5006186-55.2020.4.03.6103

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

PAULO CORREA RIBEIRO

Advogado

DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI (OAB 271713/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PAULO CORREA RIBEIRO

Advogado

DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI (OAB 271713/SP)

Órgão

Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

PAULO CORREA RIBEIRO

Advogado

DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI (OAB 271713/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

PAULO CORREA RIBEIRO

Advogado

DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE (OAB 271713/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

PAULO CORREA RIBEIRO

Advogado

DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE (OAB 271713/SP)

Devidamente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006186-55.2020.4.03.6103 RELATOR: Gab.

34 - DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGADO:

ACÓRDÃO

INTERESSADO: PAULO CORREA RIBEIRO Advogado do(a) INTERESSADO: DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI - SP271713-A V O T O Os Embargos de Declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (ID 309610257) são tempestivos e cabíveis, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, por alegarem omissão no acórdão embargado. Conheço dos Embargos. O embargante alega omissão do acórdão em dois pontos principais: a eficácia do EPI para agentes químicos após 02/12/1998 e a periculosidade como agente nocivo após 06/03/1997.

Neste ponto, o embargante reitera o pedido de sobrestamento do feito em razão do Tema 1.209 do STF (RE nº 1.368.225/RS). Contudo, o referido tema trata especificamente da periculosidade da atividade de vigilante. Embora a discussão de fundo sobre a periculosidade como fator de especialidade possa ter pontos em comum, a atividade de frentista possui características e riscos específicos que a diferenciam da atividade de vigilante.

Ademais, a ordem de suspensão proferida pelo STF no Tema 1.209, em regra, limita-se aos processos que versem sobre a controvérsia diretamente afetada. Assim, considerando a especificidade da atividade de frentista e a jurisprudência consolidada desta Corte e do STJ sobre o tema, indefiro o pedido de sobrestamento do feito. Quanto à alegada omissão sobre a periculosidade como agente nocivo após 06/03/1997, o acórdão, ao analisar os períodos laborados como frentista, expressamente fundamentou o reconhecimento da especialidade na periculosidade da atividade, citando a Súmula 212 do STF e precedentes do STJ (REsp 1306113/SC e AREsp 623928) que reconhecem a possibilidade de enquadramento com base na periculosidade mesmo após 28/04/1995.

Portanto, o acórdão não foi omisso, mas adotou entendimento jurídico diverso daquele defendido pelo embargante, o que não se corrige via Embargos de Declaração. Quanto à alegada omissão sobre a eficácia do EPI para agentes químicos após 02/12/1998, o acórdão tratou da questão do EPI de forma geral, mencionando que seu uso não descaracteriza a natureza especial da atividade, pois não elimina os agentes nocivos, apenas reduz seus efeitos.

Citou, inclusive, o Tema 555 do STF (ARE 664335/SC), que, embora trate especificamente do ruído, estabeleceu a tese de que o EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade. Para agentes químicos como hidrocarbonetos e benzeno, a exposição não se limita à via cutânea, envolvendo também inalação de vapores, cujos efeitos sistêmicos e a longo prazo podem não ser totalmente elididos pelo EPI comum em postos de combustível.

A informação no PPP sobre EPI eficaz, embora relevante, não possui o condão absoluto de afastar a especialidade, especialmente diante da natureza cancerígena ou tóxica de alguns agentes, cuja avaliação pode demandar análise qualitativa ou ter regras específicas conforme a legislação vigente à época da exposição (como o período LINACH). A questão do custeio, embora pertinente para a relação empregador-Previdência, não impede o reconhecimento do direito do segurado, uma vez comprovada a efetiva exposição prejudicial.

Assim, o acórdão, ao reconhecer os períodos de frentista com base na exposição a hidrocarbonetos e benzeno, implicitamente considerou que a exposição era prejudicial, independentemente da informação genérica sobre EPI eficaz no PPP, alinhando-se à jurisprudência que mitiga a eficácia absoluta do EPI para determinados agentes. Portanto, não há omissão a ser sanada que altere o resultado do julgamento, mas os pontos são relevantes para fins de prequestionamento.

As demais alegações do embargante configuram mero inconformismo com o resultado do julgamento, buscando rediscutir o mérito da causa, o que não é permitido em sede de Embargos de Declaração.

Ante o exposto, rejeito os Embargos de Declaração opostos pelo INSS. É o voto. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006186-55.2020.4.03.6103 RELATOR: Gab.

