5005773-66.2022.4.03.6331

O direito adquirido à fruição de benefício (que somente existe se implementadas todas as condições legais) não se confunde com o direito adquirido à contagem especial de tempo (que se concretiza com a prestação de serviço com base na legislação da época). A matéria encontra-se pacificada no STJ – Resp nº 1.310.034/PR. Assim, possível a conversão para período anterior a 10.12.80 (Lei nº 6.887/80) e posterior a 28.05.98 (MP 1663/10).

4. O rol de agentes nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e no Anexo do Decreto n. 53.831/64, vigorou até a edição do Decreto n. 2.172/97 (05/03/97), por força do disposto no art. 292 do Decreto nº 611/92. A Jurisprudência é assente no sentido de que esse rol é exemplificativo (REsp nº 1.306.113/SC, Recurso Representativo de Controvérsia).

5. Para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28/04/95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal). Desde a Lei nº 9.032/95, a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos passou a ser realizada por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador.

O STJ no Tema nº 694 decidiu: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).”.

6. Especificamente com relação às técnicas de medição do ruído, a TNU em recurso representativo de controvérsia no tema 174 fixou o seguinte entendimento: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) " Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

7. Em complemento ao citado precedente, foi mantida a diretriz no julgamento do tema 317, em que fora fixada a seguinte tese jurídica sobre a informação isolada no PPP sobre a técnica da dosimetria na aferição dos níveis de ruído: “A menção à dose, dosímetro ou dosimetria no PPP não é suficiente para se concluir pela observância das determinações da Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01) da FUNDACENTRO e/ou da NR-15, nos termos do Tema 174 da TNU.

É necessário menção expressa às referidas normas para indicar que as técnicas e metodologias utilizadas na aferição do ruído seguiram todos os seus preceitos.”.

8. Historicamente, a aferição do som no ambiente de trabalho oscilou entre a simplicidade do decibelímetro e a precisão da dosimetria. O decibelímetro, operando como um medidor de pressão sonora instantânea, capturava apenas o nível de ruído de um determinado momento, pontual, sendo útil para ruídos constantes, mas falho ao ignorar as variações sonoras. JÁ a dosimetria, técnica que utiliza o dosímetro acoplado ao corpo do trabalhador, acumulando toda a energia acústica recebida ao longo da jornada para calcular a dose real de exposição.

Essa transição tecnológica foi observada pela jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, especialmente nos Temas 174 e 208, que estabeleceram o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como o espelho documental das condições de trabalho, sendo fixado importante marco temporal em 19 de novembro de 2003, quando a legislação passou a exigir que a aferição não fosse apenas uma escolha do avaliador, mas seguisse o rigor das metodologias da NHO-01 da Fundacentro ou da NR-15.

A escolha da NHO-01 não é meramente burocrática, pois ela adota o fator de dobra mais protetivo e o conceito de Nível de Exposição Normalizado (NEN), garantindo que o cálculo da média de ruído reflita com fidelidade a carga de nocividade suportada pelo segurado ao longo de oito horas de labor.

9. Dentro desse cenário, o Tema 317 da TNU surge para pacificar a interpretação sobre o preenchimento desses formulários. Embora a técnica da dosimetria seja inerentemente superior à medição pontual, a atual orientação jurisprudencial consolidou o entendimento de que a simples menção ao termo dosimetria no campo de metodologia do PPP não basta para declarar a especialidade. É necessário que o documento aponte, de forma clara, a observância dos parâmetros contidos na NHO-01 ou na NR-15.

Essa exigência evita que o direito ao benefício especial seja fundamentado em dados genéricos, assegurando que o registro técnico no PPP seja uma prova robusta da metodologia científica empregada pela empresa, desde a data de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003 que instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário como documento oficial, em substituição aos antigos formulários (SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030).

10. No caso em tela, os períodos de 01/02/1982 a 31/01/1984, de 02/07/1984 a 29/02/1988, de 01/04/1988 a 21/04/1989, laborados com exposição a óleo, etanol, gasolina, diesel, Solupan, previstos nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979, foram objeto de prova por meio de PPP´s anexados nos arquivos nº 373129875/373129877. Dessa forma, sem reparos a sentença prolatada neste ponto.

