5005710-69.2019.4.03.6000

Órgão

2ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

VIACAO CAMPO GRANDE LTDA

Advogados

CLELIO CHIESA (OAB 5660/MS), CLAINE CHIESA (OAB 6795/MS), SANDRO MIGUEL SIQUEIRA DA SILVA JÚNIOR (OAB 21477/MS)

Órgão

2ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

VIACAO CAMPO GRANDE LTDA

Advogados

CLELIO CHIESA (OAB 5660/MS), CLAINE CHIESA (OAB 6795/MS), SANDRO MIGUEL SIQUEIRA DA SILVA JÚNIOR (OAB 21477/MS)

Órgão

2ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

VIACAO CAMPO GRANDE LTDA

Advogados

CLELIO CHIESA (OAB 5660/MS), CLAINE CHIESA (OAB 6795/MS), SANDRO MIGUEL SIQUEIRA DA SILVA JÚNIOR (OAB 21477/MS)

O pedido de tutela antecipada foi indeferido, fls. 1494-1501. A autora requereu o julgamento da lide, fls. 1503-1505. Em seguida informou a interposição de agravo de instrumento, juntando documentos, fls. 1506-1518. A autora requereu o julgamento antecipado do mérito, fl. 1521. A União (Fazenda Nacional) se manifestou às fls. 1522-1528. Pediu a improcedência do pedido. Acordão juntado, agravo de instrumento desprovido, com trânsito em julgado, fls. 1529-1540.

A autora reiterou o pedido de tutela provisória de urgência, fls. 1543-1545, que foi indeferido às fls. 1547-1548.

É o relatório.

Decido. Pretende a autora a declaração de nulidade do crédito tributário constituído nas autuações n. 37.134.246-5, n. 37.134.249-0 e n. 37.134.250-3, referentes ao não recolhimento de contribuições previdenciárias devidas sobre folha de pagamento de seus empregados, seja por inconstitucionalidade formal e/ou material dos dispositivos infraconstitucionais que tratam da matéria, seja porque não houve a correta subsunção do fato à norma, sendo descabidas as multas aplicadas.

Contudo, a pretensão não merece prosperar. Por ocasião da apreciação do pedido de tutela antecipada, quando foi feito um juízo de cognição sumária próprio da fase processual, entendi pela ausência de probabilidade do direito, motivo pelo qual o pedido foi indeferido. Confira-se: “[...] A parte autora juntou cópia integral dos procedimentos administrativos referentes aos autos de infração que pretende ver declarados nulos: (I) ID 19342766: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000217/2008-23 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.246-5 no valor total R$ 117.688,04 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 534) (II) ID 19342772: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000218/2008-78 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.249-0 no valor total R$ 40.935,01 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 365) (III) ID 19343955: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000220/2008-47 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.250-3 no valor total R$ 29.677,89 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 461) Os três procedimentos fiscais condenaram a autora ao pagamento das contribuições patronais para a seguridade social (art. 11, parágrafo único, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 8.212/91) incidentes sobre pagamentos efetuados a título de participação nos lucros ou resultados por entender o Fisco que tais pagamentos não se amoldavam a alínea “j’ do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, por não estarem em acordo com os ditames da Lei nº 10.101/2000.

Nos três procedimentos em questão o motivo de acolhimento do recurso especial do Fisco foi idêntico: o pagamento de participação nos lucros ou resultados encontrava-se atrelado à “meta” de comparecimento ao trabalho, o que não poderia ser considerada efetiva “participação nos lucros ou resultados”. Transcrevo, a título de exemplo, partes do voto constante do ID 19342772: “ (…) com a análise dos termos da Convenção Coletiva, não se vislumbra a estipulação de meta ou resultado, mas sim a possibilidade de se reduzir o valor do benefício em razão do absenteísmo dos funcionários (…) (…) Além dos argumentos expostos, entendo que a assiduidade, que diz respeito ao comparecimento contínuo do colaborador a seu trabalho, é dever elementar do empregado, podendo o seu descumprimento, inclusive, ocasionar justa causa para a rescisão do contrato de trabalho por desídia, conforme se observa do art. 482, alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, a simples utilização do critério da assiduidade não se mostra suficiente para fins de cumprimento de metas ou resultados necessários ao recebimento da PLR desvinculada do salário, de acordo com a interpretação atribuída à Lei 10.101/2000. ” (f. 356/366) Ao autor incumbiria demonstrar, para fins de concessão de tutela antecipada, a manifesta inconstitucionalidade dos dispositivos legais utilizados como fundamentação pela autoridade administrativa ou, de outra sorte, adequação aos ditames legais para fins de isenção tributária.