34 - DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGADO:

ACÓRDÃO

INTERESSADO: PAULO CORREA RIBEIRO Advogado do(a) INTERESSADO: DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI - SP271713-A

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PERICULOSIDADE. EPI. SOBRESTAMENTO. TEMA 1209/STF. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo INSS contra acórdão que, ao julgar apelação e remessa oficial, manteve o reconhecimento de períodos de atividade especial e a concessão de aposentadoria especial ao autor. O embargante alega omissão do acórdão quanto à eficácia do EPI para agentes químicos após 02/12/1998 e quanto à periculosidade como agente nocivo após 06/03/1997, reiterando pedido de sobrestamento do feito em razão do Tema 1.209 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão nos Embargos de Declaração consistem em saber: (i) se o acórdão foi omisso ao não se pronunciar expressamente sobre a eficácia do EPI para afastar a especialidade da exposição a agentes químicos após 02/12/1998; (ii) se o acórdão foi omisso ao não se pronunciar expressamente sobre a ausência de previsão legal da periculosidade como agente nocivo para fins de tempo especial após 06/03/1997; e (iii) se o processo deve ser sobrestado em razão do Tema 1.209 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR O pedido de sobrestamento do feito em razão do Tema 1.209 do STF (RE nº 1.368.225/RS) é indeferido, uma vez que o referido tema trata especificamente da periculosidade da atividade de vigilante, e a atividade de frentista, embora também perigosa, possui características distintas e jurisprudência consolidada própria, não estando necessariamente abrangida pela ordem de suspensão nacional do tema do STF.

Não há omissão no acórdão quanto à periculosidade como agente nocivo após 06/03/1997. O acórdão expressamente fundamentou o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista na periculosidade, citando a Súmula 212 do STF e precedentes do STJ (REsp 1306113/SC e AREsp 623928) que admitem o enquadramento por periculosidade mesmo após 28/04/1995, adotando entendimento jurídico diverso daquele defendido pelo embargante.

Não há omissão no acórdão quanto à eficácia do EPI para agentes químicos após 02/12/1998. O acórdão abordou a questão do EPI de forma geral, em consonância com o Tema 555 do STF (ARE 664335/SC), que, embora trate de ruído, estabelece a tese de que o EPI pode não neutralizar completamente a nocividade. Para agentes químicos como hidrocarbonetos e benzeno, a exposição envolve inalação e contato, cujos efeitos podem não ser totalmente elididos pelo EPI comum.

O reconhecimento dos períodos com base na exposição a estes agentes, apesar da informação genérica de EPI eficaz no PPP, alinha-se à jurisprudência que mitiga a eficácia absoluta do EPI para determinados agentes. Os pontos suscitados pelo embargante são relevantes para prequestionamento.

IV.

DISPOSITIVO

Pedido de sobrestamento indeferido. Embargos de Declaração rejeitados. Legislação relevante citada: CF/1988; Lei nº 8.213/91; Lei nº 9.732/98; Decreto nº 2.172/97; Decreto nº 3.048/99; CPC; LINDB; Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/2014. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 664335/SC (Tema 555); STJ, REsp 1306113/SC; STJ, AREsp 623928; STF, Súmula 212; STF, Tema 1209 (RE 1368225/RS).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAURICIO KATO Desembargador Federal

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: PAULO CORREA RIBEIRO Advogado do(a) APELADO: DANIELLE PRISCILA SOUZA FREIRE GAZZANI - SP271713-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A parte autora pleiteou a aposentadoria especial com data do requerimento administrativo em 19/02/18, que restou indeferido. A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador. A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS.

ENUNCIADO Nº 7/STJ.

DECISÃO

MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental." (STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010). Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que: "Art. 68 (...) § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98. Igualmente nesse sentido: "A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação.

É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade". (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

Por demais, em julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR.

COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...)

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015). Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos.

Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445. No mesmo sentido colaciono o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95.

EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ.

1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que "somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente" (AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012).

2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ.

Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no AREsp 547.559/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014). Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela. Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de: - 20/05/1985 a 21/05/1990 – laborado na Johnson &Johnson Produtos Profissionais Ltda, nos cargos de auxiliar de acabamento e operador de máquina, no setor de fabricação luvas, exposto a ruído de 84 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e LTCAT; - 01/07/1992 a 13/06/1996 – laborado no Posto de Serviço Super Jet Ski Ltda, no cargo de frentista, abastecendo automóveis com álcool, diesel e gasolina, exposto a hidrocarbonetos - gasolina, álcool e diesel, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11, do Decreto 53.831/64 e no item 1.0.19 do Decreto 3.048/99, conforme PPP; - 01/05/1997 a 31/05/1999 - laborado no Auto Posto Tatetuba Ltda, no cargo de frentista, abastecendo automóveis com álcool, diesel e gasolina, exposto a hidrocarbonetos - gasolina, álcool e diesel, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11, do Decreto 53.831/64 e no item 1.0.19 do Decreto 3.048/99, conforme PPP.