11. O período de 02/12/2002 a 05/10/2022, em conformidade com o PPP anexado no ID nº 373129878, o autor estava exposto a etanol, sem comprovação de exposição acima do limite de tolerância, constante do Anexo XI da NR-15; óleo, gasolina, diesel, Solupan, sem especificação do agente nocivo, e não podem ser reconhecidos em razão do Tema nº 298 da TNU: “A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.”.

Dessa forma, não reconheço como tempo especial o período de 02/12/2002 a 13/11/2019.

12. Observo, que nos termos do §2º do artigo 25 da EC nº 103/2019, é vedada a conversão para o tempo especial cumprido a partir de 14/11/2019. Dessa forma, não reconheço como tempo especial o período de 14/11/2019 a 05/10/2022.

13. O reconhecimento incidental pelo juízo de não comprovação de situação fática alegada ainda que utilizada como fundamento da sentença não impede sua posterior comprovação no âmbito administrativo, ou a possível provocação do futura do Judiciário se houver alteração de alguma das circunstâncias fáticas presentes na causa de pedir, ou do próprio pedido, nem mesmo a despeito de possível improcedência do pedido do benefício, pois os efeitos da coisa julgada estão relacionados à permanência temporal ou imutabilidade dos seus três elementos constitutivos: identidade de partes, pedido e causa de pedir (Art. 337, XIII, § 1º e 2º, do CPC), e não apenas na possível distinção entre resolução ou não resolução do mérito.

14. Assim, como forma de não obstar o direito a uma instrução probatória mais eficiente para a comprovação da causa de pedir, esta Turma Recursal tem aplicado analogicamente o entendimento sedimentado no julgamento do tema 629 pelo STJ: “A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.”.

15. Frise-se que a ineficácia da instrução probatória para a comprovação da causa de pedir, importa em verdadeira falta de interesse de agir, pois limita a análise da questão incidental que antecede o julgamento de mérito, e restringe ou inviabiliza o princípio do devido processo legal em seu âmbito substancial. A mesma conclusão pode ser aplicada aos casos de ação ajuizada sem a assistência de advogado ou defensor público, em razão da ausência de um eficaz acesso à justiça com repercussão direta na possível violação do direito material pleiteado.

16. Dou parcial provimento ao recurso do INSS, para não reconhecer como tempo especial os períodos de 02/12/2002 a 13/11/2019 e de 14/11/2019 a 05/10/2022. Carente em parte o feito do pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, extingo em parte o processo sem resolução do mérito, pedido de reconhecimento como tempo especial do período de 02/12/2002 a 13/11/2019, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC.

A execução do presente julgado dar-se-á no Juízo de origem.

17. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/1995.

18. É como voto.

VOTO

Trata-se de ação na qual a parte autora pleiteia a concessão/revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento de tempo especial. Prolatada sentença, recorre o INSS. A nobre Relatora, em voto muito bem fundamentado, decidiu: "Dou parcial provimento ao recurso do INSS, para não reconhecer como tempo especial os períodos de 02/12/2002 a 13/11/2019 e de 14/11/2019 a 05/10/2022. Carente em parte o feito do pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, extingo em parte o processo sem resolução do mérito, pedido de reconhecimento como tempo especial do período de 02/12/2002 a 13/11/2019, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC.

A execução do presente julgado dar-se-á no Juízo de origem." Respeitosamente, abro divergência. Da leitura atenta dos autos, observo que o autor laborou no período de 02/12/2002 a 13/11/2019, em conformidade com o PPP anexado no ID nº 373129878, o autor estava exposto a etanol, óleo, gasolina, diesel, Solupan, no exercício da função de frentista de posto de combustíveis. HÁ responsável técnico para o período e o PPP está adequadamente preenchido.

