5005770-04.2017.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5005770-04.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE AUTORA: ELETRICA E HIDRAULICA MAIER EIRELI - EPP Advogado do(a) PARTE AUTORA: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5005770-04.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE AUTORA: ELETRICA E HIDRAULICA MAIER EIRELI - EPP Advogado do(a) PARTE AUTORA: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANSCISCO (RELATOR): Trata-se de remessa necessária ocorrida em face de sentença que concedeu a segurança, a fim de “afastar a sistemática do recolhimento antecipado de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços (art. 31, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/1998) à impetrante por ser empresa optante pelo SIMPLES”.

Sem recursos voluntários, subiram os autos a essa E. Corte. Foi proferida decisão monocrática que tratou acerca da “inexigibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente”. Em face da referida decisão foram opostos embargos de declaração pelo impetrante e interposto agravo interno pela União Federal, sobrevindo decisão que reconheceu a ocorrência de erro material no julgado e deu provimento aos embargos de declaração para tornar sem efeito a decisão, restando prejudicado o agravo interno.

Retornaram os autos conclusos para julgamento da remessa oficial.

É o breve relatório. Passo a decidir.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5005770-04.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE AUTORA: ELETRICA E HIDRAULICA MAIER EIRELI - EPP Advogado do(a) PARTE AUTORA: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): A rigor, seria o caso de não conhecer da remessa oficial em vista da manifestação da União Federal, baseada no item 1.8b da lista de dispensa de contestar e recorrer prevista no art. 1º da Portaria PGFN nº 294/2010 (id Num. 1830593 - Pág. 1).

Todavia, pela intercorrência em julgamento anteriormente lançado neste feito que sucedi, passo à análise do mérito. O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações dadas pela Lei nº 9.711/1998, Lei nº 11.488/2007, Lei nº 11.933/2009 e Lei nº 11.941/2009) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos.

Esse valor retido deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, e na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição. Essa previsão do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, pois apenas se trata de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária.

Essa retenção antecipada encontra respaldo art. 150, §7º, da Constituição e no art. 121, II, do CTN, assunto que pode ser disposto por lei ordinária. A validade do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 está sedimentada no E.STJ, no Tema nº 80 (“A retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não configura nova modalidade de tributo, mas tão-somente alteração na sua forma de recolhimento, não havendo nenhuma ilegalidade nessa nova sistemática de arrecadação”) e no E.STF, no Tema 302 (“É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço”).

Contudo, as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção na fonte sobre os valores que receberem, pois a exigência do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 é incompatível com esse regime especial unificado e incentivado de tributação conferido a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar nº 123/2006.

Reconhecendo a necessidade de incentivar o funcionamento e o desenvolvimento de pequenos empreendimentos, o Constituinte de 1988 previu, no art. 170, IX e no art. 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado. E buscando harmonizar as medidas empregadas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municípios, consoante previsto no art. 146, III, “d”, da Constituição, foi editada a Lei Complementar nº 123/2006 (com início de eficácia jurídica em 01/07/2007) estabelecendo o opcional Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, abrangendo grande parte dos tributos federais (dentre eles as contribuições sociais para Seguridade), além de alguns impostos do Estado-Membro e do Município, com condições de enquadramento diferenciadas.

Portanto, a concentração ou unificação promovida pela Lei Complementar nº 123/2006 é incompatível com o regime de retenção na fonte de contribuição previdenciária em pagamentos feitos a título de cessão de mão-de-obra previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991. A própria Receita Federal do Brasil, no art. 191 da IN RFB 971/2009, reconheceu que os optantes regulares pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitos, sobre o valor que receberem, à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

Também o E.STJ assentou entendimento no sentido de que as empresas que sejam optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em virtude da especialidade e tendo em conta a incompatibilidade técnica com o regime previsto na Lei nº 9.317/1996: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES.

RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).

1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3º, § 4º).

2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.

3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96).

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.112.467/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 21/8/2009.) Nesse REsp n. 1.112.467/DF, o E.STJ firmou a seguinte Tese no Tema 171, coincidindo com sua Súmula 425: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.

Contudo, essa dispensa de retenção na fonte tem como pressuposto a regular opção pelo regime simplificado, sendo certo que Lei nº 9.317/1996 (pertinente ao antigo SIMPLES) e a Lei Complementar nº 123/2006 (atinente ao SIMPLES NACIONAL) trazem legítimas restrições quanto a atividades exercidas por microempresa ou empresa de pequeno porte. Não havendo o devido enquadramento no regime incentivado, deve haver a retenção exigida pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

No caso dos autos, o impetrante possui como atividade principal declarada no CNPJ a “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE 33.21-0-00). Considerando que se trata de empresa optante pelo Simples Nacional, bem como que não se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, indevida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços.

A União Federal se manifestou pela procedência do pleito, baseada no item 1.8b da lista de dispensa de contestar e recorrer prevista no art. 1º da Portaria PGFN nº 294/2010 (id Num. 1830593 - Pág. 1).

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial. E M E N T A TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS E FATURAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. INEXIGIBILIDADE. TEMA 171/STJ. - O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos.

Trata-se apenas de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária, providência amparada pelo art. 150, §7º, da Constituição e pelo art. 121, II, do CTN. A constitucionalidade e a legalidade dessa determinação estão sedimentadas no E.STF (Tema 302) e no E.STJ (Tema nº 80). - Contudo, as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção na fonte sobre os valores que receberem, pois a exigência do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 é incompatível com esse regime especial unificado e incentivado de tributação conferido a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar nº 123/2006 (amparado no art. 146, III, “d”, no art. 170, IX e no art. 179, todos da Constituição). - Portanto, os optantes regulares pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitos, sobre o valor que receberem, à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

Precedentes do E.STJ (Tema 171 e Súmula 425). - Contudo, essa dispensa de retenção na fonte tem como pressuposto a regular opção pelo regime simplificado, sendo certo que Lei nº 9.317/1996 (pertinente ao antigo SIMPLES) e a Lei Complementar nº 123/2006 (atinente ao SIMPLES NACIONAL) trazem legítimas restrições quanto a atividades exercidas por microempresa ou empresa de pequeno porte. Não havendo o devido enquadramento no regime incentivado, deve haver a retenção exigida pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991. - No caso dos autos, o impetrante possui como atividade principal declarada no CNPJ a “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE 33.21-0-00).

Considerando que se trata de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, bem como que não se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18, §5º-C, da Lei Complementar nº 123/2006, indevida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. - Remessa oficial desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.