Em relação à alegada inconstitucionalidade material do art. 28, § 9º, ‘j’ da Lei n. 8.212/1991 e da Lei nº 10.101/2.000, o pedido não merece prosperar. Prevê o artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (…)” (destacou-se) Conferiu-se ao legislador infraconstitucional a definição da participação nos lucros ou resultados. O artigo 28, §9º, alínea “j”, da Lei n. 8.212/1991 prevê: Art.

28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Como bem observou a parte autora na inicial, o papel regulatório previsto na alínea “j” acima mencionada foi cumprido, inicialmente, pela Medida Provisória nº 794/1994 que foi sucessivamente reeditada até a conversão da Medida Provisória nº 1.982-77 de 2000 na Lei nº 10.101/2000.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da constitucionalidade da MP 794/94 e suas reedições: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento dos trabalhadores no lucro das empresas do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02].

Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR-AgR - AG.REG.NO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EROS GRAU, STF.) (destacou-se) O julgado acima mencionado, calcado em precedentes do próprio STF, firmou o entendimento segundo o qual o exercício ao direito previsto no artigo 7º, XI, da CB/88 depende de lei que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária.

Ora, a Lei nº 10.101/2000 regulamenta a isenção tributária prevista art. 28, I, §9º, "j", da Lei nº 8.212/1991, de modo que somente a participação sobre lucros e/ou resultados paga em conformidade com os parâmetros daquela lei terá o benefício tributário (isenção). HÁ, ao contrário do que a parte autora alega, presunção de constitucionalidade material das leis acima mencionadas. Quanto à questão concernente à necessidade de adequação aos ditames da Lei nº 10.101/2000 para a concessão da isenção tributária prevista no art. 28, I, §9º, "j", da Lei nº 8.212/1991, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI 10.101/2000. INOBSERVÂNCIA CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. (…)

4. Acerca da controvérsia que gira em torno da incidência da contribuição previdenciária na parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados, a Corte regional declarou: "No caso em tela, da leitura dos documentos constante dos autos, em especial das cópias das Convenções Coletivas de 1998 e 1999 da empresa impetrante (fls.72/78), vislumbra-se que sua proposta de PLR prevê o pagamento de uma parcela de valor fixo, e outra em percentual vinculado ao salário de cada respectivo empregado, condicionadas apenas a mera apuração de lucro líquido no balanço anual da empresa.

Os termos ajustados pelo referido programa, que não fazem qualquer correlação entre as verbas pagas e um percentual efetivo sobre a lucratividade, permitem concluir que, ainda que o lucro apurado seja de R$1,00 (um real), a empresa fica obrigada a arcar com o pagamento das parcelas de valor fixo a título de 'participação nos lucros'. Destarte, entendo que a proposta deixou de atender, não só às regras da legislação infraconstitucional, mas principalmente à finalidade precípua do legislador, que seria o incentivo à produção e ao empenho por parte dos empregados.

O pagamento de um valor fixo, sem qualquer influência ou reflexo no valor do lucro apurado, não gera nenhum estímulo à produtividade dos trabalhadores. O fato de o pagamento estar condicionado à mera apuração de lucro chega, inclusive, a ser uma redundância, visto que, caso fosse eventualmente apurado prejuízo no período, não haveria sequer capital disponível para qualquer pagamento a título de abono ou 'participação nos lucros'" (fls. 379-380, e-STJ).

5. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000, tendo esta sido.

6. Agravo Interno não provido. (AIRESP observada no acórdão recorrido - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1785215 2018.03.05710-5, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/07/2019) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE E LIBERALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO SOBRE OS LUCROS. NÃO INCIDÊNCIA QUANDO OBSERVADOS OS LIMITES DA MP 794/94 E DA LEI 10.101/00.

1. Conforme estabelece o texto constitucional, são os "ganhos habituais" do empregado que se incorporam ao seu salário para fixar a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 201, § 11, da Constituição Federal).

