5006431-34.2018.4.03.6104

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

MARCIA DE OLIVEIRA FRANCA

Advogado

ALEXANDRE VASCONCELLOS LOPES (OAB 188672/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

MARCIA DE OLIVEIRA FRANCA

Advogado

ALEXANDRE VASCONCELLOS LOPES (OAB 188672/SP)

Órgão

4ª Vara Federal de Santos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

MARCIA DE OLIVEIRA FRANCA

Advogado

ALEXANDRE VASCONCELLOS LOPES (OAB 188672/SP)

4. Comprovada percepção pela impetrante de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o artigo 30 da Lei 4.242/1963 veda a reversão de pensão de ex-combatente, não existindo, pois, direito líquido e certo a ser protegido.

5. Apelação e remessa necessária providas." Alegou-se omissão, contradição, obscuridade e erro, pois a condição de ex-militar do instituidor da pensão está taxativamente estampada no diploma e certidões emitidas pela Marinha que atestam que o falecido foi ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, devendo seus herdeiros serem amparados pela Lei 3.765/1960, que já preexistia à Lei 4.242/1963, e sob tal regime jurídico o Ministério da Defesa autorizou a cumulatividade de recebimento de pensão militar com pensão previdenciária recebida do INSS (Of nº 040 – Asse Jur – 11 (A1/SEF), de 31/03/2011); “o art. 178 da CF/67 criou vantagens aos ex-combatentes, mas não definiu condições de reconhecimento como tal, condição essa que o de cujus já ostentava, concedida por leis anteriores após o termino da Segunda Guerra Mundial.

A Lei 5.315/67 veio justamente estabelecer novos critérios para o reconhecimento da figura do ex-combatente para a obtenção desses novos privilégios concedidos pela CF/67, preenchidos também pelo de cujus. Frise-se que o artigo 30 da Lei nº 4.242/63 simplesmente estabeleceu condições ali previstas exclusivamente para o reconhecimento dos interessados como ex-combatente. Sendo o de cujus reconhecido como tal estendeu então direito dessa pensão também aos seus herdeiros estabelecendo como única condição para a obtenção desse direito ser simplesmente “herdeiro” deixando por conta, para a consecução desse objetivo, a aplicação dos dispositivos da Lei nº 3.765/60”; embora o artigo 30 da Lei 4.242/63 condicione a concessão da pensão ao não recebimento de outros valores dos cofres públicos, a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que é possível cumulação de pensão de ex-combatente com aposentadoria, desde que não haja repetição do mesmo fato gerador (Súmula AGU 07/2011); deixou de se manifestar sobre os “pontos centrais de toda tese jurídica expendida nos autos, relativa à reversão da pensão militar à embargante pleiteada em reversão ao óbito de sua mãe”; e há necessidade de menção expressa aos artigos 26, II, 28, 48, “b”, e 72, “b”, do Decreto 49.096/1960; 7°, II, 24 e 29, “b”, da Lei 3.765/1960.

Houve contrarrazões.

É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006431-34.2018.4.03.6104 RELATOR: Gab.

03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: MARCIA DE OLIVEIRA FRANCA Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE VASCONCELLOS LOPES - SP188672-A V O T O Senhores Desembargadores, verifica-se dos autos que os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

Com efeito, resta evidenciado o intento de mera rediscussão da causa, pois o acórdão embargado assentou expressamente que a concessão de pensão ao ex-combatente instituidor do benefício teve por fundamento o artigo 30 da Lei 4.242/1963 (ID 266527119, f 16 e ID 266528706), que previa que o benefício somente seria concedido ao ex-combatente que se encontrasse incapacitado sem poder prover meios de subsistência e não perceber qualquer importância dos cofres públicos, exigência esta que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, “alude não apenas ao direito do ex-combatente à pensão como ao dos respectivos herdeiros, autorizando a conclusão de que ambas as categorias devem cumprir os requisitos fixados para lograr a concessão do benefício”.

Aliás, o próprio documento que instruiu a inicial faz referência expressa ao fato de que a pensão especial de ex-combatente na qual a embargante está habilitada encontra-se prevista no artigo 30 da Lei 4.242/1963 (ID 266527119, f. 10). Daí porque destacou o aresto que o artigo 29 da Lei 3.765/1960, que contempla acumulação de benefícios, abrange apenas pensões previstas naquela lei específica, não alcançando a pensão do artigo 30 da Lei 4.242/1963com requisitos e condições próprios, não preenchidos pela embargante.

Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais, que repisam argumentos já suscitados e devidamente afastados no julgado embargado, remetem à insurgência, por suposto error in judicando, configurando mera divergência quanto ao mérito decidido, nos termos da fundamentação adotada, e não omissão, contradição, obscuridade ou erro sanável pela via dos embargos de declaração. De fato, em verdade, verifica-se mera insurgência da embargante com a decisão proferida, sob alegação de omissão, por não acolhimento do pedido, ou contradição ou obscuridade, por adoção de critério de julgamento distinto do preconizado, o que não corresponde a vício sanável na via dos embargos de declaração, que apenas tratam de omissão, contradição ou obscuridade, e não de revisão por error in judicando.

Como se observa, não se trata de omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E MILITAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. DEPENDENTE. REVERSÃO. “TEMPUS REGIT ACTUM”. ÓBITO ANTERIOR À CF/1988. LEIS 4.242/1963 E 3.765/1960. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. Os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. Com efeito, resta evidenciado o intento de mera rediscussão da causa, pois o acórdão embargado assentou expressamente que a concessão de pensão ao ex-combatente instituidor do benefício teve por fundamento o artigo 30 da Lei 4.242/1963, que previa que o benefício somente seria concedido ao ex-combatente que se encontrasse incapacitado sem poder prover meios de subsistência e não perceber qualquer importância dos cofres públicos, exigência esta que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, “alude não apenas ao direito do ex-combatente à pensão como ao dos respectivos herdeiros, autorizando a conclusão de que ambas as categorias devem cumprir os requisitos fixados para lograr a concessão do benefício”.

Aliás, o próprio documento que instruiu a inicial faz referência expressa ao fato de que a pensão especial de ex-combatente na qual a embargante está habilitada encontra-se prevista no artigo 30 da Lei 4.242/1963.

3. Daí porque destacou o aresto que o artigo 29 da Lei 3.765/1960, que contempla acumulação de benefícios, abrange apenas pensões previstas naquela lei específica, não alcançando a pensão do artigo 30 da Lei 4.242/1963com requisitos e condições próprios, não preenchidos pela embargante.

4. Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais, que repisam argumentos já suscitados e devidamente afastados no julgado embargado, remetem à insurgência, por suposto error in judicando, configurando mera divergência quanto ao mérito decidido, nos termos da fundamentação adotada, e não omissão, contradição, obscuridade ou erro sanável pela via dos embargos de declaração. De fato, em verdade, verifica-se mera insurgência da embargante com a decisão proferida, sob alegação de omissão, por não acolhimento do pedido, ou contradição ou obscuridade, por adoção de critério de julgamento distinto do preconizado, o que não corresponde a vício sanável na via dos embargos de declaração, que apenas tratam de omissão, contradição ou obscuridade, e não de revisão por error in judicando.

5. Como se observa, não se trata de omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

6. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma.

7. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sucede que o regime aplicável para concessão do benefício de pensão a dependente é o vigente ao tempo do óbito do instituidor, conforme previsto na Súmula 340 da Corte Superior: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”. Sendo assim, falecido o genitor da impetrante em 03/01/1981, quando vigentes o artigo 178 da Constituição de 1967, e o artigo 30 da Lei 4.242/1963, não se pode invocar a legislação superveniente, ainda que seja o artigo 53, ADCT, que alude a situações ainda não constituídas.

A lei, com base na qual concedida a pensão ao ex-combatente e que vigia quando de seu falecimento, previu que o benefício somente seria concedido ao ex-combatente que se encontre incapacitado sem poder prover meios de subsistência e não perceber qualquer importância dos cofres públicos. Perceba-se que o artigo 30 da Lei 4.242/1960 alude não apenas ao direito do ex-combatente à pensão como ao dos respectivos herdeiros, autorizando a conclusão de que ambas as categorias devem cumprir os requisitos fixados para lograr a concessão do benefício.

Neste sentido tem decidido a Corte Superior: AgInt no AREsp 1.767.444, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 24/03/2022: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO

RECORRIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS PARA REFORMAR A

SENTENÇA

E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA

DECISÃO

RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato do Comandante da 11ª Região Militar que tem por objetivo anular o ato praticado que indeferiu o pedido de habilitação da impetrante para receber a pensão deixada por seu pai. Na sentença, concedeu-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada sendo julgado o pedido improcedente.

