5006509-60.2020.4.03.6103

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

POLICLIN SAUDE S/A

Advogados

PAULO TEIXEIRA DA SILVA (OAB 273888/SP), LUCIANO SIMOES PARENTE NETO (OAB 240267/SP)

Órgão

2ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

POLICLIN SAUDE S/A

Advogados

PAULO TEIXEIRA DA SILVA (OAB 273888/SP), LUCIANO SIMOES PARENTE NETO (OAB 240267/SP)

3. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos), observando-se o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007.

4. Aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito (REsp 1.112.524/DF submetido à sistemática dos recursos repetitivos), bem como seu termo inicial de incidência é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.

5. Remessa oficial e apelação desprovidas. Requer a embargante, inicialmente, a suspensão do feito até o julgamento final do RE 592.616. Em relação ao mérito, defende a necessidade de aplicação do entendimento firmado pelo

C. STJ no âmbito do REsp nº 1.330.737, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em atenção ao disposto nos artigos 927, III, 1.039 e 1.040, III, todos do Código de Processo Civil, não sendo possível aplicar ao presente caso o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR. Requer, por fim o prequestionamento explícito dos artigos 489, § 1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei 9.868/99, 109 e 110 do CTN, 3º da LC 7/70, 2º da LC 70/91, 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003, 195, I, “b”, 150, I e 145, §1º, da CF/88.

Houve intimação da parte contrária nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006509-60.2020.4.03.6103 RELATOR: Gab.

20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: POLICLIN SAUDE S/A Advogados do(a) APELADO: LUCIANO SIMOES PARENTE NETO - SP240267-A, PAULO TEIXEIRA DA SILVA - SP273888-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, no que diz respeito ao pedido de sobrestamento, anote-se que o reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo

C. STF não autoriza o imediato sobrestamento dos processos. Nessa esteira, a própria Suprema Corte, nos autos do RE 966.177 RG-QO, manifestou-se no sentido de que a suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

Assim, o pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.

Em relação ao mérito, a despeito das razões invocadas pela parte embargante, não se verificam, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material passíveis de serem sanados pela via estreita dos embargos declaratórios, consoante exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados, conforme se observa de simples leitura da ementa.

Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, seu inconformismo em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente. Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis: "Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...]. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.

Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015). Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso.

2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016) Ademais, ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, revela-se desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, impõe-se sejam rejeitados os presentes embargos de declaração.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – SOBRESTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO

ACÓRDÃO

EMBARGADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I – Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).

II - O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616.

III – Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados.

IV - Caso em que sobressai o nítido caráter infringente dos embargos de declaração. Pretendendo a reforma do decisum, direito que lhe é constitucionalmente assegurado, deve o recorrente se valer dos meios idôneos para tanto.

V - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

POLICLIN SAUDE S/A

Advogados

PAULO TEIXEIRA DA SILVA (OAB 273888/SP), LUCIANO SIMOES PARENTE NETO (OAB 240267/SP)

Autos conclusos para sentença.

É o breve relatório.

Decido. Em primeiro lugar, impende ressaltar que a despeito da similaridade da matéria ora posta em debate, não se encontra afetada pelo E. STJ no Tema Repetitivo nº 994, uma vez que este versa sobre a “possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11”; razão pela qual incabível cogitar-se de suspensão do julgamento do feito.

As partes são legítimas. Presente o interesse processual, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. A preliminar de inadequação da via eleita é despropositada. O mandado de segurança, ação de natureza constitucional, submetida a um procedimento especial, visa a proteger direito líquido e certo que estiver sendo ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Daí se infere que a ação mandamental pode ser repressiva ou preventiva, sendo que, nesta última hipótese, busca prevenir uma lesão ou evitar uma ameaça. O direito líquido certo compõe o interesse de agir, mais especificamente no que tange à adequação da via eleita, integrando as condições da ação. Entende-se por direito líquido e certo a comprovação de plano, por meio de prova pré-constituída, dos fatos alegados pelo impetrante.

