5005820-02.2019.4.03.6119

Órgão

2ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA

Advogado

ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO (OAB 116611/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA

Advogado

ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO (OAB 116611/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA

Advogado

ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO (OAB 116611/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA

Advogado

ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO (OAB 116611/SP)

Apresento o feito em mesa para julgamento, nos termos do artigo 1.024, § 1º, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005820-02.2019.4.03.6119 RELATOR: Gab.

09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) APELADO: ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO - SP116611-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Assim, não podem ser opostos para sanar mero inconformismo da parte. Na espécie, a parte embargante alega a necessidade de revisão no que se refere à condenação dos honorários advocatícios, com o reconhecimento da sucumbência recíproca. Ao contrário do que alega a embargante, o aresto analisou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado. Na espécie, "A Turma, por maioria, acolheu o juízo de retratação, nos termos do voto do Des.

Fed. ANTONIO CEDENHO, vencidos o Relator e o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o faziam em extensão diversa, no tocante à sucumbência. Lavrará o acórdão o Relator" (Id 259677693). Conforme o voto do Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, que acompanhou o voto do Relator quanto à aplicação da modulação de efeitos estabelecida no RE nº 574.706, porém divergiu quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca, nos seguintes termos, in verbis (Id 227151057, p. 1): “Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte.” Como se observa, a decisão embargada manifestou-se claramente sobre a controvérsia posta nos autos, analisando todas as questões veiculadas em sede recursal, encontrando-se livre de omissões e contradições.

Ao que parece, o presente recurso visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que não é permitido em sede de embargos declaratórios. De fato, houve manifestação de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1022 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15.

3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1157866/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 15/03/2018) Ademais, o princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz possibilita ao magistrado apreciar livremente as provas, conforme as circunstâncias constantes dos autos, conferindo, fundamentadamente, a sua devida valoração. Nesse sentido, verbis: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. SÚMULA Nº 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1199377/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 25/04/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO DA CULPA E DO NEXO DE CAUSALIDADE DA EMPRESA EMPREGADORA. LAUDO PERICIAL. NÃO ADSTRIÇÃO DO JULGADOR. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A teor do livre convencimento motivado, o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial se as demais provas produzidas nos autos revelaram a culpa e o nexo de causalidade, pressupostos configuradores da responsabilidade civil do empregador.

2. O empregador tem obrigação de garantir a segurança do trabalho e a incolumidade dos seus empregados durante a prestação de serviços, possuindo o dever de indenizar pelo não cumprimento de seus deveres.

3. O Tribunal de origem concluiu pela comprovação dos danos e a demonstração da culpa da recorrente pelo acidente em que o empregado sofreu uma queda quando consertava uma escavadeira, de grande altura, no ambiente de trabalho da empresa demandada, durante o exercício de suas funções.

4. A reforma do acórdão recorrido, de modo a afastar os elementos da responsabilidade civil da empregadora, demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada no âmbito estreito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1406117/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017) No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo da parte.

2. No caso, o aresto embargado abordou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado.

3. Recurso que visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que é vedado em sede de embargos declaratórios.

4. No que e refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017).

5. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Com contrarrazões da parte autora (Id 124475502, p. 1-5), vieram os autos a esta Corte. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 140144915, p. 23-24): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Preliminarmente, a r. sentença deve se submeter ao reexame necessário, tendo em vista que o RE nº 574.706/RS ainda não transitou em julgado, para que se torne plenamente eficaz, sendo prematura a aplicação do artigo 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Ademais, é impossível a mensuração do proveito econômico na presente fase.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

5. Embora ainda pendente de julgamento os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, o entendimento naquele precedente julgado sob o rito da Repercussão Geral é o de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte.

6. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurado à parte autora a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Anote-se ser imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.

7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente ação foi ajuizada.

8. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

9. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

10. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

11. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

12. Apelação da União parcialmente provida para reconhecer a necessidade do reexame necessário. Reexame necessário parcialmente provido para restringir o provimento do pedido à compensação do indébito fiscal.” A União opôs embargos de declaração (Id 132812090 e 146235511), que foram rejeitados (Id 145348119 e 157931098). A União interpôs recurso extraordinário (Id 141530421). O contribuinte apresentou contrarrazões aos recursos interpostos pela União (Id 146334794).

Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema

69) (Id 147131862, p. 1-4). Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 163808956, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado.

Esta Vice-Presidência determinara o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral).

É o relatório.

Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, revogo o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.”

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005820-02.2019.4.03.6119 RELATOR: Gab.

09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PAUPEDRA PEDREIRAS PAVIMENTACOES E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) APELADO: ANA LUCIA DA CRUZ PATRAO - SP116611-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil.

Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 05.08.2019 (Id 124474956), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.

Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: "Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida.

A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, mas considerado cada disputante diante do acolhimento parcial do pedido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença.

Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes."

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária, submetida de ofício, e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, com a consequente repercussão sobre a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação.

É como voto. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO: Peço vênia para divergir do i. Relator, tão somente, quanto à fixação dos honorários advocatícios, pelos fundamentos que passo a expor: JÁ me manifestei outrora pelo reconhecimento da sucumbência recíproca em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. Não obstante, após reflexão, cheguei à conclusão de que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal.

A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.

Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão.

Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. Nesse sentido, trago precedentes desta E. Corte: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC.

ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material.

2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado.

4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.

5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida.

6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021) TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE nº 574.706. COMPENSAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, §§ 2º, 3º E 4º, II, CPC.

APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE PROVIDA. - O pedido de sobrestamento do feito está prejudicado, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574706. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da confins".

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - É de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021.

Assim, à vista dessa decisão, que é aplicável à espécie, ficou definido e pacificado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal. - Em razão da modulação dos efeitos do julgado do RE 574.706 mencionada, a requerente somente faz jus à compensação dos valores pagos a partir de 15.03.2017. - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. - A ação foi proposta em 2019, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - À vista da sucumbência, a União deve ser condenada à verba honorária, a qual, considerados a natureza e complexidade da causa, bem como o trabalho desenvolvido pelo advogado, deve ser fixada no percentual mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao montante a ser restituído/compensado, a ser definido na fase de liquidação (artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC). - Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito.

Apelação da União provida em parte. Apelação da contribuinte provida. (ApCiv 5002675-87.2019.4.03.6134 – Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, j. 16/09/2021)

Ante o exposto, acompanho o voto do i. Relator quanto à aplicação da modulação de efeitos estabelecida no RE nº 574.706, mas divirjo quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706).

2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 05.08.2019 (Id 124474956), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.

3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal, com a consequente repercussão na sucumbência recíproca.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria, acolheu o juízo de retratação, nos termos do voto do Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, vencidos o Relator e o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o faziam em extensão diversa, no tocante à sucumbência. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.