PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006430-60.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab.
17 - DES. FED. MAURICIO KATO
APELANTE: FELIPE MEDEIROS DA ROCHA Advogados do(a)
APELANTE: LUCIANA PRATA MENEZES COBO - SP196501, AMANDA SANTALUCIA RIBEIRO - SP437280, THAIS PACHECO VILLAS BOAS - SP322652-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006430-60.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab.
17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: CLEUDSON PRADO, FELIPE MEDEIROS DA ROCHA Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA PRATA MENEZES COBO - SP196501, AMANDA SANTALUCIA RIBEIRO - SP437280, LUCAS FERNANDES - SP268806-A, RICARDO BRITO DE SALES - SP428853-A, THAIS PACHECO VILLAS BOAS - SP322652-A Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA PRATA MENEZES COBO - SP196501, AMANDA SANTALUCIA RIBEIRO - SP437280, LUCAS FERNANDES - SP268806-A, RICARDO BRITO DE SALES - SP428853-A, THAIS PACHECO VILLAS BOAS - SP322652-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Cleudson Prado e Felipe Medeiros da Rocha em face da sentença (id. 154441035) que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal, respectivamente, às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Em suas razões recursais (id. 154441045), a defesa, em síntese, alega e pleiteia: (i) a nulidade do feito ou a absolvição dos réus por ausência de comprovação de materialidade delitiva, haja vista que não houve laudo pericial que comprovasse a origem estrangeira da mercadoria; (ii) o desmembramento do feito em relação ao réu Cleudson Prado para remessa ao órgão revisor do Ministério Público Federal para análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal; (iii) a desclassificação da conduta dos réus do art. 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal para a do delito de descaminho (art. 334, do Código Penal); (iv) subsidiariamente, no tocante a dosimetria do réu Felipe Medeiros Rocha, requer: a redução da pena aplicada, ocorra a compensação entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão, seja fixado o regime inicial menos gravoso para início de pena, considerando-se o período já cumprido em prisão preventiva, e seja revogada a custódia preventiva imposta; (v) com relação ao réu Cleudson Prado, em sua dosimetria, pede também a diminuição da pena fixada, que seja definido o regime aberto para início do cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com contrarrazões do Ministério Público Federal (id. 154441052), os autos vieram a esta Corte Regional, onde foram distribuídos, por prevenção (id. 154629709), a minha relatoria. A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento da apelação defensiva, tão somente para a revisão da dosimetria imposta aos réus e, quanto ao pleito do acordo de não persecução penal, manifesta-se que este já foi examinado em sede do Habeas Corpus nº 5032827-56.2020.4.03.000 (id. 154641208).
O julgamento foi convertido em diligência para cumprimento do determinado no Habeas Corpus nº 5000728-96.2021.403.0000, com desmembramento do feito em relação ao réu Cleudson Prado e exame pelo juízo de origem do pedido de defesa de Felipe Medeiros Rocha de revogação da prisão preventiva (id. 213893417). Os autos foram desmembrados em relação ao réu Cleudson Prado (Processo nº 5007779-64.2021.403.6110) e remetidos à 2ª Câmara de Revisão e Coordenação do Ministério Público Federal (id. 220864860) e o pedido de revogação de prisão preventiva do réu Felipe Medeiros Rocha foi indeferido (id. 220864857).
O feito retornou a esta Corte Regional e, intimadas, as partes não apresentaram requerimentos (id. 221285279 e 221331088). Regularizada a distribuição ante o desmembramento do feito em relação ao corréu Cleudson Prado (id. 251792777 e 251820121).
É o relatório. À revisão, nos termos regimentais.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006430-60.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab.