Consta ainda a exposição a benzeno; - 01/06/1999 a 01/06/2001 e 02/01/2002 a 30/08/2007 e 02/01/2009 a 11/01/2013 – laborado no Auto Posto Jandaia SJ dos Campos Ltda, no cargo de frentista, abastecendo automóveis com álcool, diesel e gasolina, exposto a hidrocarbonetos - gasolina, álcool e diesel, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11, do Decreto 53.831/64 e no item 1.0.19 do Decreto 3.048/99, conforme PPP.

Consta ainda do PPP a exposição a tolueno, xileno e benzeno; - 04/05/2015 a 30/03/2016 e 02/01/2018 a 28/04/2018 – laborado no Auto Center Retão da Dutra Ltda, no cargo de frentista, abastecendo automóveis com álcool, diesel e gasolina, exposto a hidrocarbonetos - gasolina, álcool e diesel, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11, do Decreto 53.831/64 e no item 1.0.19 do Decreto 3.048/99, conforme PPP.

Consta ainda a exposição a benzeno, tolueno, xileno e etilbenzeno. A atividade de frentista é considerada perigosa e a Súmula 212 do STF reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido. A jurisprudência já decidiu na possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95, na medida em que o

C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete Magalhães, data da publicação 18/3/2015.

A descrição das atividades descritas nos referidos PPP’s, revela que a parte autora, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposta aos agentes agressivos, no aludido período, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente. A autarquia já reconheceu administrativamente o período especial de 20/10/16 a 30/10/17. Por conseguinte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado até a DER em 19/02/18, alcança o suficiente para aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (19/02/18), todavia, os efeitos financeiros devem observar a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do mérito do Tema 709, com repercussão geral, sendo certo que a inobservância implicará, a qualquer tempo, na cessação do pagamento do benefício previdenciário em questão (Leading Case RE 791961 ED, julgado em 24/02/2021, publicação 12/03/2021).

Destarte, é de se manter a r. sentença quanto a matéria de fundo, devendo o réu averbar no cadastro da parte autora como trabalhado em condições especiais os períodos de 20/05/1985 a 21/05/1990, 01/07/1992 a 13/06/1996, 01/05/1997 a 31/05/1999, 01/06/1999 a 01/06/2001, 02/01/2002 a 30/08/2007, 02/01/2009 a 11/01/2013, 04/05/2015 a 30/03/2016 e de 02/01/2018 a 28/04/2018, conceder o benefício de aposentadoria especial a partir da data de 19/02/18, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora. Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação para adequar os consectários legais. É o voto.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. FRENTISTA.

1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física.

Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

2. Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

3. A atividade de frentista é considerada perigosa e a Súmula 212 do STF reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido. A jurisprudência já decidiu na possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95, na medida em que o

C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete Magalhães, data da publicação 18/3/2015.

4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

5. Comprovados 25 anos de atividade especial, faz jus a parte autora à percepção do benefício de aposentadoria especial.

6. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, todavia, os efeitos financeiros devem observar a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do mérito do Tema 709, com repercussão geral, sendo certo que a inobservância implicará, a qualquer tempo, na cessação do pagamento do benefício previdenciário em questão (Leading Case RE 791961 ED, julgado em 24/02/2021, publicação 12/03/2021).

7. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

10. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou seu entendimento quanto ao não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. BAPTISTA PEREIRA DESEMBARGADOR FEDERAL

Em réplica, o autor reiterou os termos da inicial. Instadas a se manifestarem em provas, o autor requereu a realização de prova testemunhal. A decisão de saneamento afastou a preliminar de suspensão do processo e determinou a realização de audiência de instrução. Realizada a audiência, foi colhido o depoimento pessoal do autor e ouvidas as testemunhas arroladas. A parte autora apresentou alegações finais remissivas.

É o relatório.

