5005775-09.2020.4.03.6104

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

HERMES TOROS XAVIER

Advogado

MARCOS DONIZETI FARIA (OAB 180764/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

HERMES TOROS XAVIER

Advogado

MARCOS DONIZETI FARIA (OAB 180764/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

HERMES TOROS XAVIER

Advogado

MARCOS DONIZETI FARIA (OAB 180764/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

HERMES TOROS XAVIER

Advogado

MARCOS DONIZETI FARIA (OAB 180764/SP)

Entretanto, o interregno também não foi enquadrado como especial sob o fundamento de que haveria falhas no preenchimento da CTC emitida pela municipalidade ao deixar de informar parte das remunerações recebidas pelo trabalhador a partir de 07/1994, além de ter identificado erro de informação quanto a data de admissão constante do PPP, desconsiderando, porém, as informações que haviam sido prestadas pela empregadora no LTCAT.

É da petição inicial que diante do indeferimento do primeiro requerimento administrativo, o autor buscou junto a empregadora as retificações solicitadas pelo INSS e, em 05/11/2019, ingressou com um segundo pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Assevera, contudo, que a nova documentação apresentada simplesmente foi ignorada, pois sequer remetida ao Setor Técnico de Perícias do INSS, sendo mais uma vez indeferido o pedido.

Com a inicial vieram documentos. Instado o autor a comprovar o preenchimento dos requisitos legais para concessão da gratuidade da justiça (art. 99, § 2º), diante da remuneração constante do CNIS (id 41206780), providenciou o recolhimento das custas (id 41379081). Indeferido o pedido de tutela (id 41455288), o INSS, citado, apresentou contestação (id 43789060) e pugnou pela improcedência do pedido porquanto não comprovada a efetiva exposição a agentes agressivos de modo habitual e permanente.

Houve réplica. Determinou o Juízo a expedição de ofícios às Prefeituras Municipal de Cubatão e de São Caetano do Sul (id 47014959), as quais apresentaram documentos id 52806509 e 53704259/53704277. Cientificadas as partes, manifestou-se o autor desistindo da produção de prova pericial (id 55576691). Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido. Conheço diretamente a lide, a teor do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não há necessidade da produção de outras provas além daquelas já acostadas, tampouco realização de audiência de instrução e julgamento. Pois bem. O cerne do litígio resume-se ao direito do autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividades laboradas em condições especiais com a respectiva conversão em tempo comum.

O direito invocado na presente lide remonta à regra insculpida no art. 202, II, da Constituição Federal.

Registre-se que o aludido dispositivo, antes de promulgada a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, expressamente garantia tratamento diferenciado àqueles que exerciam trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, revelando que o legislador originário dispensou cuidados adicionais a este grupo de trabalhadores. Esta diretriz ressalta o disposto no artigo 7º, XXII e XXIII, da Carta Política, no sentido de que a redução dos riscos inerentes ao trabalho, bem como o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, constituem direitos sociais dos trabalhadores.

Convém lembrar que a aposentadoria especial foi estabelecida pela Lei 3.807/60 (art. 31), seguida pelo Decreto 53.831/64. Ainda compreendendo esse tema veio a Lei nº 5.890/73 (art. 9º). O Decreto nº 77.077/76 continuou referindo-se ao benefício (art. 38), assim como os Decretos 83.080/79 (art.

60) e 89.312/84 (art. 35). Após a promulgação da Carta de 1988, a Lei nº 8.213/91 disciplinou a aposentadoria especial, estabelecendo períodos de trabalho de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos em situação de prejuízo à saúde ou integridade física, para obtenção do mencionado benefício (art. 57), autorizando a conversão do tempo de trabalho em atividade especial em comum, e vice-versa (art. 57, §º 5).

