabível na via eleita em relação à pretensão pretérita, nos termos da Súmula nº 271, do STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. De qualquer modo, inexiste ordem para pagamento e, por consequência, não há colisão com o artigo 100 da Constituição.

Assim, caso a impetrante não opte pela via da restituição mediante compensação, deverá formular pedido autônomo à autoridade administrativa ou ajuizar ação ordinária para repetição do indébito. Por essas razões e com os acréscimos supra, CONHEÇO e REJEITO os embargos declaratórios.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. Santos, 31 de maio de 2021 DÉCIO GABRIEL GIMENEZ Juiz Federal