Trata-se de ação na qual a parte autora pleiteia a concessão/revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento de tempo especial. Prolatada sentença, recorre o INSS. A nobre Relatora, em voto muito bem fundamentado, decidiu: "Dou parcial provimento ao recurso do INSS, para não reconhecer como tempo especial os períodos de 02/12/2002 a 13/11/2019 e de 14/11/2019 a 05/10/2022. Carente em parte o feito do pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, extingo em parte o processo sem resolução do mérito, pedido de reconhecimento como tempo especial do período de 02/12/2002 a 13/11/2019, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC.

A execução do presente julgado dar-se-á no Juízo de origem." Respeitosamente, abro divergência. Da leitura atenta dos autos, observo que o autor laborou no período de 02/12/2002 a 13/11/2019, em conformidade com o PPP anexado no ID nº 373129878, o autor estava exposto a etanol, óleo, gasolina, diesel, Solupan, no exercício da função de frentista de posto de combustíveis. HÁ responsável técnico para o período e o PPP está adequadamente preenchido.

Embora se trate de questão das mais controvertidas do direito previdenciário, entendo que restou provada a insalubridade necessária para o reconhecimento de tempo especial. Observo que o autor, exerceu a função que exerce, cotidianamente, qualquer frentista (calibrar pneus, verificar óleo, água e abastecer os veículos com álcool, gasolina e diesel). O contato habitual e permanente consta no PPP e, principalmente, na profissiografia do segurado.

Nesse sentido, vale citar tese recentemente fixada pela E. Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região: “TEMA 52/2020 - PUR nº 0001159-6220184039300 - a) o requisito da permanência de que trata o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, interpretado à luz do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, não exige que a exposição ao agente nocivo se dê por toda a jornada de trabalho, bastando que a referida exposição esteja intrinsecamente ligada à própria natureza da atividade, de modo a que não possa dela dissociar-se; b) no caso do frentista, uma vez comprovada, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, a exposição ao agente nocivo químico relacionado a vapores de combustíveis, considera-se permanente a exposição, independentemente de menção expressa no documento, salvo se houver prova nos autos de que o segurado, apesar da nomenclatura utilizada para designar o seu cargo, tenha exercido atividade diversa. “ Em relação ao EPI eficaz, já julguei que afastava o direito ao reconhecimento de tempo especial, em face do exercício da função de frentista.

Todavia, nos combustíveis dos postos, principalmente gasolina e diesel, há significativa quantidade de benzeno que, nos termos da LINACH é comprovadamente um agente concerígeno (conta do grupo

1) e, segundo a jurisprudência mais atual da TNU, não há EPI eficaz em face de agentes químicos cancerígenos. Por fim, em recente julgado a E.TRU/TRF3 pacificou a questão, na jurisprudência das Turmas Recursais de São Paulo e Mato Grosso do Sul: TRU/TRF3 Processo 5030066-93.2022.4.03.6301: (...) No entanto, a despeito do entendimento do juízo de origem, os formulários apresentados pela parte autora indicam a exposição a vapores orgânicos de combustíveis gasolina, álcool e diesel.

Tais agentes, segundo o Ministério da Saúde, são considerados nocivos e cancerígenos, já que possuem em sua composição benzeno, reconhecidamente cancerígeno de acordo com o Grupo 1 da LINACH. (...) Cito ainda a Portaria 427/2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, que aprovou o anexo IV da NR 20, a qual trata da exposição ocupacional ao benzeno em postos revendedores de combustíveis e que determina a estes deixarem em local visível o seguinte aviso: "a gasolina contém benzeno, substância cancerígena, risco à saúde". (...) Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para deixar de reconhecer, como especial, o período de 14/11/2019 a 05/10/2022.

Deixo de condenar as partes em verba honorária (lei 9099/95, artigo 55).

EMENTA

Dispensada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. KYU SOON LEE Relatora do Acórdão

Órgão

14º Juiz Federal da 5ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Órgão

Núcleo Adjunto 4.0 - 3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Órgão

Núcleo Adjunto 4.0 - 3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Órgão

Núcleo Adjunto 4.0 - 3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Órgão

1ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Órgão

1ª Vara Gabinete JEF de Araçatuba

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

JOSE CARLOS RUSSO

Advogado

DANIEL JOSE DA SILVA (OAB 316424/SP)

Além disso, depois do Decreto 2.172/97 a umidade não pode mais ser considerada como agente agressivo. E, finalmente, a simples exposição à umidade natural não é considerada como agente agressivo. Assim, não há falar em especialidade de tempo por exposição a umidade. Logo, não é possível reconhecer o tempo de frentista como especial pela exposição ao agente ruído e umidade, mesmo quando constem do PPP.