Além disso, estabelecia uma presunção legal de exercício de labor em situação adversa, conforme a categoria profissional do trabalhador, tema objeto de lei específica (art. 58). Posteriormente, a Lei nº 9.032, de 28.05.95, em vigor a partir de sua publicação, em 29.05.95, restringiu a faculdade de conversão de tempo comum em especial, possibilitando apenas o contrário (conversão de tempo especial em comum) para efeito de aposentadoria.

Aboliu também a presunção de trabalho em condições especiais segundo a categoria profissional, passando a exigir a comprovação do segurado, perante o INSS, da efetiva conjuntura adversa de serviço, em caráter permanente (art. 57, §§ 3º, 4º e 5º). É deste teor a disposição do artigo 57 e §§ 3º, 4º e 5º, da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032, de 28.04.95: “Art.

57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (...) § 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º. O tempo de serviço exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.” (g.n.) De seu turno, a Lei nº 9.528, de 10.12.97 (art. 2º), ao restabelecer o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, cuidou para que a relação de agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física seria definida pelo Poder Executivo, determinando, ainda, a forma de comprovação da atividade laboral perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A par disso, a jurisprudência já manifestou entendimento no sentido de ser imprescindível, após o advento do Decreto nº 2.172/97, o laudo técnico pericial para a comprovação do trabalho exercido em condições especiais. Entretanto, a Jurisprudência mais recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pacificou a interpretação para acolher que após a Lei nº 9.528/97, também há a possibilidade de reconhecimento da especialidade com base apenas em Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que este contenha todos os elementos indispensáveis à aferição da atividade especial.

Confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA.

I - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, mantidos, pois os termos da decisão agravada que considerou comprovado ter o autor trabalhado sob condições especiais por 25 anos, 16 dias, fazendo jus à aposentadoria especial prevista no art.57 da Lei 8.213/91.

II - Despicenda a discussão sobre o afastamento ou extinção do contrato de trabalho em que a parte autora exerce atividades especiais, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

III - Ajuizada a ação antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09 que alterou os critérios de juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ.

IV - Agravo improvido (§1º do art.557 do C.P.C.) e embargos de declaração rejeitado, ambos interposto pelo INSS. (10ª Turma do E. TRF 3ª Região, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1511533, 2006.61.09.006640-9, DJF3 CJ1 DATA: 7/10/2010 PÁGINA: 1167). (grifei). Acolho o entendimento jurisprudencial do E. TRF da 3ª Região, de que a conversão de tempo de serviço especial em comum não tem qualquer restrição temporal, pois as alterações sofridas pela Lei nº 8.213/91, em momento algum determinaram a impossibilidade de conversão do tempo laborado em atividade exposta a agentes nocivos; ao revés, a concessão do benefício previdenciário foi condicionada à forma da lei, como consta do caput do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Destarte, uma vez exercida a atividade em condições especiais, a utilização desse tempo visando benefício previdenciário, deve ser efetivada nos termos da legislação vigente por ocasião da sua concretização, não importando a data do correspondente requerimento. HÁ, assim, direito adquirido à comprovação e à contagem do tempo de serviço de acordo com a legislação vigente à época da prestação dos serviços.

Não se pode admitir, portanto, que qualquer norma posterior venha negar ou limitar a utilização de requisitos que a legislação anterior dispunha, acerca dos quais houve incorporação ao patrimônio jurídico do trabalhador. Cumpre ressaltar, ainda, que, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, para o enquadramento de determinada atividade como especial deve-se utilizar a legislação vigente ao tempo da prestação do trabalho respectivo, inclusive no que se refere aos meios de comprovação do exercício de tal atividade, de modo que eventuais restrições trazidas pela legislação superveniente devem ser desconsideradas.

Assim se orientou a jurisprudência, porque os novos critérios para comprovação das condições especiais de trabalho não podem ser aplicados às atividades exercidas sob a égide da lei anterior. A exigência de provas, com relação a fatos ocorridos antes da lei, gera uma situação insustentável para o segurado, que se vê surpreendido pela necessidade de produzir provas impossíveis de serem colhidas e reconstruir fatos relativos a um tempo em que, diante da inexigência legal, não havia a preocupação de preservá-los.