17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: CLEUDSON PRADO, FELIPE MEDEIROS DA ROCHA Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA PRATA MENEZES COBO - SP196501, AMANDA SANTALUCIA RIBEIRO - SP437280, LUCAS FERNANDES - SP268806-A, RICARDO BRITO DE SALES - SP428853-A, THAIS PACHECO VILLAS BOAS - SP322652-A Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA PRATA MENEZES COBO - SP196501, AMANDA SANTALUCIA RIBEIRO - SP437280, LUCAS FERNANDES - SP268806-A, RICARDO BRITO DE SALES - SP428853-A, THAIS PACHECO VILLAS BOAS - SP322652-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Consta dos autos que Cleudson Prado e Felipe Medeiros da Rocha foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 334-A, §1º, II, c.c. artigo 29 do Código Penal porque, no dia 06 de novembro de 2020, na Avenida Betânia, 990, Vila Helena, Sorocaba/SP, os réus importaram clandestinamente e ocultavam 358.070 (trezentos e cinquenta e oito mil, e setenta) maços de cigarros de origem paraguaia (id. 154440957).
Narra a denúncia que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o denunciado Cleudson tentando abrir um galpão, atitude que consideraram suspeita, por isso, procederam sua abordagem e com sua autorização, já que declarou ser o vigia do local, encontraram a guarda de aproximadamente 1.290 caixas (mil, duzentas e noventa caixas) no local e também no interior de um semirreboque acoplado a um caminhão trator, as quais somavam 358.070 (trezentos e cinquenta e oito mil, e setenta) maços de cigarros de origem estrangeira, das marcas Broadway e Meridian, de importação proibida, avaliados em R$ 1.990.869,20 (um milhão, novecentos e noventa mil, oitocentos e sessenta e nove reais e vinte centavos), com tributos não recolhidos estimados no montante de R$ 1.437.758,47 (id. 154440955– fls. 139/141).
Segundo a narrativa acusatória, Cleudson informou que não havia outra pessoa no galpão, mas os policiais encontraram também o denunciado Felipe que disse ter sido contratado para descarregar o caminhão, sem indicar contudo o nome dos contratantes. No momento do oferecimento da denúncia, o Ministério Público Federal deixou de oferecer o acordo de não persecução penal por entender que não estavam presentes os requisitos previstos no 28-A, caput e §2º, inciso II, do Código de Processo Penal (id. 154440957 –fls. 01).
A denúncia foi recebida em 11/12/2020 (id. 154440958 e 154440974). Opostos declaratórios pela defesa, sob alegação de omissão do juízo quanto ao requerimento de proposta do acordo de não persecução penal pelo órgão de revisão do MPF (id. 154440986), os quais foram não conhecidos (id. 154440991). Impetrado Habeas Corpus nº 5000728-96.2021.4.03.0000, em favor de Cleudson Prado, com ordem concedida por esta 5ª Turma para remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, na forma dos arts. 28 e 28-A, §14, do Código de Processo Penal.
Observo que também foram impetrados os Habeas Corpus nºs 5031485-10.2020.4.03.0000, 5032827-56.2020.4.03.0000 e 5003406-84.2021.4.03.0000, em favor do réu Felipe Medeiros da Rocha, todos com o objetivo primordial de obter a revogação da prisão preventiva, sendo que esta Turma Julgadora negou as ordens. Impetrados Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, foi concedida ordem pela Corte Suprema em favor de Felipe Medeiros da Rocha para afastar o aumento realizado na segunda fase da dosimetria da pena pela agravante de reincidência (id. 161291824 e 170459466).
Após regular processamento do feito, sobreveio sentença (id. 154441035), que procedeu à emendatio libelli, amoldando os fatos às condutas do artigo 334-A, § 1º, I e V, do Código Penal, com condenação do réu Felipe Medeiros da Rocha à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado e o corréu Cleudson Prado à reprimenda de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
Passo às matérias devolvidas. De início, a defesa pleiteia o desmembramento do feito em relação ao apelante Cleudson Prado para fins de avaliar a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal, por isso, requer a remessa ao órgão superior de revisão do Ministério Público Federal, nos termos no artigo 28-A, §14 do Código de Processo Penal. O exame da questão está prejudicado, tendo em vista a conversão do julgamento em diligência para cumprimento do determinado no Habeas Corpus nº 5000728-96.2021.403.0000, com desmembramento do feito em relação ao réu Cleudson Prado (Processo nº 5007779-64.2021.403.6110) e remessa à 2ª Câmara de Revisão e Coordenação do Ministério Público Federal (id. 220864860).
