PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5006038-60.2020.4.03.6130 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CARLOS DELGADO PARTE AUTORA: GRAZIELE APARECIDA SANTOS VIEIRA Advogado do(a) PARTE AUTORA: VIVIANE JORGE MOREIRA - SP341439-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem, “para declarar a nulidade da intimação editalícia da contribuinte acerca do lançamento fiscal, devendo a autoridade impetrada reabrir o prazo para que a Impetrante possa exercer plenamente seu direito de defesa na via administrativa, observando-se o devido processo legal.
Persiste autorizada a liberação da restituição do IR, bem como a exclusão do nome da demandante do Cadin, caso o único motivo para tanto seja o objeto discutido nestes autos. Custas “ex lege”. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para recursos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região”.
Ausente interposição de recurso voluntário, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 258725732).
É o breve relatório. A r. sentença foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por GRAZIELE APARECIDA SANTOS VIEIRA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO, em que se objetiva provimento jurisdicional destinado a assegurar o exercício do direito de defesa e o devido processo legal, determinando-se o cancelamento da multa e do débito fiscal. Sustenta a Impetrante, em síntese, que jamais foi notificada sobre o crédito tributário referente ao lançamento de ofício de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) decorrente de malha fiscal da Declaração IRPF do Exercício 2016, Ano Calendário 2015.
Alega a nulidade do lançamento e da multa, pois foram aplicados de forma arbitrária sem a devida notificação pessoal. Pretende o cancelamento do crédito tributário e, consequentemente, a liberação imediata da restituição do imposto de renda referente exercício 2019/2020, bem como a imediata exclusão de seu nome do Cadastro de Devedores da Receita Federal, possibilitando, assim, o livre exercício de suas atividades econômicas, evitando-lhe prejuízo diário e irreparável, no tocante à restrição de crédito.
Juntou documentos. A análise do pedido liminar foi postergada para momento posterior ao recebimento das informações. A União requereu seu ingresso no feito. Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações em Id 55105997, defendendo a regularidade de sua atuação. O pleito liminar foi deferido. A União noticiou a interposição de agravo de instrumento. O Ministério Público Federal, por sua vez, aduziu a desnecessidade de manifestação quanto ao mérito da lide.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Fundamento e decido. Antes de examinar o pedido formulado na inicial, cumpre-me tecer algumas considerações sobre o mandado de segurança. A Lei nº 12.016/09 prevê, em seu art. 1º, o cabimento de mandado de segurança para salvaguardar “direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”.
A essência da ação mandamental, instrumento constitucional de garantia dos direitos fundamentais, está no direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. O direito líquido e certo é uma condição especial da ação de mandado de segurança. Para a viabilidade do remédio constitucional, a afirmação inicial e os fatos geradores do pretenso direito devem vir provados documentalmente na inicial.
A ausência de prova pré-constituída acarreta a inexistência do direito líquido e certo. Assim, em sede de mandado de segurança, não basta que a parte alegue possuir o direito, é preciso que demonstre de imediato o direito líquido e certo afirmado. Portanto, o direito deve ser evidenciado de plano, não podendo subsistir incerteza a respeito dos fatos articulados. Nesse sentir, após exame percuciente do conjunto probatório carreado aos autos, não vislumbro motivos para modificar o entendimento manifestado no decisório que deferiu o pleito liminar.
A Impetrante insurge-se contra a cobrança perpetrada pela autoridade fiscal, sob o argumento de que não teria sido regularmente notificada para apresentação de defesa. Consoante estabelece o Decreto 70.235/1972, a intimação por edital configura uma exceção, admitida somente quando resultar improfícuo um dos meios previstos no “caput” do art.
23. Confira-se: “Art.
23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)” No caso em apreço, muito embora constem cópias da Notificação de Lançamento 2016/810622824366590 endereçadas ao domicílio da impetrante – que, a propósito, é o mesmo declarado na inicial deste “mandamus” – não há nos autos comprovantes de informação alguma sobre o recebimento da referida notificação, tampouco das tentativas de entrega.
Ademais, a autoridade impetrada não colacionou a estes autos o procedimento administrativo integralmente. Sob esse enfoque, nos termos do artigo 112, IV, do CTN, gerando dúvida razoável quanto à natureza da penalidade aplicável, ou a sua graduação, interpreta-se de maneira mais favorável ao contribuinte, o que autoriza a aplicação do princípio in dubio pro contribuinte. Nessa ordem de ideias, os elementos constantes dos autos conduzem à compreensão de que a intimação editalícia não obedeceu aos ditames legais, vislumbrando-se, dessa forma, violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Destarte, de rigor a declaração de nulidade do procedimento de cobrança, a fim de assegurar à Impetrante o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, mediante sua efetiva notificação acerca da cobrança perpetrada. Não é possível, contudo, afastar a higidez do débito lançado, já que ausente prova pré-constituída acerca desse ponto específico, sendo certo que, se a demandante não concorda com os importes apurados pela autoridade impetrada, poderá exercer o contraditório e ampla defesa administrativamente, ou provar o alegado por meio de ação de conhecimento, não havendo espaço para alargamento de tal debate no bojo do presente feito, sob pena de se desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.
Apenas para elucidar essa questão, cito como exemplo a multa de ofício, que encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, consoante se observa do art. 44, da Lei n. 9.430/96 (g.n.): “Art.
44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata” Nesse sentir, a aplicação da multa não está adstrita aos casos em que o contribuinte age de má-fé, bastando que o Fisco tenha de realizar o lançamento do tributo de ofício, em razão de declaração inexata, para que o encargo incida.
Acrescente-se, ademais, que a exigência da penalidade referida no preceito legal acima transcrito não pressupõe o intuito de fraude, sonegação ou conluio, hipóteses para as quais existe regramento específico (art. 44, §1º, da Lei 9.430/96). Portanto, a nulidade da intimação editalícia declarada neste feito servirá para garantir o devido processo legal, com o exercício da ampla defesa pela Impetrante acerca da constituição do débito pelo lançamento de ofício.
Qualquer discussão acerca da regularidade dos valores lançados, repise-se, deve ser feita em ação própria.
Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para declarar a nulidade da intimação editalícia da contribuinte acerca do lançamento fiscal, devendo a autoridade impetrada reabrir o prazo para que a Impetrante possa exercer plenamente seu direito de defesa na via administrativa, observando-se o devido processo legal.
Persiste autorizada a liberação da restituição do IR, bem como a exclusão do nome da demandante do Cadin, caso o único motivo para tanto seja o objeto discutido nestes autos. Custas “ex lege”. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para recursos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
Vistas ao MPF.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Oficiem-se.” Assim, não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na sentença recorrida, de rigor sua manutenção.
Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária, mantendo íntegra a r. sentença de primeiro grau de jurisdição. Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.