Tal retroação da lei chega a vulnerar o próprio princípio da segurança jurídica, agasalhado pelo Texto Constitucional. Em resumo: a) o tempo especial prestado até a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, pode ser comprovado mediante o mero enquadramento da atividade nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cujo elenco não é exaustivo, admitindo-se o socorro à analogia (Súmula n 198 do TFR), com exceção feita em relação ao agente ruído, para o qual sempre se exigiu comprovação via laudo pericial; b) a partir da Lei nº 9.032/95 até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/97, o tempo especial passou a ser comprovado com a apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030 e DISES BE 5235; c) com a edição do Decreto nº 2.172, a comprovação do tempo especial prestado passou a reclamar, além da apresentação do SB-40, DSS-8030, DISES BE 5235 e DIRBEN BE 5235 ou do perfil profissiográfico (este exigido a partir de 01/01/2004 - IN INSS/DC nº 95/2003), o laudo técnico firmado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho. d) com relação à comprovação da exposição a produtos químicos, até 05/03/1997, sendo considerada exclusivamente a relação (não exaustiva) das substâncias descritas nos anexos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, a avaliação da exposição a esses produtos será sempre qualitativa, por presunção legal; d.1) salvo no caso de benzeno (Anexo 13 da NR 159), para os períodos posteriores a 06/03/1997, a relação a ser observada é aquela trazida pelo Anexo IV, do Decreto nº 2.172/1997 (de 06/03/97 a 06/05/99) ou a pelo Decreto nº 3.048/1999 (de 07/05/99 a 18/11/2003), sendo certo que a avaliação deve se dar de forma quantitativa, cuja metodologia e procedimentos passaram a ser definidos de acordo com as Normas de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO.

No que tange à existência de equipamento de proteção individual (EPI), observo que, com o advento da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do artigo 58 da lei 8.213/91, tornou-se obrigatória a elaboração de laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, prevendo, ainda, a consideração da redução ou neutralização do agente nocivo para fins de concessão da aposentadoria especial.

Todavia, deve-se ter em conta que para as atividades exercidas antes de 13.12.98, o uso ou a existência do EPI não descaracteriza o seu enquadramento como especial. Esta magistrada adotava a orientação no sentido de que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a aplicação de medidas de proteção coletiva não afastavam a natureza especial da atividade, conquanto têm apenas a finalidade de resguardar a saúde do trabalhador.

Para que fosse considerada a atividade como de caráter especial a norma não exige que o trabalhador tenha sua higidez física afetada por estar exposto a agentes nocivos, mas sim que essa exposição ocorresse de forma habitual e permanente. O próprio réu, por seu Conselho de Recursos da Previdência Social – CRSP, reconhecia que o uso de EPI, por si só, não descaracterizaria a atividade como especial, tendo editado, neste sentido, o Enunciado 21, que dispõe: “O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho.” Neste sentido, ainda, foi editado o Enunciado nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que dispõe: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.” Recentemente, contudo, no julgamento do ARE nº 664335, o E.

S.T.F. pacificou entendimento de que a efetiva neutralização do agente nocivo, em decorrência do uso do equipamento de proteção individual, terá por consequência a descaracterização da especialidade previdenciária para fins de percepção do benefício, salvo para o agente nocivo ruído. Basicamente, o STF assentou o que abaixo se transcreve: CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. (...)

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...)

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 4.12.2014). Assim, de acordo com a recente orientação pretoriana, o uso de EPI afasta o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo segurado, salvo se, no caso concreto, o uso do EPI não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu.

Fixadas as premissas essenciais à solução do litígio e considerando não haver qualquer questionamento nos autos a respeito da condição do autor como segurado, passo a apreciar o pedido veiculado à luz das provas produzidas. Na hipótese em apreço, o autor requereu em 18/12/2018, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/192.713.184-4), restando indeferido o pedido porquanto computados 33 anos, 9 meses e 15 dias.