Portanto, diante do referido desmembramento o presente julgamento refere-se exclusivamente ao recurso de apelação interposto pela defesa de Felipe Medeiros da Rocha. Pois bem, rechaço a alegação defensiva de nulidade processo ou absolvição do réu Felipe Medeiros da Rocha por inexistência de prova da materialidade delitiva, porque não há laudo merceológico que comprove a origem dos cigarros e proibição de comercialização no país.
Com efeito, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos seguintes elementos de prova: a) Auto de Prisão em Flagrante (id. 154440772 – fls. 01/07); b) Termo de Apreensão (id. 154440772 – fls. 09/10); c) Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias relatando a apreensão de 358.070 (trezentos e cinquenta e oito mil e setenta) maços de cigarros estrangeiros, das marcas Broadway e Meridian, e ausência de comprovação de regular importação destes (id. 154440955– fls. 139/141).
Neste ponto, registre-se que a realização de exame pericial (laudo merceológico) que ateste a origem estrangeira das mercadorias para a comprovação da materialidade do delito de contrabando não é condição de procedibilidade da ação penal, bem como é dispensável, quando puder ser apurada por outros meios de prova. No caso particular, o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias relatou que se trata de cigarros de origem estrangeira e não há prova da regular importação destes.
Portanto, há nos autos elementos suficientes que comprovam a materialidade do delito, não podendo se falar em nulidade ou ausência de provas.
Registre-se ainda que a aferição da necessidade da produção da prova é mister do juiz da causa, que tem ampla visão sobre o desenrolar da ação penal. O juiz é o destinatário das provas e tem o dever de indeferir as inúteis e meramente protelatórias, de maneira que nos presentes autos se demonstrou desnecessária a ocorrência da perícia. Ademais, a internação no País de cigarros de origem estrangeira é proibida quando se trata de produto sem registro perante a autoridade sanitária brasileira, sua importação seja realizada por pessoa não autorizada e que tenha intuito comercial, nos termos dos preceitos constantes nos artigos 44 a 53 da Lei nº 9.532/97 (legislação tributária federal) e no Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759, de 05/02/2009, que dispõe sobre a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.
Assim, a importação irregular do bem conforme relatado pela Receita Federal, associado com sua procedência estrangeira, e a intenção dos apelantes na comercialização feita em desacordo com as exigências legais estabelecidas, demonstra a proibição do produto, e por conseguinte configura o crime de contrabando. Dessa forma, não procede a alegação de nulidade pleiteada pela defesa e resta afastada a ausência de tipicidade material pretendida.
Ainda, observo que não houve insurgência das partes quanto à existência de provas de autoria e dolo, as quais foram devidamente comprovadas durante a instrução processual. De fato, os testemunhos dos policiais militares Vicente Amêndola Neto e Ademilton Barboza Silva (id. 154441019, 154441021 e 154441022), que participaram da prisão em flagrante dos réus e da apreensão dos cigarros estrangeiros, foram uníssonos em afirmar que estavam em patrulhamento quando encontram o corréu Cleudson com uma atitude suspeita próximo a um galpão e quando ele permitiu a entrada no local, foi possível constatar diversas caixas de cigarros paraguaios espelhadas pelo galpão e sendo descarregadas de uma carreta, bem como que a atividade de contrabando ali era corriqueira.
Em seu interrogatório judicial, o réu Felipe admitiu a prática delitiva e confirmou os fatos descritos na denúncia (id. 154441023 e 154441024). Da análise do conjunto probatório, evidencia-se que o réu possuía conhecimento sobre a ilicitude de sua conduta, o que se coaduna com o teor da prova testemunhal, tudo a comprovar o elemento subjetivo do tipo. A defesa ainda requer a desclassificação da conduta do artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal para a do delito de descaminho (artigo 334, do Código Penal.