DECIDO. Primeiramente, não há que se falar em falta de interesse processual ao caso concreto, considerando que houve prévio requerimento administrativo, com pedido de reconhecimento da atividade especial no interstício controverso. Em análise administrativa negou-se a pretensão, o que caracteriza o interesse processual da parte autora, que não está obrigada a esgotar a via administrativa para somente depois buscar amparo judicial.

Quanto ao mais, estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Não tendo decorrido prazo superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e a propositura da ação, não há quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).

A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente.

Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos.

A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade.

A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73.

Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel.

Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados.

Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente.

Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído.

Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto.

Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel.

Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído.

Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020).

O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal).

A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998).

A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC).

A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecido como especial o período trabalhado às empresas JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA., de 20/05/1985 a 21/05/1990, POSTO DE SERVIÇOS SUPER JET SKI LTDA., de 01/07/1992 a 13/06/1996, AUTO POSTO TATETUBA LTDA., de 01/05/1997 a 31/05/1999, AUTO POSTO JANDAIA S.

J. CAMPOS LTDA., 01/06/1999 a 01/06/2001, de 02/01/2002 a 30/08/2007 e de 02/01/2009 a 11/01/2013, AUTO POSTO TATETUBA LTDA. , de 20.10.2016 a 30.10.2017 e AUTO CENTER RETÃO DA DUTRA LTDA., de 04/05/2015 a 30/03/2016 e de 02/01/2018 a 28.04.2018. Primeiramente, verifico que o período trabalhado no AUTO POSTO TATETUBA LTDA., de 20.10.2016 a 30.10.2017, já foi reconhecido administrativamente pelo INSS (ID 41607366, p. 22).

Quanto ao período trabalhado à empresa JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA., foram apresentados o PPP e laudo individual assinado por engenheiro do trabalho, que atestam a exposição do autor a nível de ruído equivalente a 84 dB [A] (ID 41607366, p. 2 e ID 47707357), podendo ser reconhecido como atividade especial. Examinando o teor da análise técnica realizada na via administrativa (ID 41607466, p. 3-4), é possível verificar que o indeferimento se deu pelos seguintes motivos: ausência de laudo técnico; código de GFIP não preenchido; técnica utilizada "não existente".

Observo, desde logo, estava no âmbito dos deveres-poderes do Sr. Perito Médico Federal requisitar o laudo técnico que serviu de base para o PPP, conforme previa o artigo 298 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, vigente à época. É um tanto incoerente indeferir a contagem do tempo especial sob tal fundamento. Com a requisição do laudo técnico, seria perfeitamente possível ao INSS avaliar qual a técnica de medição de ruídos.

A impugnação do INSS quanto à metodologia de aferição do ruído (“dosimetria” versus “NHO-01 da Fundacentro”) poderia ser facilmente esclarecida, evitando até a judicialização da controvérsia, desde que o Sr. Perito Médico Previdenciário requisitasse o laudo técnico. Ademais, como já decidiu o TRF 3ª Região em caso análogo, “a avaliação por dosimetria é obtida através da composição das várias atividades desenvolvidas pelo trabalhador durante a jornada laboral, de modo que resta demonstrada a habitualidade e permanência. - Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo” (ApCiv 0001416-65.2011.4.03.6121, Rel.

Rodrigo Zacharias, e-DJF3 27.08.2019). Também já se decidiu que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.

Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApCiv 5002530-15.2018.4.03.6183, Rel.

INÊS VIRGÍNIA, e-DJF3 20.11.2020). Em igual sentido: ApCiv 5003571-64.2017.4.03.6114, Rel. PAULO DOMINGUES, e-DJF3 05.10.2020; ApCiv 6210360-92.2019.4.03.9999, Rel. TORU YAMAMOTO, DJe 05.10.2021; ApCiv 5001402-07.2017.4.03.6114, Rel. LUIZ DE LIMA STEFANINI, DJe 20.7.202; ApCiv 5503379-88.2019.4.03.9999, Rel. NEWTON DE LUCCA, intimação via sistema dia 16.4.2021; ApelRemNec 5003797-79.2020.4.03.6109, Rel.

DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, intimação via sistema dia 05.11.2021). Acrescente-se que a indicação de atividade especial em GFIP tem natureza meramente declaratória, que não impede o cômputo da atividade especial. Aliás, o que assegura o direito é o exercício da atividade com exposição a agentes prejudiciais à saúde, não a anotação em GFIP. Quanto aos demais períodos laborados na função de frentista, o autor apresentou PPP’s, exceto quanto ao período de 01/05/1997 a 31/05/1999, os quais apontam exposição do autor a diversos agentes químicos, tais como hidrocarbonetos (benzeno, vapores orgânicos, gasolina, álcool etílico e diesel).