Na oportunidade, foi reconhecida a especialidade do período de 01/01/1991 a 28/04/1995 por enquadramento no código 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 (id 41174640 – pag. 167). Alega, contudo, que deixou o INSS de computar como especiais os períodos de 17/11/1987 a 31/12/1990 e 29/04/1995 a 15/04/2003 nos quais ativou-se como médico, exposto a agentes agressivos à sua saúde, conforme comprovam documentos acostados junto ao processo administrativo.

Sustenta, assim, que reconhecida a especialidade dos interregnos controvertidos e efetuada a conversão para tempo comum com o acréscimo legal de 40%, poderia obter a concessão do benefício sem incidência do fator previdenciário. Pois bem. Nos termos da fundamentação supra, até 28/04/1995, data do advento da Lei nº 9.032/95, para comprovação da atividade em caráter especial bastava que a profissão do segurado se enquadrasse em algum dos códigos dos quadros anexos dos decretos 53.831/64 e 83.080/79, sendo desnecessário laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos.

O exercício da medicina é considerado insalubre por presunção legal e deve ser reconhecido como especial até 28/04/1995, por enquadramento profissional nos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979. A fim de comprovar o exercício da atividade especial no período de 17/11/1987 a 31/12/1990, o autor colacionou junto ao primeiro requerimento administrativo: - Diploma da Faculdade de Ciências Médicas de Santos emitido em 27/12/1986 (id 41174640 - Pág. 23/24); - cópia da Cédula de Identidade de Médico junto ao CRM, cuja inscrição se deu em 31/03/1987 (id 41174640 - Pág. 8); - Declaração do representante do SANCOR – Instituto do Coração de Santos emitida em 11/11/1991, informando que o autor exerce a atividade de médico cardiologista naquela instituição desde abril/1988 (id 41174640 - Pág. 17); - Declaração do Chefe do Serviço de Cardiologia da Santa Casa da Misericórdia de Santos dando conta do cumprimento de estágio em tempo integral no serviço de cardiologia no período de julho/1987 a julho/1989 (id 41174640 - Pág. 19); - Cópia de CTPS demonstrando admissão no cargo de médico perante a Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul em 17/11/1987 e demissão em 16/08/1990 (id 41174640 – Pág. 27); - Cópia de CTPS demonstrando admissão no cargo de médico junto à Prefeitura Municipal de Cubatão em 06/10/1988 e demissão em 31/12/1990 (id 41174640 – Pág. 28); - Comprovantes de recolhimento de contribuição previdenciária (id 41174640 – Pág. 51/55).

Cumpre ressaltar, de outro lado, que para enquadramento da atividade especial não basta apenas a prova da inscrição junto ao respectivo conselho de classe, mas também o exercício da atividade especial. Nesse passo, verifico do extrato CNIS e do cálculo de tempo de contribuição realizado pelo INSS (id 41174640 – Pág. 78 e 187) que foram vertidas contribuições previdenciárias ao Regime Geral de Previdência Social durante todo o interregno de 17/11/1987 a 16/08/1990 relativo ao vínculo empregatício mantido com a Prefeitura de São Caetano do Sul (regime celetista), bem como recolhimentos vertidos na condição de trabalhador autônomo, no exercício da atividade de médico, nos períodos de 01/03/1989 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/11/1989, 01/01/1990 a 28/02/1990 e 01/05/1990 a 31/12/1990.

Quanto ao intervalo de 06/10/1988 a 31/12/1990 laborado perante a Prefeitura Municipal de Cubatão, verifico que o vínculo inicial era em regime celetista com recolhimento de contribuições para o Regime Geral de Previdência Social, conforme demonstra Certidão de Tempo de Contribuição (id 41174640 - pag. 56), corroborada pela Certidão id 53704259. A partir de 01/01/1991 o vínculo passou a ser estatutário com Regime Próprio de Previdência Social, de acordo com a anotação constante da CTPS (id 41174952 – pag.