2. No mesmo sentido, consigna o art. 22, I, da Lei 8.212/91 que a contribuição a cargo da empresa incide sobre a "remuneração" paga ao empregado. Ou seja, consoante pacífica jurisprudência o STJ, o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba.

3. Nesse contexto, inconcebível pensar que a multa paga pelo empregador sobre o FGTS, em caso de despedida sem justa causa, prevista no art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90, apresente qualquer traço, por mínimo que seja, de remuneração, pois se reveste de caráter puramente indenizatório, que visa compensar o empregado pelo desemprego injustificado, o que torna a incidência tributária indevida.

4. A ausência de caráter remuneratório fica mais ressaltada quando se percebe que, enquanto os valores pagos em decorrência do art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90 constituem verba indenizatória em favor do empregado, em relação ao empregador trata-se de sanção/multa legalmente prevista com fito de desestimular demissões injustificadas, o que a torna desprovida de habitualidade – é paga em única parcela ao empregado no ato da demissão - e de liberalidade - imposição legal - aptas à incidência da contribuição previdenciária patronal.

5. A hipótese dos autos cuida de mandado de segurança impetrado com fins declaratórios para estabelecer quais parcelas pelo empregador não se submetem à incidência de contribuição previdenciária, pretensão que pode ser buscada pela via mandamental, pois a jurisprudência do STJ reconhece a adequação da via quando revestido de caráter declaratório, ainda que imbuído pretensão de se reconhecer direito na compensação de tributos indevidamente recolhidos.

6. Nesse diapasão, abstratamente consignou a Corte de origem que "as verbas percebidas a título de participação nos lucros da empresa, que não estão sujeitas à contribuição previdenciária, na medida em que também não integram o salário de contribuição, nos termos do art. 28, §9º, 'j' e 's', da Lei nº 8.212/91", o que se coaduna com a jurisprudência do STJ, desde que o pagamento de tais parcelas observem as disposições legais específicas, quais sejam, os limites da lei regulamentadora (MP 794/94 e Lei 10.101/00).

7. Assim, cabe prover o presente agravo regimental para que conste a ressalva de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados apenas ocorra quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP 794/94 e a Lei 10.101/00. Agravo regimental provido em parte. (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1561617 2015.02.64923-2, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2015) O artigo 2º da Lei 10.101/2000 estabelece no “caput”, incisos I e II e §§1º e 5º: “Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II - convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. (...) § 5º As partes podem: (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020)

I - adotar os procedimentos de negociação estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, simultaneamente; e (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020)

II - estabelecer múltiplos programas de participação nos lucros ou nos resultados, observada a periodicidade estabelecida pelo § 2º do art. 3º desta Lei.” (destacou-se) Por sua vez o §2º do artigo 3º da Lei 10.101/2000 dispõe: “É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil”. (destacou-se) Como se vê dos procedimentos administrativos, os recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional foram acolhidos porque a PLR não estaria atrelada a nenhuma regra clara e objetiva nos termos do §2º do artigo 2º da Lei 10.101/2000; ademais o pagamento de PLR teria sido mensal o que violaria o §2º do artigo 3º da mesma lei.

Tem-se que a parte autora não demonstrou que o pagamento de participação nos lucros e resultados foi realizada em consonância com os ditames da lei; ao contrário, a parte autora busca a declaração da inconstitucionalidade das exigências legais estipuladas para fins de isenção tributária. Em síntese não se verifica, ao menos num juízo perfunctório, elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, motivo pelo qual indefiro o pedido de tutela de urgência. [...]” Com efeito, ultimados os trâmites processuais, o entendimento externado na decisão acima transcrita deve ser confirmado, em sede de provimento jurisdicional final, haja vista a ausência de circunstâncias supervenientes, de fato ou de direito, que imponham sua revisão.

VÊ-se que a participação nos lucros da empresa, não obstante a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XI, a desvincule da remuneração, deve ser realizada nos termos da lei específica, tendo em conta que a aplicação do referido dispositivo constitucional, como já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, depende de regulamentação. Como dito, não há qualquer vício material ou de forma no art. 28, §9º, j da Lei nº 8.212/91, como já pronunciou os tribunais pátrios, sobretudo porque trata-se, em verdade, de isenção, para cumprimento dos propósitos de integração buscado pelo art. 7º, XI, da CF/88.