Do exercício de atividades administrativas em Posto de Combustível Fixadas estas premissas iniciais, passo a analisar a especialidade, ou não, do tempo de frentista de posto de combustível. De início registro que mesmo que o trabalhador administrativo, em posto de combustível, também realize abastecimento de veículos, tem-se que o exercício de atividades administrativas, após o Decreto 2.172/97, descaracteriza totalmente a permanência necessária para o reconhecimento da atividade como especial.

Explico. Tenho que, excepcionalmente, o exercício concomitante de atividades administrativas e de abastecimento, ainda que com preponderância da primeira (atividade administrativa) em postos de combustível pode, se comprovada a efetiva exposição a agentes químicos na forma exigida pela legislação pertinente da época, levar ao reconhecimento do tempo como especial para fins previdenciários (tendo como base as normas dos Decreto nº 53.831/1964 e do Decreto nº 83.080/1979).

Mas, frise-se que se fará necessária a comprovação de exposição aos agentes agressivos, sob pena de não reconhecimento da atividade como especial. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DESENVOLVIDA EM POSTO DE COMBUSTÍVEIS. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS (DERIVADOS DO PETRÓLEO). TRABALHO PERIGOSO. COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

DECRETO 2.172/97.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O tempo de serviço prestado com exposição a agentes agressivos, bem como os meios de sua comprovação, devem ser disciplinados pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado o serviço.

2. O caráter especial da atividade de frentista/gerente de pista decorre da exposição do segurado a hidrocarbonetos derivados do petróleo (óleo diesel, gasolina, óleo de motor) e ao álcool (códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979).

3. As atividades desenvolvidas nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos em áreas de risco são consideradas perigosas pela NR-16, Anexo 2, item 1, letra m, do Ministério do Trabalho, podendo abranger até mesmo as atividades de escritório, conforme item 2, letra e. Não deve ser afastada a natureza especial da exposição a este agente quando enseja apenas periculosidade e não insalubridade, pois a Lei de Benefícios deve ser interpretada não no sentido de limitar a um rol fechado o número de agentes nocivos ou a um tipo de nocividade, e sim de admitir como tais os agentes físicos, químicos ou biológicos que comprovadamente forem capazes de expor ou deteriorar a saúde ou a integridade física.

4. No caso concreto, os formulários de informações sobre atividades exercidas em condições especiais confirmam que, nos períodos reconhecidos na sentença, a parte autora, no exercício da função de auxiliar de escritório de posto de gasolina, esteve exposta, durante toda sua jornada de trabalho, a inalações de gases provenientes dos derivados do petróleo, em face da proximidade aos locais das bombas, com riscos iminentes de explosões.

5. Para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, exige-se, a partir de 05.03.97, data de publicação do Decreto n. 2.172, que regulamentou a Lei n. 9.032/95 e MP n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), a emissão de formulário pelo ente empregador, lastreado em laudo técnico fornecido por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, ou a realização de perícia técnica.

6. Sentença parcialmente reformada, para excluir o período de 05.03.1997 a 10.12.1997 do cômputo do tempo de serviço especial, com alteração de seu comando, ainda, em relação aos juros de mora e correção monetária para aplicação dos critérios fixados pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE.

7. Isenção de custas processuais, na forma da lei.

8. Apelações do INSS e da parte autora desprovidas. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF1. Apelação Civil 00004189120064013805. 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais. Relator: Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida. e-DJF1 22/06/2018) Contudo, a partir da regulamentação da Lei 9.032/95 pelo Decreto 2.172/97 tenho que resta definitivamente afastada a possibilidade de que o exercício concomitante de atividades administrativas com atividades especiais permita o reconhecimento do tempo como especial.