Sem razão. Conforme apontado quando da análise da materialidade, a importação de cigarros estrangeiros é proibida e configura o crime de contrabando (importar ou exportar mercadoria proibida), pois se trata de mercadoria sem registro perante a autoridade sanitária brasileira, por agentes não autorizados e com intuito comercial, nos termos dos preceitos constantes nos artigos 44 a 53 da Lei nº 9.532/97 (legislação tributária federal) e no Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759, de 05/02/2009.
Além disso, o artigo 20 da Resolução RDC nº 90/07 da ANVISA, que regula o registro de dados cadastrais dos produtos fumígenos derivados do tabaco, prevê que a marca específica somente poderá ser comercializada após a publicação do deferimento da petição de Registro de Dados Cadastrais, no Diário Oficial da União. O §1º deste dispositivo estabelece, ainda, que é proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa no mercado consumidor (grifo nosso).
Dispõem, ainda, os artigos 46 da Lei nº 9.532/97 e 600 do Decreto nº 6.759/09 que é vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem. No particular, os maços de cigarros apreendidos são de origem estrangeira (358.070 maços de cigarros de origem estrangeira, das marcas Broadway e Meridian), conforme consta do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias de ID nº 154440955– fls.139/141, e referidas marcas não constam da relação publicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual é proibida a sua comercialização.
Salienta-se ainda que a prática do delito em comento não se delimita na figura da importação de mercadoria proibida como pretende a defesa. Para tanto, basta observar disposto nos incisos do §1º do artigo 334-A que tipificam fatos assimilados, por lei, ao contrabando. E, por sua vez, o artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68, dispõe o que seriam estes fatos assimilados: Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.
Portanto, embora não sejam imputadas aos réus as condutas de internalização das mercadorias proibidas, o depósito dos cigarros e sua finalidade de comercialização ficaram devidamente demonstrados da análise do conjunto probatório, fatos estes que se enquadram na figura de contrabando. Desta forma, a conduta praticada pelo réu amolda-se ao tipo penal descrito no artigo 334-A, 1º, inciso I e V, do Código Penal.
Desta feita, de rigor a manutenção da condenação do réu Felipe Medeiros da Rocha pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I e V, do Código Penal. No tocante à dosimetria das penas, verifico que o juízo de primeiro grau procedeu da seguinte forma: “5.1. DAS PENAS APLICÁVEIS E DO CÁLCULO DESTAS (ARTS. 49, 58, 59, “CAPUT”, I E II, 60 E 68 DO CP). A pena aplicável é de reclusão (de 2 a 5 anos) para o crime de contrabando. 5.1.1.
DAS PENAS-BASE. No que diz respeito às circunstâncias do crime de contrabando, aliadas à reprovabilidade da conduta, no caso, precisamente levando em conta a quantidade da mercadoria apreendida com os denunciados, adoto a seguinte tabela, para fins de exasperação da pena-base: Até 1.000 maços – sem aumento de pena De 1.001 a 5.000 maços – pena agravada em 1/8 De 5.001 a 10.000 maços – pena agravada em 1/6 De 10.001 a 20.000 maços – pena agravada em 1/4 De 20.001 a 30.000 maços – pena agravada em 1/3 De 30.001 a 40.000 maços – pena agravada em 1/2 De 40.001 a 80.000 maços - pena agravada em 1/1 (um inteiro) Acima de 80.000 maços – pena agravada em 1 e 1/2 (um inteiro e um meio) Entendo que, quanto maior a quantidade de mercadoria proibida encontrada com os denunciados, a pena deve ser aumentada, concluindo-se pela maior reprovabilidade da conduta dos denunciados, pois contribui, sobremaneira, para o comércio de produto nocivo à saúde.