Quanto à forma de participação, norma de eficácia contida, foi regulamentada por meio da MP nº 794 /94 e sucessivas reedições, até convolação na Lei nº 10.101 /2000, também tida por constitucional. No mais, não respeitados os critérios básicos ditados pelo art. 3º, § 2º, da Lei 10.101 /2000, como no caso se apresenta, a contribuição previdenciária é devida, pelo que não há qualquer ilegalidade no proceder do Fisco.

Assim, em sede de tutela definitiva, não tendo havido alterações fáticas ou jurídicas com repercussão sobre a pretensão autoral, é forçoso reconhecer que subsistem as razões invocadas para o indeferimento da tutela de urgência, as quais, diga-se, passam a integrar a fundamentação desta Sentença.

Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na exordial e, na forma do art. 487, I, do CPC, dou por extinto o feito com resolução de mérito. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, de acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC. Custas pela parte autora. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Publique-se e intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. Campo Grande, MS, datado e assinado eletronicamente.

É o relatório.

Decido.

I. Do pedido de tutela de urgência Como se sabe, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, no caso de tutela de urgência, deve respeitar o disposto no art. 300 do Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105/15), isto é, “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, somada da exigência judicial de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, conforme o caso.

É necessário, também, que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, §3º, CPC/15). Reputo ausentes in casu elementos suficientes a evidenciar a probabilidade do direito. A parte autora juntou cópia integral dos procedimentos administrativos referentes aos autos de infração que pretende ver declarados nulos: (I) ID 19342766: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000217/2008-23 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.246-5 no valor total R$ 117.688,04 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 534) (II) ID 19342772: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000218/2008-78 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.249-0 no valor total R$ 40.935,01 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 365) (III) ID 19343955: cópia do procedimento administrativo nº 14120.000220/2008-47 referente ao Auto de Infração DEBCAD 37.134.250-3 no valor total R$ 29.677,89 correspondência da decisão de recurso especial administrativo recebido em 05/04/2019 (f. 461) Os três procedimentos fiscais condenaram a autora ao pagamento das contribuições patronais para a seguridade social (art. 11, parágrafo único, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 8.212/91) incidentes sobre pagamentos efetuados a título de participação nos lucros ou resultados por entender o Fisco que tais pagamentos não se amoldavam a alínea “j’ do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, por não estarem em acordo com os ditames da Lei nº 10.101/2000.

Nos três procedimentos em questão o motivo de acolhimento do recurso especial do Fisco foi idêntico: o pagamento de participação nos lucros ou resultados encontrava-se atrelado à “meta” de comparecimento ao trabalho, o que não poderia ser considerada efetiva “participação nos lucros ou resultados”. Transcrevo, a título de exemplo, partes do voto constante do ID 19342772: “(…) com a análise dos termos da Convenção Coletiva, não se vislumbra a estipulação de meta ou resultado, mas sim a possibilidade de se reduzir o valor do benefício em razão do absenteísmo dos funcionários (…) (…) Além dos argumentos expostos, entendo que a assiduidade, que diz respeito ao comparecimento contínuo do colaborador a seu trabalho, é dever elementar do empregado, podendo o seu descumprimento, inclusive, ocasionar justa causa para a rescisão do contrato de trabalho por desídia, conforme se observa do art. 482, alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, a simples utilização do critério da assiduidade não se mostra suficiente para fins de cumprimento de metas ou resultados necessários ao recebimento da PLR desvinculada do salário, de acordo com a interpretação atribuída à Lei 10.101/2000.” (f. 356/366) Ao autor incumbiria demonstrar, para fins de concessão de tutela antecipada, a manifesta inconstitucionalidade dos dispositivos legais utilizados como fundamentação pela autoridade administrativa ou, de outra sorte, adequação aos ditames legais para fins de isenção tributária.

Em relação à alegada inconstitucionalidade material do art. 28, § 9º, ‘j’ da Lei n. 8.212/1991 e da Lei nº 10.101/2.000, o pedido não merece prosperar. Prevê o artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (…)” (destacou-se) Conferiu-se ao legislador infraconstitucional a definição da participação nos lucros ou resultados. O artigo 28, §9º, alínea “j”, da Lei n. 8.212/1991 prevê: Art.