Com efeito, nessa hipótese, o exercício concomitante dessas atividades descaracteriza por completo a permanência da exposição, fazendo com que não se possa reconhecer o tempo como especial. Nesse sentido, a jurisprudência a seguir colacionada, que se aplica, mutatis mutandis, ao caso em questão: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE AGRAVO LEGAL.

DECISÃO

TERMINATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL AUXILIAR DE ESCRITÓRIO EM POSTO DE COMBUSTÍVEIS E SÓCIO-GERENTE DE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADES DESEMPENHADAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS.

1. Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

2. O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão aos princípios do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação. Precedentes no

C. STJ.

3. Inviável reconhecer a periculosidade da labor desempenhado pelo embargante, na medida em que era registrado como auxiliar de escritório mas sua atividade habitual era a de gerência do estabelecimento, com preponderância das funções de natureza administrativa, não se prestando ao enquadramento como especial tão somente a alegação de que também trabalhava nas funções de frentista ou na lavagem de carros, já que no laudo pericial não há elementos probatórios outros a não ser as afirmações do próprio embargante acerca do suposto desvio de função e que sequer foram confirmadas pelo ex-funcionário do posto que trabalhou na atividade de frentista na mesma época e que acompanhou a perícia.

4 - Não reconhecido a natureza especial da atividade desempenhada na função de sócio-gerente em distribuidora de combustíveis situada em canteiro de obras, na medida em que o local onde foi desempenhado o labor se encontra desativado e a prova acerca de tal período foi produzida no mesmo laudo pericial que não pode ser considerado como perícia indireta ou por similitude, pois não houve a realização de estudo técnico em outro estabelecimento que apresentasse estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.

5 - Embargos infringentes improvidos. (TRF3. EI 08035872919964936107. Terceira Seção. Relator: Desembargador Federal Paulo Domingues. e-DJF3 23/08/2017) DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO (ART. 557, DO CPC). APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARÁTER ESPECIAL DAS ATIVIDADES EXERCIDAS NOS PERÍODOS INDICADOS NOS AUTOS AFASTADO. EXPOSIÇÃO DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE NÃO CARACTERIZADA.

1. Não foi comprovado o caráter especial do trabalho exercido no Auto Posto Paraná Ltda, uma vez que atividades administrativas em postos de gasolina não constam da legislação especial, bem como porque, na hipótese, o laudo não pode ser considerado para este fim, uma vez que o próprio autor informou ao perito que "também abastecia, trocava óleo, auxiliava na lavagem de autos", o que não foi confirmado por outros elementos constantes dos autos.

2. Não há como ser reconhecido o caráter especial da atividade de sócio-gerente na empresa Dispropel - Distribuidora de Produtos de Petróleo Ltda, considerando que a perícia foi realizada de forma indireta, quando a empresa já havia encerrado as atividades, valendo-se o expert das informações fornecidas exclusivamente pelo próprio autor, que não juntou nenhum documento capaz de comprovar suas alegações.

3. Agravo do INSS provido. (TRF3. APELREEX 08035872919964036107035872919964936107. Nona Turma. Relator: Juiz Convocado Souza Ribeiro. e-DJF3 24/01/2013) Não obstante, caso o segurado exerça somente atividade de frentista, sem cumular atividade administrativa, é preciso estabelecer alguns parâmetros. Da exposição a agentes químicos na atividade de Frentista Primeiramente é preciso deixar consignado que a atividade de frentista não é daquelas que permitem, por si só, o enquadramento da atividade como especial, dependendo da efetiva comprovação de exposição a agentes agressivos, em limites superiores ao de tolerância.

Não há dúvidas que no exercício da atividade a pessoa que a exerce fica constantemente exposta a vapores de combustível, mas isso é insuficiente para considerar a atividade como especial pelo simples enquadramento. Não se nega, é verdade, que a atividade laboral desempenhada no comércio a varejo de combustíveis é classificada como de risco grave face à periculosidade do trabalho, ex vi do item 50.50-4 do anexo V do Decreto 3.048/99 (RPS).