Além disso, quanto maior a quantidade desse tipo de mercadoria, maior o potencial de dano à coletividade, especialmente à Fazenda Nacional, haja vista o descumprimento de normas fiscais referentes à importação (se possível). Trata-se de mercadoria (cigarro) que, além de escapulir à regularidade fiscal, tem efetivo potencial de causar prejuízos à Saúde Pública. Em se tratando do crime de contrabando ou descaminho, não posso tratar da mesma maneira um carregamento de brinquedos, apenas, e um carregamento envolvendo cigarros, na medida em que a introdução de tais produtos no mercado tem repercussão diversa: os cigarros, por certo, causam muito mais prejuízos à coletividade e aos seus consumidores.
Quem se dedica, desse modo, predominantemente ao comércio de “cigarros”, deve ter sua pena-base incrementada, haja vista o produto nocivo que, deliberadamente, resolveu introduzir no mercado nacional. No caso em tela, na medida em que os denunciados foram responsáveis pelos 358.070 (trezentos e cinquenta e oito mil setenta) maços de cigarros, tenho por aumentar as suas penas-base em um inteiro e um meio (1 e 1/2), em razão das rubricas circunstâncias do crime/reprovabilidade da conduta.
Não há outros motivos legais, identificados no art. 59 do CP, eficazes à elevação das penas-base relativas aos dois delitos. Os apontamento desfavoráveis ao denunciado FELIPE, enumerados na decisão ID 41670309, item 3, letras “a”, “b” e “c” (=ações criminais em andamento), não podem servir para incremento da sua pena-base, conforme determina a Súmula 444 do STJ. Sobre a condenação definitiva, ali mencionada (na letra “d”), será tratada no próximo tópico.
As penas-base totalizarão, para cada um dos denunciados: Para o delito de contrabando: 5 anos de reclusão [2 anos (=mínimo) + 1 (um inteiro) + 1/2 (circunstâncias do crime/reprovabilidade da conduta)] 5.1.2. DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. Incide, para os dois denunciados, a atenuante da confissão, posto que, ouvidos em juízo, admitiram a prática deste delito.
Suas penas, então, para o contrabando, devem ser diminuídas de 1/6 (um sexto). Existe agravante que deve ser considerada. O denunciado FELIPE é tecnicamente reincidente. Conforme atesta o documento ID 41491538, foi condenado pelo cometimento do crime de roubo – Processo n. 0001957-90.2014.8.26.0278, Segunda Vara Criminal em Itaquaquecetuba, com decisão que já transitou em julgado, em 24.03.2015. Considerando que, no caso acima referido, foi preso em 17.02.2014 e condenado à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, na data do fatos aqui tratado, 06.11.2020, não havia transcorrido o prazo do art. 64, I, do CP e, por conseguinte, FELIPE, com fulcro no art. 63 do CP, é reincidente.
Nos temos do art. 61, I, do CP, sua pena deve sofrer acréscimo que, no meu entendimento, corresponde ao percentual de 1/3 (um terço). Não há outras circunstâncias agravantes que mereçam consideração. Tampouco causas de aumento e de diminuição. As penas merecem ser fixadas em: (...) DENUNCIADO FELIPE: Para o delito de contrabando: 5 anos e 10 meses de reclusão [5 anos + 1/3 (=reincidência) – 1/6 (=confissão)] 5.2.
DO REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (...) JÁ o denunciado FELIPE iniciará o cumprimento no regime fechado, pois ao reincidente não é permitido o início nos regimes aberto e semiaberto, conforme determina o art. 33, § 2º, do CP. Com fundamento no art. 387, § 2º, do CPP, da pena privativa de liberdade ora cominada deverá ser subtraído o tempo em que os sentenciados permaneceram na prisão, pelo motivo tratado na denúncia.
De todo modo, não cabe a este juízo alterar, nesse momento, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pela detração, na medida em que, para que isto aconteça, imprescindível a verificação de requisito subjetivo, qual seja, ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional (art. 112 da Lei de Execução Penal), documento de que não dispõe esse Juízo para o fim de concluir pela progressão do regime.