28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Como bem observou a parte autora na inicial, o papel regulatório previsto na alínea “j” acima mencionada foi cumprido, inicialmente, pela Medida Provisória nº 794/1994 que foi sucessivamente reeditada até a conversão da Medida Provisória nº 1.982-77 de 2000 na Lei nº 10.101/2000.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da constitucionalidade da MP 794/94 e suas reedições: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02].

Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR-AgR - AG.REG.NO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO , EROS GRAU, STF.) (destacou-se) O julgado acima mencionado, calcado em precedentes do próprio STF, firmou o entendimento segundo o qual o exercício ao direito previsto no artigo 7º, XI, da CB/88 depende de lei que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária.

Ora, a Lei nº 10.101/2000 regulamenta a isenção tributária prevista art. 28, I, §9º, "j", da Lei nº 8.212/1991, de modo que somente a participação sobre lucros e/ou resultados paga em conformidade com os parâmetros daquela lei terá o benefício tributário (isenção). HÁ, ao contrário do que a parte autora alega, presunção de constitucionalidade material das leis acima mencionadas. Quanto à questão concernente à necessidade de adequação aos ditames da Lei nº 10.101/2000 para a concessão da isenção tributária prevista no art. 28, I, §9º, "j", da Lei nº 8.212/1991, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI 10.101/2000. INOBSERVÂNCIA CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.(…)

4. Acerca da controvérsia que gira em torno da incidência da contribuição previdenciária na parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados, a Corte regional declarou: "No caso em tela, da leitura dos documentos constante dos autos, em especial das cópias das Convenções Coletivas de 1998 e 1999 da empresa impetrante (fls.72/78), vislumbra-se que sua proposta de PLR prevê o pagamento de uma parcela de valor fixo, e outra em percentual vinculado ao salário de cada respectivo empregado, condicionadas apenas a mera apuração de lucro líquido no balanço anual da empresa.

Os termos ajustados pelo referido programa, que não fazem qualquer correlação entre as verbas pagas e um percentual efetivo sobre a lucratividade, permitem concluir que, ainda que o lucro apurado seja de R$1,00 (um real), a empresa fica obrigada a arcar com o pagamento das parcelas de valor fixo a título de 'participação nos lucros'. Destarte, entendo que a proposta deixou de atender, não só às regras da legislação infraconstitucional, mas principalmente à finalidade precípua do legislador, que seria o incentivo à produção e ao empenho por parte dos empregados.

O pagamento de um valor fixo, sem qualquer influência ou reflexo no valor do lucro apurado, não gera nenhum estímulo à produtividade dos trabalhadores. O fato de o pagamento estar condicionado à mera apuração de lucro chega, inclusive, a ser uma redundância, visto que, caso fosse eventualmente apurado prejuízo no período, não haveria sequer capital disponível para qualquer pagamento a título de abono ou 'participação nos lucros'" (fls. 379-380, e-STJ).

5. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000, tendo esta sido observada no acórdão recorrido.

6. Agravo Interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1785215 2018.03.05710-5, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/07/2019) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE E LIBERALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO SOBRE OS LUCROS. NÃO INCIDÊNCIA QUANDO OBSERVADOS OS LIMITES DA MP 794/94 E DA LEI 10.101/00.

1. Conforme estabelece o texto constitucional, são os "ganhos habituais" do empregado que se incorporam ao seu salário para fixar a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 201, § 11, da Constituição Federal).

2. No mesmo sentido, consigna o art. 22, I, da Lei 8.212/91 que a contribuição a cargo da empresa incide sobre a "remuneração" paga ao empregado. Ou seja, consoante pacífica jurisprudência do STJ, o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba.

3. Nesse contexto, inconcebível pensar que a multa paga pelo empregador sobre o FGTS, em caso de despedida sem justa causa, prevista no art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90, apresente qualquer traço, por mínimo que seja, de remuneração, pois se reveste de caráter puramente indenizatório, que visa compensar o empregado pelo desemprego injustificado, o que torna a incidência tributária indevida.

