PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006208-93.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: SINDIFISCO NACIONAL - SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL Advogado do(a)
APELANTE: TALITA FERREIRA BASTOS - DF30358
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006208-93.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR APELANTE: SINDIFISCO NACIONAL - SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL Advogados do(a) APELANTE: RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS GOMES - DF27216-A, ELAINE NOGUEIRA DA SILVA - DF29371-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil – SINDIFISCO objetivando o pagamento de adicional de periculosidade de 10% sobre o vencimento básico aos auditores fiscais lotados na Divisão de Repressão e Descaminho da Receita Federal do Brasil – DIREP – 8ª Região.
Foi proferida sentença extinguindo o processo sem resolução do mérito “em relação ao pedido de reconhecimento do direito dos servidores substituídos pelo Sindicato Autor, em exercício na na Divisão de Repressão e Descaminho da Receita Federal do Brasil – DIREP – 8ª Região, por falta de interesse processual, uma vez que esse pedido foi reconhecido na via administrativa” e julgando improcedente a ação “em relação ao pedido de pagamento retroativo a janeiro de 2017 do adicional de periculosidade”.
Apela o Sindicato autor, sustentando, em síntese, direito ao pagamento do adicional desde a data em que reconhecida a periculosidade, inclusive o período em que a remuneração era realizada por subsídios. Com contrarrazões subiram os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006208-93.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR APELANTE: SINDIFISCO NACIONAL - SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL Advogados do(a) APELANTE: RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS GOMES - DF27216-A, ELAINE NOGUEIRA DA SILVA - DF29371-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Debate-se nos autos sobre a possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade a servidores da Receita Federal antes mesmo da elaboração de laudo pericial realizado pela Administração constatando a periculosidade das atividades desenvolvidas.
A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que: “A Portaria SRRF08 n.º 496 de 04 de outubro de 2018, documento id n.º 12387730, emitida pelo Superintendente Substituto da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal, documento id n.º 12387730, concedeu adicional de periculosidade aos servidores em exercício na Divisão de Vigilância e Repressão ao Contrabando e Descaminho (DIREP) indicados em seu anexo, no qual consta relação nominal de 8 auditores fiscais e 19 analistas tributários.
Portanto, como o direito dos autores foi atendido na esfera administrativa, o Sindicato Autor é carecedor de interesse processual em relação ao pedido de reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de periculosidade por parte dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil lotados na Divisão de Repressão e Descaminho da Receita Federal do Brasil – DIREP – 8ª Região, cujo pagamento vem sendo efetuado pela administração, uma vez que a Portaria SRRF08 n.º 496 de 04 de outubro de 2018 entrou em vigor nada de sua publicação, ocorrida em 10.10.2018, momento no qual o adicional de periculosidade passou a ser reconhecido como devido pela União e pago.
O ponto controvertido remanesce quanto ao pagamento das parcelas retroativas, considerando que o pagamento do adicional foi suspenso no período compreendido entre a implementação do subsídio (janeiro de 2017 nos termos da inicial), e a data de entrada em vigor da Portaria SRRF08 n.º 496 de 04, 10.10.2018. Analisando Despacho Conclusivo DIREP/8RF, observo que a própria autoridade administrativa reconheceu ser a atividade desempenhada pelos servidores inerentemente perigosa, o que significa que as condições de periculosidade não cessaram entre janeiro de 2017 e outubro de 2018, período em que o pagamento do adicional esteve suspenso.
Em razão disso, ao ver deste juízo, fariam os servidores jus ao recebimento do adicional nesse período. Ocorre, contudo, que há tese consolidada no Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, segundo a qual o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado à emissão do laudo pericial, afastando-se a possibilidade de conferir-lhe efeitos retroativos. Confira-se a ementa do julgado: (...)” Ponho-me de acordo com a sentença proferida.
Com efeito, é questão que já passou pelo crivo da jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS, reafirmou a jurisprudência da Corte entendendo que o adicional é devido a partir da data em que formalizado laudo comprobatório da condição que o fundamenta, não sendo possível que se faça qualquer presunção neste sentido. In verbis: "PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial." (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) É o entendimento que vem sendo aplicado pela Corte Superior: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis Embargos de Declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado ou com intuito de corrigir erro material.