Foi realizada audiência para a comprovação dos períodos trabalhados como frentista. O autor esclareceu que trabalhou na empresa SUPER JET SKI , como frentista, das 06 ás 14 hs. Auto Posto como frentista também 8 horas por dia, O Tatetuba mudou para o nome Jandaia e retornou para o nome Jandaia, sempre na mesma função. Quando fechou o Tatetuba, foi trabalhar no Retão da Dutra no mesmo local . A rotina de trabalho do frentista era de abastecer carro, trocar óleo.

O combustíveis era gasolina e álcool no Jandaia e já no Retal tem gasolina, álcool e diesel. Nunca abasteceu gás. Disse que usava uniforme somente, sem outros equipamentos de proteção. Disse que estava no local quando havia o abastecimento dos reservatórios pelo caminhão tanque. A testemunha João Claro disse que trabalhou com o autor no posto SUPER JET SKI, na atividade de frentista. Disse que abasteciam carro e trocavam óleo.

Perguntado, disse que não havia equipamento de proteção e informou que os frentistas acompanhavam o abastecimento do reservatório pelo caminhão tanque. A testemunha Maria da Conceição também declarou ter trabalhado com o autor na empresa IMPERIAL e também no JANDAIA, que eram do mesmo dono e ficam em locais próximos um do outro. Disse que trabalhou de 1999 a 2002. Informou que ela e o autor trabalhavam como frentistas, abastecendo veículos e também davam suporte ao caminhão tanque na descarga de combustível.

Na época disse que não havia equipamento de proteção. A testemunha Jonathan disse que trabalhou no AUTO POSTO JANDAIA junto com o autor. Informou que trabalhava como frentista, abastecendo carros, lavando vidros, calibrando pneu. Abastecia com gasolina e etanol. Disse que o autor também recebia caminhão tanque. Disse que trabalhou de 2010 a 2012. Disse que quem trabalhava no recebimento do caminhão tanque usava luva, como EPI.

A testemunha Ogair disse que trabalhou com o autor na empresa AUTO CENTER RETÃO DA DUTRA, de 2015 a 2016 e depois mudou para o posto TATETUBA, na Vila Industrial. Disse que trabalhava como frentista e depois virou gerente. Informou que trocava óleo, abastecia veículos com diesel, gasolina e etanol. Informou que não recebia EPI e recebia caminhão tanque. Disse que trabalhou desde 2015. Tais depoimentos comprovam a exposição do autor, em caráter habitual e permanente, aos derivados de petróleo ali comercializados (gasolina, óleo diesel, óleo lubrificante), além de álcool etílico (etanol).

A periculosidade do trabalho de frentista foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula nº 212. O contato próximo do autor com agentes inflamáveis, ao longo de toda a jornada de trabalho, autoriza a contagem do tempo especial, mesmo depois da edição do Decreto nº 2.172/97. Nesse sentido é o seguinte julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA.

1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física.

Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

2. Admite-se como especial a atividade exposta a hidrocarbonetos aromáticos, agentes nocivos previstos nos itens 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e 1.0.19, anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

3. A atividade de frentista é considerada perigosa e a Súmula 212 do STF reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido. A jurisprudência já decidiu na possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95, na medida em que o

C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete Magalhães, data da publicação 18/3/2015. [...] (ApCiv 0020699-70.2017.4.03.9999, Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - Décima Turma, e-DJF3 Judicial 1 18/09/2019).

Veja-se que os registros, constantes dos PPP’s, a respeito do fornecimento de EPI’s eficazes são absolutamente inverossímeis e dissociadas do que habitualmente se vê em postos de combustíveis (art. 375 do CPC). A única possibilidade de que um EPI pudesse neutralizar a nocividade de agentes tão perigosos à saúde seria o uso cotidiano de máscaras apropriadas. Mesmo nos atuais tempos de pandemia, o que se vê são máscaras de tecido ou cirúrgicas, que são notoriamente ineficazes para afastar os prejuízos à saúde que decorrem da emanação de vapores desses agentes nocivos, que, para os frentistas, ocorre ao longo de toda a jornada laboral.