26) corroborada pela Certidão de Tempo de Contribuição (id 41174640 - pag. 57). Assim, a partir de tais elementos que comprovam o exercício da medicina e o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendo deva ser reconhecida a especialidade do interregno de 17/11/1987 a 31/12/1990 por enquadramento da categoria profissional de médico (código 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979).

A partir da vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, faz-se necessário a comprovação da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97. Nesse sentido, confira-se: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005749-78.2015.4.03.6102 RELATOR: Gab.

34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: PEDRO LUIZ BORSATO Advogado do(a)

APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005749-78.2015.4.03.6102 RELATOR: Gab.

34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: PEDRO LUIZ BORSATO Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e negou provimento à apelação do autor, assim ementado: "PREVIDENCIÁRIO.

AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO. TRABALHO URBANO. AUTÔNOMO. NECESSIDADE DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE.

1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

2. Aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

3. Os períodos de labor na condição de autônomo somente poderão ser computados como tempo de serviço para efeito da aposentação após a comprovação do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

4. O valor das contribuições é de ser apurado com observância dos critérios pré-estabelecidos pela legislação vigente na época em que ocorreu o labor e que deveria ter havido os recolhimentos.

5. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física.

Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. (...) (TRF3, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 00057497820154036102, Rel. Des. Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, 10ª Turma DJF3 Judicial 1, 18/05/2020) Ainda analisando cópia do primeiro requerimento administrativo, verifico que relativamente ao período controvertido de 29/04/1995 a 15/04/2003 o autor fez juntar PPP e Laudo Técnico emitidos pela Prefeitura Municipal de Cubatão, demonstrando exposição a agentes biológicos – bactérias, fungos e virus (id 41174640 – pag. 67/).

Conforme visto acima, referido período diz respeito ao tempo em que o autor já laborava em regime estatutário, por força da Lei Municipal 1,898/90, com contribuições vertidas para o Regime Próprio de Previdência Social. Todavia, apresenta-se inviável o reconhecimento da especialidade de período laborado em serviço público, consoante disposto no artigo 125, § 1º, do Decreto nº 3.048/99: “Art. 125. Para efeito de contagem recíproca, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social ou proteção social se compensarão financeiramente, fica assegurado: (…) § 1º Para os fins deste artigo, é vedada:

I - conversão do tempo de contribuição exercido em atividade sujeita à condições especiais, nos termos do disposto no art. 66;” A averbação de trabalho em condições especiais é uma questão que antecede à contagem recíproca/compensação das contribuições entre os regimes (vale dizer RPPS e RGPS) para fins de aposentadoria. Não compete à autarquia securitária a apreciação da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo, no qual o autor desenvolvera atribuições vinculadas ao regime previdenciário próprio, que, in casu, corresponde à Prefeitura Municipal de Cubatão.

Assim, resta patente a ilegitimidade passiva da autarquia previdenciária quanto ao referido pleito. Incumbe ao INSS o lançamento de tempo de serviço especial o enquadramento e conversão em tempo comum do interregno em que o segurado labore sob as regras da CLT, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social. Nesse sentido, confira-se: A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR IDADE.

CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE DO LABOR DESEMPENHADO JUNTO À Prefeitura Municipal DE ITAPETININGA EM REGIME ESTATUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. ANÁLISE DA ATIVIDADE ESPECIAL DO PERÍODO SOB O REGIME DA CLT. COLETOR DE LIXO. AGENTES BIOLÓGICOS. PERÍODO ANTERIOR A 15/12/1998. EPI EFICAZ.

INDIFERENÇA. IMPRESTABILIDADE DO TEMPO ESPECIAL PARA REVISAR A APOSENTADORIA POR IDADE. TEMPO INSUFICIENTE PARA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO INDEVIDA. AÇÃO IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS DESPROVIDAS. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA.

1 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por idade, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais, visando a conversão em aposentadoria por tempo de contribuição.