Caberá ao Juízo da Execução Penal decidir acerca da a progressão ou não do regime inicialmente imputado aos denunciados. (...) (destaquei) A defesa de Felipe Medeiros da Rocha pleiteia a redução da pena-base, sob o argumento de que o aumento foi desproporcional, requer a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, pois, na segunda fase da dosagem, a sanção foi fixada acima do limite máximo legal, bem com a fixação de regime prisional mais benéfico, considerado o tempo cumprido em prisão cautelar e, por fim, pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Aqui, não há elementos concretos que permitam avaliar de forma desfavorável a conduta social e a personalidade do réu, as consequências da prática delitiva também não desbordam do que normalmente se observa em situações semelhantes e o comportamento da vítima é circunstância neutra no caso.
Observo que, tal como pontuado pelo magistrado sentenciante, que o réu possui apontamentos criminais anteriores, contudo, não há prova do seu trânsito em julgado, de modo que, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, não podem majorar a pena-base, sendo certo que o antecedente passado em julgado foi considerado na segunda etapa da dosagem (artigo 157, §2º, I e II do Código Penal - processo nº 0001957-90.2014.8.26.0278 - 2ª Vara Criminal de Itaquaquecetuba/SP, transitado em julgado em 24/03/2015 - id. 154440892 e 154440913).
Na sentença, as circunstâncias do crime e a reprovabilidade da conduta foram valoradas negativamente com base na quantidade de cigarros apreendidos (358.070 maços), aumentando a pena-base em 1 e 1/2 (um inteiro e um meio) acima do mínimo legal, do que resultou 05 (cinco) anos de reclusão. Com efeito, as circunstâncias do crime compreendem condições de caráter geral, de natureza subjetiva e objetiva, não especificados pelo legislador que consideram a duração temporal, o local e a forma empregada, inclusive quanto à atitude do agente.
No caso em apreço, a quantidade de maços de cigarros apreendidos, de fato, é significativa e representa maior ataque ao bem jurídico protegido pela norma penal e, por isso, justifica-se a exasperação da pena-base, contudo, observados os critérios adotados nesta Turma Julgadora, entendo que este deve ser aplicado em fração mais modesta, qual seja em 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal, a qual considero proporcional e razoável para o caso em apreço.
Por conseguinte, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, o magistrado de 1º grau reconheceu a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu admitiu a prática delitiva, diminuindo em 1/6 (um sexto) a pena-base. E, igualmente, entendeu aplicável ao caso a agravante de reincidência (processo nº 0001957-90.2014.8.26.0278 - 2ª Vara Criminal de Itaquaquecetuba/SP, transitado em julgado em 24/03/2015 - id. 154440892 e 154440913), procedendo ao aumento de 1/3 (um terço), do que resultou a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Neste ponto, registro que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 201.731, após a prolação da sentença de 1º grau, concedeu a ordem em favor do réu Felipe Medeiros da Rocha para afastar o aumento da pena em decorrência da aplicação da agravante de reincidência, consignado que na segunda fase da dosimetria não pode resultar pena superior à sanção máxima, a qual já fora alcançada na fixação da pena-base (id. id. 161291824 e 170459466), nos seguintes termos: No tocante à compensação entre a atenuante relativa à confissão com - a agravante concernente à reincidência, esta prevalece sobre aquela, a teor do artigo 67 do Código Penal.
Precedentes: recurso em habeas corpus 135.819, Primeira Turma, de minha relatoria, e habeas corpus nº 96.061, Segunda Turma, relator ministro Teori Zavascki. (...) Surge relevante o articulado quanto à impossibilidade de o aumento, na segunda etapa da dosimetria, resultar em pena superior ao Máximo previsto em abstrato. O Pleno, no recurso extraordinário nº 2597.270/RS, relator ministro Cezar Peluso, julgado em 26 de março de 2009, assentou que atenuante, ao contrário do que ocorre com causa de diminuição, não pode conduzir a pena a patamar inferior ao piso definido para o tipo.