Consta dos PPPs, ainda, a exposição aos agentes químicos benzeno e etilbenzeno. Esta substância está incluída na LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos), o que autoriza considerar especial a atividade, mesmo sem indagar de sua intensidade ou concentração, nos termos do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99. Considerando a época de prestação de serviços, não cabe indagar sobre a eventual possibilidade de medidas de controle que eliminem a nocividade, consoante a regra estabelecida no Decreto nº 10.410/2020 e que só pode, como sabido, ser aplicada a partir de sua própria vigência.

Somando o tempo especial aqui admitido com o período já computado na esfera administrativa, o autor alcança 24 anos, 09 meses e 21 dias até a data do requerimento administrativo (19.02.2018), insuficientes para a concessão da aposentadoria especial. Entretanto, o autor continuou trabalhando em condições especiais, conforme comprova o PPP (ID 41607476) e, com a reafirmação da DER para 28.04.2018, o autor atinge 25 anos de contribuição.

Deverá a parte autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. A teleologia implícita à regra legal é a de proteger o segurado, desestimulando-o de prosseguir na atividade potencialmente perigosa ou nociva à sua saúde.

Veja-se que a Lei não obriga o segurado a se aposentar. Permite, todavia, que se aposente com menos tempo de contribuição e com renda maior, já que é calculada, para este benefício, sem a aplicação do fator previdenciário (ao menos até a vigência da Emenda nº 103/2019). Portanto, há um duplo estímulo a que o segurado deixe de se expor a tais riscos, mas é evidente que, se assim quiser, o segurado poderá obter uma aposentadoria por tempo de contribuição, trabalhando mais tempo, com benefício de valor menor e, se quiser, continuar a exercer a mesma atividade prejudicial à sua saúde.

Assim, mesmo que admitamos que exista uma limitação à liberdade constitucional de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal), trata-se de restrição que só ocorrerá mediante opção voluntária por parte do segurado. Cabe ao segurado, assim, ponderar as vantagens e desvantagens decorrentes das opções que estão à sua disposição. O caráter protetivo da aposentadoria especial é também reforçado pela regra do art. 201, § 1º, da Constituição Federal, que permite a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para o trabalhador que exerça suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde.

Também não cabe impugnar a validade da restrição legal por uma suposta afronta ao princípio da proporcionalidade (que é, na verdade, decorrência da garantia do devido processo legal em sentido material – “substantial due process of law”). Como sabido, a análise da proporcionalidade de um ato legislativo supõe que este seja submetido ao crivo de seu tríplice aspecto: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Quanto à adequação, verifico que a regra que impede a percepção do benefício da aposentadoria especial pelos segurados que permanecem em contato com os agentes nocivos à sua saúde é apta a proteger a saúde do trabalhador. Em relação à necessidade, a norma somente impede a simultaneidade entre a realização de trabalho nas condições que provocaram a aposentadoria especial e a concessão do benefício. A norma também é proporcional no sentido em que permite ao trabalhador o exercício de todas as atividades que não ensejam prejuízo à sua saúde ao incentivá-lo a deixar o ambiente de trabalho nocivo em que se deu a aposentadoria.

Portanto, a restrição que a regra inscrita no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, causa no âmbito do direito fundamental à liberdade de profissão, por consistir em medida proporcional de defesa ao direito fundamental à saúde, não tem o condão de eivar de inconstitucionalidade esse dispositivo legal. O STF, no julgamento do RE 791.961, em regime de repercussão geral, integrado em embargos de declaração, fixou duas a respeito do tema:

1) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

2) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão’ No julgamento dos embargos de declaração, o STF entendeu por bem modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data daquele julgamento [24.02.2021].

Também declarou a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado daquele julgamento [24.02.2021]. Em novos embargos de declaração, o STF suspendeu os efeitos do acórdão em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados.

Tal suspensão irá vigorar enquanto perdurarem os efeitos da citada lei. Portanto, excetuando tais hipóteses excepcionais (que não se aplicam ao caso dos autos), não é possível ao segurado que se mantenha exposto aos mesmos agentes nocivos quando em gozo de aposentadoria especial. Em face do exposto, com fundamento artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a computar, como tempo especial, o prestado pelo autor às empresas JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA., de 20/05/1985 a 21/05/1990, em que esteve exposto a ruído, POSTO DE SERVIÇOS SUPER JET SKI LTDA., de 01/07/1992 a 13/06/1996, AUTO POSTO TATETUBA LTDA., de 01/05/1997 a 31/05/1999, AUTO POSTO JANDAIA S.