2 - Alega que laborou exposto a agentes agressivos de 1º/04/1990 a 31/01/2013.

3 - Inicialmente, conforme certidão e ofício expedido pela "Prefeitura do Município de Itapetininga" , infere-se que o demandante laborou na função de coletor de Lixo a partir de 1º/04/1990, sob o regime CLT, com contribuição previdenciária para o regime geral até 31/12/1991. "Passou para o regime Estatutário pela Lei Municipal n° 3.258, de 06/04/1992, retroativo a partir de 01/01/1992, com contribuição previdenciária para o regime Próprio, (SEPREM)", sendo exonerado, a pedido, em 31/01/2013.

4 - Referida informação consta, igualmente, da cópia da CTPS coligida aos autos, de modo que inviável o reconhecimento como especial do lapso de 1º/01/1992 a 31/01/2013.

5 - O desiderato do litigante encontra óbice na própria legislação previdenciária, a qual não admite a conversão da atividade especial em comum, consoante artigo 125, § 1º, do Decreto nº 3.048/99.

6 - Assim, não compete à autarquia securitária a apreciação da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo, no qual a autora desenvolvera atribuições vinculadas ao regime previdenciário próprio, que, in casu, corresponde à 1º/01/1992 a 31/01/2013. Precedentes.

7 - Tendo em vista que a legitimidade das partes é uma das condições da ação, sendo matéria de ordem pública, a ser reconhecida em qualquer fase processual, independentemente de requerimento das partes, de rigor a extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado de 1º/01/1992 a 31/01/2013. (…) (TRF 3ª Região, 00362401720154039999 – Classe APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Rel.

Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, 7ª Turma, Fonte da publicação Intimação via sistema DATA: 18/06/2021) DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.

I. Configurada a ilegitimidade passiva do INSS no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de trabalho que ocorreu sob as normas do Regime Próprio de Previdência do Serviço Público Municipal, impondo-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto à pretensão relativa ao período mencionado, ex vi do art. 485, VI, do CPC/2015, à falta de pressuposto de existência da relação processual.

II. A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

III. Tempo de serviço especial parcialmente reconhecido.

IV. A somatória do tempo de serviço laborado pela parte autora não autoriza a concessão do benefício de aposentadoria especial, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

V. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência recursal das partes.

VI. Apelação do autor INSS parcialmente provida. (TRF 3, 50016887520184036105, APELAÇÃO CÍVEL, Rel. Des. Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, Órgão julgador 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/09/2020) Dessa forma, no caso do reconhecimento da atividade especial exercida perante a Prefeitura de Cubatão, sujeita ao RPPS, a ação deve ser proposta contra o ente público em que se pleiteia a contagem recíproca, vale dizer do labor especial, que arcará com a indenização ao órgão concessor, inclusive do tempo ficto.

Com base na fundamentação supra, reconhecida a especialidade do período de 17/11/1987 a 31/12/1990, o qual convertido para tempo comum com acréscimo de 40%, tem-se um acréscimo de 1 ano e 3 meses, conforme tabela abaixo: Nº COMUM CONVERTIDO EM ESPECIAL Data Inicial Data Final Total Dias Anos Meses Dias Multiplic. Dias Convert. Anos Meses Dias 1 17/11/1987 31/12/1990 1.125 3 1 15 1,4 1.575 4 4 15 Somado o acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum (1 ano e 3 meses) ao tempo de contribuição computado pelo INSS na data do primeiro requerimento administrativo (33 anos, 9 meses e 15 dias – id 41174640), tem-se o total de 34 anos e 1 mês, insuficiente para a concessão do benefício, conforme preconizado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, § 7º, inciso

I. Passo, então, à análise do pedido subsidiário de concessão do benefício a contar da data do segundo requerimento administrativo (NB 193.621.930-9), protocolado em 05/11/2019. Naquela data foram computados pelo INSS 34 anos, 7 meses e 6 dias de contribuição (id 41174952 – pag. 92), ao qual, somado o acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum reconhecido nesta sentença (1 ano e 3 meses), tem-se o total de 35 anos, 10 meses e 6 dias de contribuição.