Observada a óptica, uma vez fixada a pena-base no teto legal, não cabia implementar, na segunda fase, aumento além desse patamar, considerada circunstância agravante. Defiro a liminar, não nos termos postulados, mas para afastar, até o julgamento final desta impetração, o aumento realizado na segunda fase da dosimetria da pena, observado o titulo condenatório formalizado no processo-crime nº 25006430-60.2020.4.03.6110, da Primeira Vara Federal de Sorocaba/SP.
Diante da ordem judicial obtida junto ao Supremo Tribunal Federal, entendo prejudicado a análise do pleito defensivo relativo a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, aumento este extirpado da reprimenda. Remanesce, no entanto, a redução da pena-base pela incidência da atenuante do artigo 65, III do Código Penal, pois o réu admitiu a prática delitiva. Portanto, preservada a atenuante da confissão na mesma fração aplicada na sentença de 1º grau (um sexto) que é a observada nos julgamentos desta 5ª Turma, resta a pena intermediária de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e diminuição, torno definitiva a pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Neste ponto, a defesa de Felipe Medeiros da Rocha pleiteia a detração e a fixação de regime mais benéfico. Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas “b” e “c”, Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal).
No caso particular, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena tomaria como base a pena fixada em concreto (2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão), o que indicaria o regime prisional aberto. Ocorre que o réu é reincidente em crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa (processo nº 0001957-90.2014.8.26.0278 - 2ª Vara Criminal de Itaquaquecetuba/SP, transitado em julgado em 24/03/2015 - id. 154440892 e 154440913), circunstância que impõe a fixação de regime prisional mais gravoso (interpretação, em sentido contrário da alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal).
Observo que a sentença de 1º grau, quanto à detração, consignou que o cômputo do tempo de prisão cautelar deve ser considerado pelo Juízo da Execução Penal, a quem cabe avaliar o aspecto subjetivo consubstanciado no bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. Registro que o §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral. Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.
Isto porque, embora o instituto da detração penal não guarde identidade com o da progressão de regime de cumprimento de pena, para a aplicação desde último, nas hipóteses de execução provisória, o Estado deverá de computar o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu entre a prolação de sentença e a posterior decisão proferida em grau de recurso. Aqui, o réu foi preso em flagrante em 06/11/2020 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, sendo que a sentença foi prolatada em 19/02/2021, o que computa prisão provisória de pouco mais de 03 (três) meses que descontada da pena aplicada em concreto (2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão), contudo, como se viu, o tempo de sanção corporal não é o fator determinante, de modo que diante da reincidência, estabeleço o regime prisional semiaberto.
Mantida a inviabilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, haja vista o não preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal. Prisão Preventiva de Felipe Medeiros da Rocha Por fim, a defesa pleiteia a revogação da prisão preventiva, renovou este pedido em petição intercorrente (id. 161063009), sustentando o excesso de prazo. O magistrado sentenciante manteve a prisão cautelar na sentença nos seguintes termos:
7. DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. O denunciado FELIPE encontra-se preso e permanecerá nesta situação para recorrer. Mantidas as razões que motivaram a sua prisão preventiva, agora robustecidas pelo teor da presente sentença, especialmente no que diz respeito à condenação, tenho por manter o seu encarceramento. O julgamento do feito foi convertido em diligência para apreciação pelo juízo de origem do pleito de revogação da prisão preventiva e, após manifestação desfavorável da acusação, rechaçou o pedido, a saber: uma vez que não há fatos novos que ensejam a alteração da decisão deste juízo que decretou a prisão do réu Felipe Medeiros da Rocha; ademais, como salientou o Ministério Público Federal em sua manifestação - ID 160656236, com a prolação da sentença, em 19 de fevereiro de 2021, e a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 12 de março de 2021, encerrou-se a jurisdição de 1º Grau, ficando justificada a alegação de falta de reanálise, por parte deste juízo (id. 220864857).