Mas, por si só, a situação é insuficiente para considerar a atividade como especial. De fato, a TNU dos Juizados Especiais Federais entende que não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista e que é possível o reconhecimento da especialidade (e consequente conversão para tempo comum, se for o caso), desde que comprovado por formulários próprios ou laudo técnico. Deveras, impossível a presunção de periculosidade do trabalho em posto de combustível, posto que a exposição a hicrocarbonetos e agentes nocivos similares pode se dar apenas de forma esporádica, daí a necessidade de formulário ou laudo, pois, repita-se, a atividade de “frentista” não consta do rol da Legislação pertinente.

Faz-se necessário, pois, verificar se o período de frentista deve ser considerado especial. Ressalte-se que, no que diz respeito à utilização de EPI, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 664.335/SC, que tem por objeto discussão acerca da natureza especial de atividades exercidas com utilização de EPI eficaz, decidiu, na sistemática de repercussão geral, que a natureza especial da atividade é, em regra, afastada pela prova de utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, ressalvando-se apenas a hipótese do agente nocivo ruído, cuja exposição, nos termos da lei, gera direito ao reconhecimento do tempo especial ainda que comprovada a utilização eficaz de equipamentos de proteção.

Em relação ao agente nocivo químico hidrocarboneto, é considerado insalubre conforme previsão expressa no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, no item 1.2.10, anexo I, do Decreto 83.080/79, bem como no item 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Deveras, no tocante aos agentes químicos, após tortuoso disciplinamento legislativo (Decretos 53.831/64, 62.755/68 e 83.080/79), admite-se a possibilidade de enquadramento da atividade especial, concomitantemente em quaisquer dos anexos elencados nos mencionados Decretos, até a edição do anexo IV do Decreto 2172/97.

Até 05/03/1997 é considerada exclusivamente a relação de substâncias descritas nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.0) e nº 83.080/79 (código 1.2.0, Anexo I), cuja relação é taxativa. Ademais a avaliação da exposição aos agentes químicos, neste período, é sempre qualitativa, por presunção de exposição, ou seja, não são considerados limites de tolerância até 5 de março 1997, não sendo exigidas as medições para reconhecimento do período como especial.

Posteriormente, com o disciplinamento do Decreto 3.048/99 não é toda e qualquer exposição a agente químico nocivo que caracteriza a insalubridade, mas, sim, somente a exposição acima de certos limites de tolerância, firmando-se na jurisprudência, que a descrição das atividades é meramente exemplificativa, e que outras podem igualmente ser consideradas insalubres. Dessa forma, após o Decreto nº 3.048/99 não basta a simples comprovação do exercício de atividade exclusiva de frentista, havendo a necessidade do segurado demonstrar que efetivamente estava exposto a agentes agressivos em limites superiores aos de tolerância fixados na legislação.

Nesse sentido, a jurisprudência do TRF3 tem entendido que, como em relação ao benzeno (agente nocivo previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64, item 1.2.11; 83.080/79, item 1.2.10; 2.172/97 e 3.048/99, item 1.0.3 e reconhecidamente cancerígeno em humanos) a NR 15 estabelece que a insalubridade (ao benzeno) será constatada independentemente de concentração ou limite de tolerância, ou seja, por mera avaliação de sua presença no ambiente de trabalho (item 15.1.3, Anexo 13 e Anexo 13-A), a simples presença deste (benzeno) no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador a agentes agressivos (Decreto 3.048/99, art. 68, § 4º, com redação dada pelo Decreto 8.123/13).

Ainda nesta linha, a jurisprudência do TRF3 sublinha que para a caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos listados na Portaria Interministerial 9, de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048, de 1999 (IN/INSS 77, de 21/01/2015).

Assim, como o benzeno é reconhecidamente agente cancerígeno (CAS 000071-43-2) e não se sujeita a limite de tolerância, nem há equipamento de proteção individual ou coletiva capaz de neutralizar sua exposição, como reconhecido pela autarquia e pelo MTE na própria portaria interministerial que publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos. Dessa forma, entende a jurisprudência do TRF que, como é notório que os frentistas trabalham habitual e permanentemente expostos à gasolina, que contém benzeno em sua composição, o qual, por inalação ou contato com a pele, é comprovadamente causador de vários tipos de câncer, o tempo respectivo deve ser considerado especial.