J. CAMPOS LTDA., 01/06/1999 a 01/06/2001, de 02/01/2002 a 30/08/2007 e de 02/01/2009 a 11/01/2013 e AUTO CENTER RETÃO DA DUTRA LTDA., de 04/05/2015 a 30/03/2016 e de 02/01/2018 a 28.04.2018, implantando a aposentadoria especial. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 784/2022.

Condeno-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: Paulo Correa Ribeiro. Número do benefício: 185.021.299-3. Benefício concedido: Aposentadoria especial. Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 28.04.2018.

Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 066.***.***-40. Nome da mãe Helena Correa Ribeiro. PIS/PASEP 101.***.***-14. Endereço: Rua Vantuilde José Brandão, nºº 231, Jardim Paraiso do Sol, nesta. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.

C. STJ, quando da efetiva admissão dos recursos representativos de controvérsia. As demais preliminares serão apreciadas por ocasião da prolação da sentença. Não tendo decorrido prazo superior a cinco anos entre o requerimento administrativo (17.04.2019) e a propositura da ação, não há quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91). Considerando a conveniência de instruir corretamente o feito, defiro a produção de prova testemunhal.

Fixo como ponto controvertido os períodos de trabalho do autor na atividade de frentista, no POSTO DE SERVIÇOS SUPER JET SKI LTDA., de 01/07/1992 a 13/06/1996, AUTO POSTO TATETUBA LTDA., de 01/05/1997 a 31/05/1999, AUTO POSTO JANDAIA S. J. CAMPOS LTDA., 01/06/1999 a 01/06/2001, de 02/01/2002 a 30/08/2007 e de 02/01/2009 a 11/01/2013, AUTO POSTO TATETUBA SJCAMPOS LTDA. EPP, de 04/05/2015 a 30/03/2016, AUTO CENTER RETÃO DA DUTRA LTDA., de 04/05/2015 a 30/03/2016 e de 02/01/2018 a 19/02/2018.

Designo o dia 15 de junho de 2022, às 16:00 hs, para realização de audiência de instrução, ocasião em que será colhido o depoimento pessoal da parte autora e deverão ser ouvidas as testemunhas, a serem arroladas no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de preclusão. No intuito de se evitar a circulação de pessoas, visando conter a disseminação do COVID-19, e tendo em vista o disposto na Resolução CNJ nº 314/2020 (e alterações posteriores) e nas Portarias Conjuntas PRES/CORE nº 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 e

9 - TRF3, estabeleço que a audiência seja realizada por meio de videoconferência, com o uso do Microsoft Teams. Deverão as partes, no prazo de 5 (cinco) dias, informar e-mail e telefone celular / WhatsApp das partes, advogados e testemunhas, para o envio do “link” de acesso à audiência. O endereço de e-mail deverá ser o mesmo cadastrado para acesso ao Microsoft Teams. O cadastro no sistema Microsoft Teams é de responsabilidade do interessado e pode ser realizado de forma gratuita em: https://www.microsoft.com/pt-br/microsoft-365/microsoft-teams/free.

O acesso à sala de audiência virtual deverá ser feito por meio de dispositivo eletrônico com câmera, microfone, internet e caixa de som (celulares, notebooks, tablets, computadores, etc.). Caso haja alguma dúvida em relação à conexão, poderão as partes entrar em contato com a Vara através do e-mail [email protected] ou do telefone (12) 3925-8813. Saliento que, ao ingressarem na sala virtual, as partes, representantes e testemunhas serão instados a apresentar documento adequado de identificação, com foto, que deverá ser exibido com clareza à câmera do dispositivo que filma/transmite a audiência.

A qualidade da conexão à internet e transmissão e recepção de áudio e vídeo por meio de dispositivo eletrônico com bateria/carga suficiente para a permanência durante toda a audiência são responsabilidade de cada participante (parte, procurador, testemunha, etc.). Aqueles que não disponham de conexão à internet e/ou de dispositivo eletrônico deverão consultar, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a disponibilidade para uso dos equipamentos instalados na sede da Justiça Federal em São José dos Campos, pelo e-mail [email protected] ou telefone (12) 3925-8813.

Esclareça-se que, nos termos da Portaria Conjunta Pres/Core nº 25/2021, para o ingresso nas instalações desta Justiça Federal será necessária a apresentação do certificado nacional de vacinação digital (aplicativos Conecte-SUS do Ministério da Saúde ou Poupatempo Digital) ou do cartão de vacinação físico, emitido no momento da vacinação pelos órgãos de saúde locais, constando a vacinação completa contra a COVID-19 (aplicação da dose única ou de duas doses, há pelo menos 15 dias).