4. A ausência de caráter remuneratório fica mais ressaltada quando se percebe que, enquanto os valores pagos em decorrência do art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90 constituem verba indenizatória em favor do empregado, em relação ao empregador trata-se de sanção/multa legalmente prevista com fito de desestimular demissões injustificadas, o que a torna desprovida de habitualidade - é paga em única parcela ao empregado no ato da demissão - e de liberalidade - imposição legal - aptas à incidência da contribuição previdenciária patronal.

5. A hipótese dos autos cuida de mandado de segurança impetrado com fins declaratórios para estabelecer quais parcelas pelo empregador não se submetem à incidência de contribuição previdenciária, pretensão que pode ser buscada pela via mandamental, pois a jurisprudência do STJ reconhece a adequação da via quando revestido de caráter declaratório, ainda que imbuído pretensão de se reconhecer direito na compensação de tributos indevidamente recolhidos.

6. Nesse diapasão, abstratamente consignou a Corte de origem que "as verbas percebidas a título de participação nos lucros da empresa, que não estão sujeitas à contribuição previdenciária, na medida em que também não integram o salário de contribuição, nos termos do art. 28, §9º, 'j' e 's', da Lei nº 8.212/91", o que se coaduna com a jurisprudência do STJ, desde que o pagamento de tais parcelas observem as disposições legais específicas, quais sejam, os limites da lei regulamentadora (MP 794/94 e Lei 10.101/00).

7. Assim, cabe prover o presente agravo regimental para que conste a ressalva de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados apenas ocorra quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP 794/94 e a Lei 10.101/00. Agravo regimental provido em parte. (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1561617 2015.02.64923-2, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2015) O artigo 2º da Lei 10.101/2000 estabelece no “caput”, incisos I e II e §§1º e 5º: “Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II - convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. (...) § 5º As partes podem: (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020)

I - adotar os procedimentos de negociação estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, simultaneamente; e (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020)

II - estabelecer múltiplos programas de participação nos lucros ou nos resultados, observada a periodicidade estabelecida pelo § 2º do art. 3º desta Lei.” (destacou-se) Por sua vez o §2º do artigo 3º da Lei 10.101/2000 dispõe: “É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil”. (destacou-se) Como se vê dos procedimentos administrativos, os recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional foram acolhidos porque a PLR não estaria atrelada a nenhuma regra clara e objetiva nos termos do §2º do artigo 2º da Lei 10.101/2000; ademais o pagamento de PLR teria sido mensal o que violaria o §2º do artigo 3º da mesma lei.

Tem-se que a parte autora não demonstrou que o pagamento de participação nos lucros e resultados foi realizada em consonância com os ditames da lei; ao contrário, a parte autora busca a declaração da inconstitucionalidade das exigências legais estipuladas para fins de isenção tributária. Em síntese não se verifica, ao menos num juízo perfunctório, elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, motivo pelo qual indefiro o pedido de tutela de urgência.

II. Demais disposições Embora a União (Fazenda Nacional) não tenha apresentado resposta no prazo legal, não se verifica a possibilidade de aplicação dos efeitos da revelia por versar a causa sobre direito indisponível (artigo 3445, II, do CPC). Desse modo, intime-se a parte autora para indicar quais pontos controvertidos da lide pretende esclarecer, especificando provas que pretenda produzir e justificando sua pertinência.

Em seguida, intime-se a parte ré para também especificar as provas que pretende produzir, justificando sua pertinência e indicar quais os pontos controvertidos da lide que pretende esclarecer. O pedido de provas que pretendem produzir, deve ser justificado, sob pena de indeferimento, ocasião em que deverão observar a totalidade dos parâmetros estabelecidos pelo art. 357 do CPC, ficando cientes de que serão indeferidos os requerimentos de diligências inúteis, meramente protelatórias ou impertinentes à solução da lide.

Registro, também, que o silêncio ou protestos genéricos por produção de provas serão interpretados como desinteresse na dilação probatória, e poderá culminar no julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, CPC). Tudo cumprido, ou certificado o decurso sem manifestação de alguma das partes, não havendo outras providências preliminares a serem tomadas, venham os autos conclusos para sentença se nada for requerido pelas partes, ou para decisão de saneamento e organização, conforme o caso.

Por fim, voltem os autos conclusos. CAMPO GRANDE, 08 de junho de 2021.