A gravidade da exposição dos frentistas a este agente nocivo é tamanha que motivou a edição da Portaria MTPS nº 1.109, de 21/09/2016, que aprovou o Anexo II da NR-09 (que dispõe sobre o programa de prevenção de riscos ambientais) para tratar especificamente da Exposição Ocupacional ao Benzeno em Postos Revendedores de Combustíveis. Embora seja questionável que, ainda hoje, com a utilização de bombas automáticas e de pátios de abastecimento totalmente abertos, a atividade de frentista efetivamente exponha o trabalhador a agentes químicos em níveis superiores aos limites de tolerância, a jurisprudência majoritária vai no sentido de considerar a atividade como especial, mesmo após os Decretos 2.197/97 e 3.048/99, se amparada em documentos hábeis (PPP e LTCAT).

Do Tempo de Lava Jato Afirma a parte autora que no período em que recolheu como autônomo, contribuinte individual, exerceu as atividades de lavador/polidor de veículos, que também pode ser reconhecido como especial. Afirma que esta atividade foi exercida de 1989 a 2007. Depreende-se que apesar de suas alegações, a certidão de Id 264858504 apenas menciona que teve inscrição aberta no período de 1989 a 2007 mas não o efetivo exercício da atividade.

Veja-se que não foi juntada nenhuma nota de aquisição de produtos para limpeza e polimento de veículos; não foi emitida nenhuma nota de prestação de serviços (e nem solicitada inscrição estadual para tanto); não foi juntado IRPF comprovando efetiva atividade; não foi juntado nenhum documento contemporâneo que mencione o exercício desta atividade. Enfim, não há nos autos qualquer prova material de efetivo exercício da atividade de lavador/polidor de veículos em todo o período em que alega ter exercido tal função, o que impede que se reconheça tal tempo para fins previdenciários nos meses em que não houve recolhimento tempestivo.

Assim, embora os meses em que houve recolhimento tempestivo devam ser computados para todos os fins previdenciários, não podem ser objeto de determinação de emissão de guias de recolhimento complementar, ante a ausência de prova material do efetivo exercício da atividade. Ocorre que neste casos, em que a prova juntada é insuficiente para uma análise do tempo previdenciário, passei a acompanhar, por analogia, o que decidiu o STJ em matéria de prova, com extinção do feito, sem resolução de mérito.

Este entendimento está de acordo com o decidido pelo STJ no Tema 629, sobre a questão da prova, por analogia, fazendo com que a parte, possa em outra ação, complementar a prova documental, a fim de tentar obter o reconhecimento de tempo para fins previdenciários. Do caso concreto No caso concreto, restou demonstrado que o autor exerceu somente o cargo de frentista, não cumulando atividade administrativa.

Para fazer prova de suas alegações, a parte autora juntou no processo administrativo o PPP que se encontra às fls. 66/68, 69/71, 72/74 e 75/77 Id 264858535, com informação de exposição a agentes químicos, no período de 01/02/1982 a 31/01/1984; de 02/07/1984 a 29/02/1988, de 01/04/1988 a 21/04/1989, e de 02/12/2002 até a emissão do PPP no exercício da função de serviços gerais. Em todos os PPPs juntados consta a exposição a combustível.

Pela descrição das atividades desempenhadas, resta evidenciado que, na verdade, exercia a função de Frentista. Pois bem. Fixada essa premissa, em relação à exposição do autor aos agentes químicos mencionados na documentação ao longo de sua jornada de trabalho tenho que, de fato, pela natureza dos serviços executados de frentista, não há como deixar de reconhecer que a exposição aos agentes químicos é permanente, no sentido de que não há como exercer a atividade sem se expor a agentes químicos.