Por fim, somado o tempo de contribuição acima à idade do autor na data da segunda DER (60 anos e 07 meses em 05/11/2019 porquanto nascido em 12/04/1959), verifico superados os 95 pontos exigidos para fins de afastar a incidência do fator previdenciário, nos moldes do artigo 29-C da Lei 8.213/91: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. § 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) Por fim, quanto ao reexame/remessa necessário(a), é fato que a atual legislação processual tornou mais rigorosos seus requisitos, como forma de estimular a conformação possível com a decisão judicial e a voluntariedade recursal, bem como de estimular a eficácia imediata das decisões.

Na lógica da celeridade e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB/88), quis o legislador que a “condição de eficácia” representada pelo reexame necessário se restringisse aos casos de sucumbências dos entes públicos em expressões econômicas notavelmente altas, como consta do art. 496, I e § 1º do CPC/2015. Embora a sentença se presente ilíquida, conterá – todavia – os parâmetros da liquidação, e estando inspirada no norte principiológico da novel lei processual, é possível definir de antemão que o valor da condenação não superará, na forma do art. 496, I e § 1º, I do CPC/2015, o montante de 1.000 (mil) salários mínimos, ainda que o valor/RMI do benefício atingisse supostamente o teto do salário de contribuição para o momento da concessão.

Nesse sentido, a esta sentença não estará sujeita ao reexame necessário. Por tais fundamentos, extinto o processo sem julgamento de mérito, com fulcro do art. 485, VI, do CPC, relativamente ao período de 29/04/1995 a 15/04/2003, nos termos da fundamentação supra; JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida pelo autor, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS que averbe como tempo especial o período de 17/11/1987 a 31/12/1990, o qual deverá ser convertido em tempo comum com acréscimo legal de 40%, bem como conceder a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/193.621.930-9), condenando o réu a implantá-la com DIB para o dia 05/11/2019, sem incidência do fator previdenciário, nos termos da fundamentação supra.

No que concerne ao pedido de tutela antecipada, nesta fase processual verifico mais do que a verossimilhança do direito alegado, tendo em vista a procedência do pedido de concessão de aposentadoria, tal como apontado nesta sentença. HÁ fundado receio de dano irreparável, pois o autor já laborou tempo suficiente para alcançar o referido benefício. Assim, CONCEDO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em seu favor.

O pagamento do benefício previdenciário, em face deste provimento liminar, deverá ser concretizado no prazo de legal a contar da intimação desta. O pagamento das prestações vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução nº 658, de 10/08/2020 do CJF, que aprova o Manual de Cálculos na Justiça Federal, ou outra que venha a substituí-la ou alterá-la.

Diante da sucumbência mínima do autor, condeno o INSS a suportar os honorários advocatícios devidos ao causídico da parte contrária, os quais fixo no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º do artigo 85 do NCPC, considerando a base de cálculo como o proveito econômico obtido, a ser revelado em liquidação a partir dos valores devidos até a presente data, em respeito à Súmula 111 do STJ.

Custas na forma da lei. Tópico síntese do julgado, nos termos dos Provimentos Conjunto nº 69/06, 71/06 e 144/11:

1. NB: 42/193.621.930-9;

2. Nome do Beneficiário: HERMES TOROS XAVIER;

3. Benefício concedido: aposentadoria por tempo de contribuição integral (B-42);

4. Renda mensal atual: N/C;

5. DIB: 05/11/2019;

6. RMI: “a calcular pelo INSS”;

7. CPF: 028.***.***-90;

8. Nome da Mãe: Marisa Terossian Xavier;

9. PIS/PASEP: 106.***.***-26. Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, I e § 1º, I do CPC/2015, bem como da fundamentação supra. P.

I. SANTOS, 12 de janeiro de 2022.