II - No que tange aos requisitos fixados para pagamento da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 30 da Lei n. 4.242/1963, estendendo-se também aos dependentes, e com comprovação de seu preenchimento, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a reversão à filha maior e válida da pensão especial de ex-combatente, falecido antes da promulgação da Constituição de 1988 e na vigência das Leis n. 3.765/1960 e 4.242/1963, demanda a comprovação da incapacidade de prover os próprios meios de subsistência e a não percepção de importância dos cofres públicos, nos termos do art. 30 da Lei n. 4.242/1963.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.333.258/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe 29/3/2019.)

III - Agravo interno improvido.” (g.n.) Nem se alegue que o artigo 29 da Lei 3.765/1960 contempla acumulação de benefícios, pois tal previsão não abrange outras pensões, como a do artigo 30 da Lei 4.242/1963, mas apenas as previstas na própria Lei 3.765/1960. Sendo, pois, aplicável à espécie, em razão da data do falecimento do instituidor, o regramento do artigo 30 da Lei 3.765/1960 para reversão de pensão de ex-combatente deve o beneficiário provar, cumulativamente, incapacidade de prover a própria subsistência e a não percepção de qualquer valor dos cofres públicos.

Na espécie, a impetrante não preenche requisitos legais exigidos para perceber a pensão de ex-combatente, pois já é titular de aposentadoria por tempo de contribuição (ID 266527119, f. 10), sendo vedada pela lei instituidora a hipótese de cumulação de benefícios.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO E MILITAR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. DEPENDENTE. REVERSÃO. “TEMPUS REGIT ACTUM”. ÓBITO ANTERIOR À CF/1988. LEIS 4.242/1963 E 3.765/1960. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO.

1. O regime aplicável para concessão do benefício de pensão a dependente é o vigente ao tempo do óbito do instituidor, nos termos da Súmula 340/STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

2. Falecido o instituidor na vigência do artigo 178 da anterior Constituição e do artigo 30 da Lei 4.242/1963, aplica-se esta e não a norma superveniente, sendo exigível, portanto, tanto do instituidor como do herdeiro comprovação de incapacidade de prover o próprio sustento e de não percepção de qualquer importância dos cofres públicos.

3. Nem se alegue que o artigo 29 da Lei 3.765/1960 contempla acumulação de benefícios, pois tal previsão não abrange outras pensões, como a do artigo 30 da Lei 4.242/1963, mas apenas as previstas na própria Lei 3.765/1960.

4. Comprovada percepção pela impetrante de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o artigo 30 da Lei 4.242/1963 veda a reversão de pensão de ex-combatente, não existindo, pois, direito líquido e certo a ser protegido.

5. Apelação e remessa necessária providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

É o breve relatório.

Fundamento e decido. Cinge-se a controvérsia, em resumo, em saber da possibilidade de a impetrante receber cumulativamente a pensão militar de ex-combatente e o seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição paga pelo INSS. Pois bem. O direito à pensão por morte deve ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio “tempus regit actum”, ainda que decorrente de reversão de tal benefício à filha em virtude do falecimento de genitora que vinha recebendo.

No caso em exame, tendo o falecimento do instituidor da pensão especial de ex-combatente ocorrido em 1981, aplica-se a Lei nº 4.242/63, segundo a qual previa que: “Art.

30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960”. Conforme dispositivo legal acima referido, para o recebimento da pensão especial era exigido que o ex-combatente não percebesse qualquer importância dos cofres públicos, ou seja, havia ali a previsão da inacumulatividade de rendimentos.

Destaque-se, todavia, que a vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais. Confira-se o seguinte aresto nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ORIGEM. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO.

AGRAVO DESPROVIDO.

I. O Superior Tribunal de Justiça, pelas Turmas integrantes da 3ª Seção, já decidiu ser possível a cumulação da pensão de ex-combatente com benefícios de cunho previdenciário. A vedação de cumulatividade disposta no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais.

II. O Especial é recurso de fundamentação vinculada, sendo defeso o exame de qualquer matéria, inclusive de ordem pública, caso esta não tenha sido objeto de discussão na origem.

III. Agravo interno desprovido." (AgRg no AgRg no Ag 1.154.028/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 22.11.2010). De outro giro, a Constituição Federal promulgada em 1988, disciplinou no art. 53, II, do ADCT, o pagamento da pensão especial, passando a prever que: Art.

53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: (...)

II- pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção; Nesse contexto, verifica-se a previsão de exceção à regra da não cumulação da pensão especial com qualquer outra remuneração proveniente dos cofres públicos, qual seja, na hipótese de recebimento de benefício previdenciário, fato que se amolda ao caso em tela.

Destarte, é possível a cumulação dos rendimentos, desde que não tenham o mesmo fato gerador, conforme entendimento adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, "in verbis": "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85⁄STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos.

2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ.

3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento." (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 766.672 - CE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 02/08/2018) grifei. "ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHAM O MESMO FATO GERADOR.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefícios previdenciários, desde que não tenham o mesmo fato gerador. No caso, não merece reforma o acórdão do Tribunal de origem, o qual decidiu em consonância com o entendimento desta Corte.

2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp. 1.375.861⁄SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.7.2013).

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar o afastamento da exigência feita à impetrante de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição recebida do INSS e reconhecer seu direito de continuidade ao recebimento cumulativo com a pensão militar. Custas de lei. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Int. Oficie-se. Santos, 20 de junho de 2022.

É o breve relatório.

Fundamento e decido. O pedido de liminar deve ser analisado em face dos pressupostos insculpidos no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, ou seja, sua concessão pressupõe a constatação de relevância no fundamento da demanda e risco de ineficácia da tutela jurisdicional, caso esta seja realizada somente ao final da ação. Cinge-se a controvérsia, em resumo, em saber da possibilidade de a impetrante receber cumulativamente a pensão militar de ex-combatente e o seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição paga pelo INSS.

Em juízo de cognição sumária, verifico a presença da relevância dos fundamentos da impetração. Pois bem. O direito à pensão por morte deve ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio “tempus regit actum”, ainda que decorrente de reversão de tal benefício à filha em virtude do falecimento de genitora que vinha recebendo.

No caso em exame, tendo o falecimento do instituidor da pensão especial de ex-combatente ocorrido em 1981, aplica-se a Lei nº 4.242/63, segundo a qual previa que: “Art.

30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960”. Conforme dispositivo legal acima referido, para o recebimento da pensão especial era exigido que o ex-combatente não percebesse qualquer importância dos cofres públicos, ou seja, havia ali a previsão da inacumulatividade de rendimentos.

Destaque-se, todavia, que a vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais. Confira-se o seguinte aresto nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ORIGEM. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO.

AGRAVO DESPROVIDO.

I. O Superior Tribunal de Justiça, pelas Turmas integrantes da 3ª Seção, já decidiu ser possível a cumulação da pensão de ex-combatente com benefícios de cunho previdenciário. A vedação de cumulatividade disposta no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais.

II. O Especial é recurso de fundamentação vinculada, sendo defeso o exame de qualquer matéria, inclusive de ordem pública, caso esta não tenha sido objeto de discussão na origem.

III. Agravo interno desprovido." (AgRg no AgRg no Ag 1.154.028/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 22.11.2010). De outro giro, a Constituição Federal promulgada em 1988, disciplinou no art. 53, II, do ADCT, o pagamento da pensão especial, passando a prever que: Art.

53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: (...)

II- pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção; Nesse contexto, verifica-se a previsão de exceção à regra da não cumulação da pensão especial com qualquer outra remuneração proveniente dos cofres públicos, qual seja, na hipótese de recebimento de benefício previdenciário, fato que se amolda ao caso em tela.

Destarte, é possível a cumulação dos rendimentos, desde que não tenham o mesmo fato gerador, conforme entendimento adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, "in verbis": "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85⁄STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos.

2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ.

3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento." (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 766.672 - CE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 02/08/2018) grifei. "ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHAM O MESMO FATO GERADOR.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefícios previdenciários, desde que não tenham o mesmo fato gerador. No caso, não merece reforma o acórdão do Tribunal de origem, o qual decidiu em consonância com o entendimento desta Corte.

2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp. 1.375.861⁄SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.7.2013). A ineficácia da medida caso concedida apenas ao final da demanda revela-se no nítido caráter alimentar do benefício.

Diante do exposto, presentes os requisitos legais, DEFIRO A LIMINAR para afastar a exigência feita à impetrante de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição recebida do INSS e, reconhecendo seu direito de continuidade ao recebimento cumulativo com a pensão militar, determino ao SVPM-RJ que promova o imediato restabelecimento do benefício em favor da impetrante. DÊ-se vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, tornem conclusos para sentença.

Int. e Oficie-se. Santos, 20 de janeiro de 2022.