Ocorre que é fato público e notório que a atividade de frentista expõe o trabalhador a inúmeros agentes químicos, em especial a hidrocarbonetos aromáticos (como benzeno) e álcool hidratado, de tal sorte que mesmo eventual ausência de referência ao Benzeno no PPP, constitui irregularidade que não compromete, por si só, a prova da especialidade do tempo. A única dúvida residiria, portanto, quanto à possibilidade de se reconhecer o tempo como especial residiria na circunstância dos EPIs fornecidos serem, ou não, eficazes, o que, em caso positivo, em regra, afastaria a especialidade do tempo.

Pois bem. Apesar do fornecimento de EPI pela empresa ser suficiente para afastar a exposição do autor aos agentes agressivos em limites superiores ao de tolerância, não é praxe o fornecimento destes equipamentos para os frentistas. Muito embora com a utilização de luvas durante o abastecimento e as demais etapas do trabalho, bem como de respirador facial e óculos durante a descarga de combustível seria afastada a especialidade do tempo, se desconhece frentista que efetivamente utilize tais equipamentos.

De fato, é fato público e notório que no ambiente de trabalho do autor (Posto de Combustível) não é usual a utilização de luvas próprias e de respirador facial, razão pela qual não se pode estabelecer presunção de uso de EPI em desfavor do obreiro. Em outras palavras, como a prática dos empregadores nunca foi fornecer este tipo de equipamento de proteção e cobrar sua efetiva utilização, a presunção que se estabelece é de que os EPI não eram efetivamente fornecidos e postos em uso.

Logo, devem ser reconhecidos todos os períodos de frentista, em Posto de Gasolina, como especial, na forma dos PPPs, especialmente em função do contato permanente com Benzeno presente no combustível. Assim, reconheço como especial todos os períodos como Frentista, na Empresa Youssef T Halabi, inclusive o período posterior a primeira DER, posto que a parte autora juntou PPP atualizado. No que tange, entretanto, ao pedido de aposentadoria, segundo simulação de cálculos que ora se junta, a parte autora teria cumprido os requisitos para aposentadoria por ocasião do primeiro requerimento administrativo.

Não havendo informação nos autos de requerimento administrativo posterior, não há marco temporal administrativo para a reafirmação da DER. Contudo, na data da propositura da ação, em 05/10/2022, resta possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com base nas regras do direito adquirido (art. 3º, da EC 103/2019), bem como com base nas regras dos arts. 15 e 17 da EC 103/2019.

3. Dispositivo Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para fins de, na forma da fundamentação supra: a) declarar como especial a atividade de Frentista, nos períodos de 01/02/1982 a 31/01/1984; de 02/07/1984 a 29/02/1988, de 01/04/1988 a 21/04/1989, e de 02/12/2002 a 05/10/2022; b) determinar a averbação dos períodos especiais reconhecidos, bem como a sua conversão em tempo comum, com a utilização do multiplicador 1,40, limitada a conversão a data da DER (anterior a EC 103/2019); c) conceder à parte autora o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com DIB em 09/10/2019, data do requerimento administrativo, e RMI a ser calculada pelo INSS, segundo os critérios legais e administrativos.

Fica o INSS condenado, outrossim, ao pagamento das diferenças apuradas entre os valores devidos e os efetivamente pagos à parte autora, os quais incidirá correção monetária (desde o vencimento de cada parcela) e juros (contados da citação), nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, tudo a ser apurado em futura liquidação de sentença, nos termos do Código de Processo Civil. Extingo o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Em relação ao pedido de reconhecimento integral do tempo de lavador/polidor de veículos, com emissão de guias para recolhimento dos meses não recolhidos e complementação de contribuições, Julgo Extinto o Feito, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 485, IV, do CPC, c/c Tema 629 do STJ (por analogia). Sem condenação em custas e honorários. Sentença não sujeita a reexame necessário. Presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, antecipo os efeitos da sentença, para imediata implantação do benefício ora concedido.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos à Turma Recursal, com as formalidades de praxe.

Publique-se. Intimem-se. PRESIDENTE PRUDENTE, 8 de abril de 2026. FLADEMIR JERONIMO BELINATI MARTINS Juiz Federal