As pessoas não vacinadas deverão apresentar o teste RT/PCR ou teste antígeno negativos para COVID-19, realizados nas últimas 72 (setenta e duas) horas, todas as vezes que for necessário ingressar ou permanecer nas unidades da Justiça Federal da 3º Região, salvo aquelas excluídas do Programa Nacional de Vacinação contra a COVID-19. Ficam as partes advertidas, desde logo, que, caso não haja diligências pendentes (ou sejam estas indeferidas), as alegações finais serão colhidas oralmente na própria audiência, podendo ser também ser meramente remissivas, a critério das partes.

Na hipótese de persistirem questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas. Sem prejuízo da publicação da presente decisão no Diário Eletrônico, fica desde logo determinada a comunicação da decisão pelos meios eletrônicos mais expeditos, a fim de viabilizar a realização do ato. Proceda a Secretaria às expedições necessárias. Intimem-se. São José dos Campos, na data da assinatura.

Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos.

A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade.

A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73.

Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel.

Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados.

Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente.

Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído.

Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto.

Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel.

Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído.

Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal).

A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998).

A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC).

A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecidos o tempo de serviço exercido em condições especiais, trabalhados às empresas JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA., de 20/05/1985 a 21/05/1990, em que esteve exposto a ruído, POSTO DE SERVIÇOS SUPER JET SKI LTDA., de 01/07/1992 a 13/06/1996, AUTO POSTO TATETUBA LTDA., de 01/05/1997 a 31/05/1999, AUTO POSTO JANDAIA S.

J. CAMPOS LTDA., 01/06/1999 a 01/06/2001, de 02/01/2002 a 30/08/2007 e de 02/01/2009 a 11/01/2013, AUTO POSTO TATETUBA SJCAMPOS LTDA. EPP, de 04/05/2015 a 30/03/2016, AUTO CENTER RETÃO DA DUTRA LTDA., de 04/05/2015 a 30/03/2016 e de 02/01/2018 a 19/02/2018. Para a comprovação dos períodos aqui controvertidos, quanto ao período laborado na empresa JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA., foram apresentados o PPP e laudo individual assinado por engenheiro do trabalho, que atestam a exposição do autor a nível de ruído equivalente a 84 dB [A] (ID 41607366, p. 2 e ID 47707357), podendo ser reconhecido como atividade especial.

Quanto aos demais períodos laborados na função de frentista, o autor apresentou PPP’s, exceto quanto ao período de 01/05/1997 a 31/05/1999, os quais apontam exposição do autor a diversos agentes químicos, tais como hidrocarbonetos (benzeno, vapores orgânicos, gasolina, álcool etílico e diesel). Ocorre que, remanesce uma dúvida quanto à habitualidade e permanência dessa exposição, o que afasta, por ora, a probabilidade do direito.

Deste modo, sem a contagem desses períodos, o autor não alcança tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Em face do exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. Embora o artigo 334 do CPC estabeleça que o réu será citado para comparecer a uma audiência preliminar de conciliação ou mediação, tal regra não retira do Juiz a possibilidade de deixar de realizar o ato, nos casos em que a transação é improvável (ou impossível), ao menos nesta etapa inicial do procedimento.

A transação em feitos em que a Fazenda Pública é parte (incluindo a União e suas autarquias) depende da existência de autorização normativa ou hierárquica, que não existe no presente caso. Ademais, mesmo quando existente tal autorização, é habitualmente condicionada à colheita de provas quanto à matéria de fato, o que ainda não ocorreu neste caso. Diante disso, a realização da audiência, neste momento, serviria apenas como simples formalidade, sem nenhuma perspectiva concreta de que as partes cheguem a um acordo.

Se considerarmos que tal audiência teria que ser realizada em período não inferior a 30 (trinta) dias úteis, não há nenhum proveito a qualquer das partes na realização do ato, que iria somente atrasar desnecessariamente o andamento do feito. Considerando, assim, as especificidades do caso e de modo adequar o procedimento às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (art. 139, VI, do CPC).

Intimem-se o autor para que esclareça se pretende a concessão da aposentadoria especial (como consta do pedido da petição inicial) ou se há pedido subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição (mencionado na petição ID 47706998). Após, cite-se e intime-se a parte ré para que conteste o feito, no prazo de 30 (trinta) dias úteis (artigos 335 e 183 do CPC) Intimem-se. São José dos Campos, na data da assinatura.