2. Contudo, a fim de evitar novos questionamentos, acolhem-se os Embargos Declaratórios para esclarecimentos, sem, no entanto, emprestar-lhes efeitos infringentes.
3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual".
Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).
4. Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas.
5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos." (EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/09/2019 ..DTPB:.); "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE DE TÉCNICO EM ELETROTÉCNICA. TRABALHADO EXPOSTO A RISCO ACENTUADO DECORRENTE DE CONTATO COM ENERGIA ELÉTRICA.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL.
1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária em que o autor postulou, em síntese, a realização de laudo pericial a fim de verificar a existência de agentes insalubres e/ou periculosos em sua atividade laboral no Instituto-réu, e, se constatada a presença dos referidos agentes, fosse determinada a imediata implementação do respectivo adicional, bem como o pagamento das parcelas retroativas, desde seu ingresso no órgão, descontadas as já recebidas administrativamente.
2. Constato que não se configura a alegada ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.022 do CPC/2015), uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
3. Ao que se tem dos autos, o recorrido é servidor público federal, exercendo o cargo de técnico em eletrotécnica, razão pela qual se aplica o art. 68 da Lei 8.112/1990.
4. O STJ já decidiu que o art. 68 da Lei 8.112/1990 é regra de eficácia imediata e plena, que não necessita de regulamentação, determinando que o adicional de insalubridade ou periculosidade será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme entendimento expresso no REsp 378.953/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 13/5/2002.
5. A argumentação do recorrente é suficiente para desconstituir o decisum, segundo o qual, ante a previsão legal do art. 68 da Lei 8.112/1990, deve-se presumir (juris tantum) que a atividade de técnico em eletrotécnica envolve risco de morte, sobretudo se exerce atividade habitual e permanente com energia elétrica.
6. Do acórdão recorrido colhem-se os seguintes excertos: "(...), o Autor trabalhava em condições de risco. (..) que a exposição ocorre de forma permanente, pois o Autor não tem outra função que não a de dar manutenção às redes internas de energia elétrica e todos os pontos de luz que estas redes alimentam. (...) O Autor veio transferido para o IFSUL de Pelotas em 10/08/2011; relata que nos quatro meses anteriores àquela data, ou seja, desde a sua admissão, já teria desempenhado as mesmas tarefas e trabalhado nas mesmas condições, porém no IFSUL de Camaquã. (...) O choque elétrico pode causar queimaduras graves na vítima; pode provocar queda de cima dos lugares elevados que o obreiro estiver trabalhando; pode causar a perda parcial ou total da capacidade de movimentação de membros e pode causar a morte" (fl. 281, e-STJ).
7. Para desdizer o afirmado no acórdão, necessário incorrer no exame dos fatos e das provas dos autos, o que não é permitido, dado o óbice do Enunciado 7 do STJ. Nesse sentido, já afirmou o Ministro Og Fernandes em decisão monocrática: "a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, acerca da configuração da periculosidade, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ" (RESp 1.283.654/RN, publ. 26/10/2015).
8. O Tribunal de origem ao decidir que, "não há razão para limitar o início do pagamento do adicional de insalubridade à data de elaboração do laudo pericial ou da citação" (fl. 286, e-STJ), o fez em descompasso com o entendimento firmado no âmbito do STJ de que o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018).
9. Recurso Especial parcialmente provido." (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/04/2019 ..DTPB:.). A jurisprudência desta E. Corte é no mesmo sentido: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. LEI Nº 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. LEI Nº 8.270/91. TÉCNICO DO INSTITUTO DE AERONÁUTICA E ESPAÇO (IAE), VINCULADO AO CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL (CTA).
CALDEIREIRO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O autor submete-se ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, instituído pela Lei nº 8.112/90. Adicionais de insalubridade e periculosidade previstos nos artigos 68 a 70 da Lei.
2. O pagamento do adicional de periculosidade está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove especificamente a situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida. Não basta a análise de forma genérica, sendo imprescindível a verificação, caso a caso, das condições e das atividades efetivamente realizadas pelo servidor público.
3. Descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial, pois não observado o critério da contemporaneidade.
4. Estender o adicional a período anterior ao laudo, por meio de decisão, considerando a atividade profissional por si só, seria criar regra geral e abstrata de concessão de vantagem para servidor público, o que implicaria atividade legislativa, vedada ao Poder Judiciário.
5. Invertido o ônus de sucumbência, condena-se o autor ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, bem como em consonância com os parâmetros observados por esta E. 5ª Turma, ficando suspensa a exigibilidade, por ser beneficiário da justiça gratuita.
6. Reexame necessário e recurso de apelação providos." (ApelRemNec 0004988-25.2007.4.03.6103, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017.); "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ÁREA PENITENCIÁRIA FEDERAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO PERICIAL. EFEITOS.
1. O pagamento de adicionais aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, foi previsto nos arts. 68 a 70 da Lei n. 8.112/90. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da eficácia dessas disposições a partir da entrada em vigor da Lei n. 8.270/91 (STJ, AGREsp n. 977608, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 03.09.09; REsp n. 348251, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.04; REsp n. 143583, Rel. Min. Vicente Leal, j. 04.06.02).
2. Para fazer jus ao adicional não é suficiente a alegação de que a atividade exercida, por sua própria natureza, seria insalubre ou perigosa. Ao contrário, o pagamento do adicional está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove a específica situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida (Lei n. 8.112/90, art. 68 c. c. Lei n. 8.270/91, art. 12).
Portanto, descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial (STF, REsp n. 1400.637, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.11.15; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1999.60.00.000159-0, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 02.06.15).
3. Auditores Fiscais do Trabalho vistoriaram a Penitenciária Federal de Campo Grande (MS) em 06.05.10. O Laudo Pericial de Insalubridade e Periculosidade concluiu que os Especialistas em Assistência Penitenciária, Técnicos de Apoio e Assistência Penitenciária, bem como os Agentes Penitenciários "estão expostos de modo permanente e habitual a riscos de natureza biológica, fazendo jus de acordo com o anexo 14 da NR-15, a insalubridade de grau máximo".
Acrescentaram os Auditores Fiscais do Trabalho que se trata de "insalubridade em grau máximo por contato permanente com pacientes e com lixo". O pagamento do adicional de insalubridade foi deferido administrativamente, com efeitos retroativos a 06.05.10.
4. Considerando-se que o adicional de insalubridade tem sido pago aos autores desde a data em que comprovada a exposição a riscos de natureza biológica, não se verifica ofensa ao art. 1º, III, e 7º, XXII e XXIII, da Constituição da República; arts. 123 e 117 da Lei n. 11.907/08; arts. 68, 59 e 70 da Lei n. 8.112/90; art. 12 da Lei n. 8.270/91; arts. 189, 192, 195 e 196, da Consolidação das Leis do Trabalho.
A exposição a condições insalubres antes da data do laudo pericial não restou comprovada pelos autores.
5. Os honorários advocatícios, fixados em R$ 100,00 (cem reais) para cada autor, atendem ao disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
6. Apelação dos autores não provida." (ApCiv 0003021-21.2011.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.). Isto estabelecido, verifica-se que no caso o reconhecimento do exercício de atividade perigosa ocorreu com a publicação da Portaria SRRF08 n.º 496, de 04 de outubro de 2018, que entrou em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 10.10.2018, data a partir da qual os servidores passaram a receber o adicional.
Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que, ressalvados os limites indicados no referido dispositivo legal, majoro em 1% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do procurador em feito que versa matéria repetitiva, inclusive objeto de jurisprudência a favor da parte vencedora.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária, nos termos supra. É o voto. Peixoto Junior Desembargador Federal Relator E M E N T A SERVIDOR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TERMO INICIAL. LAUDO PERICIAL.
1. Adicional de periculosidade que é devido a partir da verificação da condição por meio de laudo pericial. Precedentes.
2. Hipótese em que os servidores recebem o adicional desde a elaboração de laudo na esfera administrativa.
3. Apelação desprovida, com majoração da verba honorária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, com majoração da verba honorária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