O artigo 312, caput do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva poderá ser decretada e mantida como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. No particular, as provas de existência do crime e de autoria delitiva restaram devidamente demonstradas, conforme fundamentação exposta no voto.
No entanto, não vejo motivos que revelem a necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, de conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. De fato, muito embora a conduta do réu se revista de gravidade e que possua registro criminais por diversos delitos, igualmente graves (id. 154440908), observo que o crime tratado nesta ação penal não foi cometido mediante violência ou grave ameaça, sendo certo, por outro lado, que o artigo 282, § 6° do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
Diante das peculiaridades do caso concreto, vislumbro a possibilidade de adoção de medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, as quais se mostram suficientes para assegurar a aplicação da lei penal e para evitar a prática de infrações penais, razão pela qual revogo a prisão preventiva do réu Felipe Medeiros da Rocha, substituindo-a pelas seguintes medidas cautelares: a) comparecimento a todos os atos do processo, devendo indicar o endereço onde possa ser intimado; b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga se o réu tiver residência e trabalho lícitos; c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se do respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia e expressa autorização do juízo; e, d) proibição de se ausentar do País sem prévia e expressa autorização judicial, devendo entregar seu passaporte em juízo.
Alerte-se que, caso não sejam suficientes as medidas alternativas, ou, no caso de descumprimento da obrigação imposta, o Juízo poderá novamente decretar a prisão do réu, de acordo com o artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal. As medidas cautelares ora impostas poderão ser, a qualquer tempo, modificadas ou adaptadas, justificadamente. No mais, mantidos os demais termos da r. sentença.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa de Felipe Medeiros da Rocha para reduzir a fração de aumento da pena-base, do que resulta a pena definitiva de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, estabelecer o regime prisional semiaberto, vedada a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I e V, do Código Penal e, finalmente, revogar sua prisão preventiva, substituindo-a pelas medidas cautelares estabelecidas na fundamentação.
Observadas as formalidades legais, expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu Felipe Medeiros da Rocha, bem como se comuniquem às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional desta decisão, em especial sobre a medida cautelar fixada no item "d" É como voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS ESTRANGEIROS. ARTIGO 334-A, §1º, INCISO I E V, DO CÓDIGO PENAL.
MATERIALIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRISÃO PREVENTIVA.
1. A comprovação da materialidade dos delitos de contrabando não exige a realização de exame pericial (laudo merceológico) que ateste a origem estrangeira das mercadorias.
2. A internação no país de cigarros de origem estrangeira configura o crime de contrabando, pois se trata de produto sem registro perante a autoridade sanitária brasileira, por pessoa não autorizada e com intuito comercial.
3. Na fixação do regime prisional, a pena privativa de liberdade em concreto não é fator único e determinante, pois, nos termos do artigo 33 do Código Penal, também devem ser sopesadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.
4. A detração do tempo de prisão cautelar deve ser aplicada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.
5. O crime de contrabando, embora se revista de gravidade, senão cometido mediante violência ou grave ameaça, não caracteriza, por si só, as condições do artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como o artigo 282, § 6° do mesmo diploma legal prevê que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
6. Apelação da defesa parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu, dar parcial provimento ao recurso da defesa de Felipe Medeiros da Rocha para reduzir a fração de aumento da pena-base, do que resulta a pena definitiva de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, estabelecer o regime prisional semiaberto, vedada a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I e V, do Código Penal e, finalmente, revogar sua prisão preventiva, substituindo-a pelas medidas cautelares: a) comparecimento a todos os atos do processo, devendo indicar o endereço onde possa ser intimado; b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga se o réu tiver residência e trabalho lícitos; c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se do respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia e expressa autorização do juízo; e, d) proibição de se ausentar do País sem prévia e expressa autorização judicial, devendo entregar seu passaporte em juízo.
Observadas as formalidades legais, expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu Felipe Medeiros da Rocha, bem como se comuniquem às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional desta decisão, em especial sobre a medida cautelar fixada no item d, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