Não prospera a preliminar de inadequação da via eleita por ausência de ato emanado de autoridade coatora, uma vez que a postulação mandamental, de nítido caráter preventivo, dirige-se à autoridade encarregada de fiscalizar e impor penalidades caso não seja efetivado o recolhimento impugnado. A impetrante vê-se na contingência de realizar o recolhimento de tributo, de forma que reputa indevida, diante da indeclinável atuação da autoridade impetrada em caso de descumprimento da exigência, sujeitando-se a sanções, de forma que é inquestionável a condição de coatora da autoridade apontada como impetrada.

Não se trata, portanto, de mero exercício do direito de ação para discussão de norma em sua mera abstração, mas sim lide que se instaura diante da concreta aplicação da norma pela autoridade impetrada. - Prejudicial de mérito: Prescrição Por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz, nos termos dos artigos 332, §1º, e 487, inciso II, ambos do Novo Código de Processo Civil (instituído pela Lei nº13.105/2015), passo à análise da questão.

O Código Tributário Nacional – CTN prevê a possibilidade de restituição de tributo pago indevidamente, nos termos do art. 165. Entretanto, o art. 168 condiciona o exercício deste direito ao prazo prescricional de cinco anos, contados, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Ressalto que o art. 168 do CTN aplica-se tanto à repetição quanto à compensação do indébito tributário.

Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, que ocorrerá em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, caso a lei não fixe prazo à homologação, nos termos previstos na dicção do art. 150, §1º c/c § 4º. A norma esculpida no art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005 inovou no ordenamento jurídico ao fixar novo prazo prescricional e, por não se tratar de lei interpretativa, sua retroação não é permitida.

As leis interpretativas são aquelas que têm por objeto determinar o sentido das leis já existentes, sem introduzir disposições novas; e não foi esse o caso. Nesse sentido era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (grifei): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

INTEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.

1. "É prematura a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração, momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal" (REsp. nº 776265/RS, Corte Especial, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, publicado em 06.08.2007).

2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ).

3. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.

4. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.

Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.

5. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.

6. A incidência da correção monetária sobre o valor objeto da condenação se dá, como os juros de mora, ex vi legis (Lei 6.899/81), sendo, por essa razão, independente de pedido expresso e de determinação pela sentença, na qual se considera implicitamente incluída. A explicitação dos índices a serem utilizados em seu cômputo pelo acórdão recorrido, portanto, mesmo em sede de reexame necessário, não caracteriza reformatio in pejus, devendo a Fazenda, se for o caso, impugnar os critérios de atualização e de juros estabelecidos.

7. O acórdão recorrido, ao determinar a incidência da SELIC, apenas explicitou o índice a ser utilizado na atualização dos créditos a partir de 1º.01.1996, excluindo qualquer outro índice, quer de correção monetária, quer de juros. Não restou caracterizado, no caso, julgamento extra petita ou ocorrência de reformatio in pejus, mas apenas se definiu os critérios para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora, já deferidos, ambos, ainda que de forma genérica, pelo juízo singular.

8. Recurso especial das demandantes não conhecido.

9. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 904788 Processo: 200602590002 UF: DF Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 06/09/2007 Documento: STJ000772800 Fonte DJ DATA:01/10/2007 PÁGINA:238 Relator (a) TEORI ALBINO ZAVASCKI Decisão unânime). O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema era no sentido de que o prazo das ações de compensação ou de repetição do indébito deveria ser computado das seguintes formas:

1) relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar n. 118/2005, em 09/06/2005, o prazo para se pleitear a restituição do indébito é de cinco anos, contados da data do recolhimento indevido; e

2) a respeito dos pagamentos anteriores à vigência da mencionada lei, a prescrição obedece ao regime anteriormente previsto (cinco anos para a repetição do indébito, contado a partir da homologação expressa - se houver - ou da homologação tácita, que ocorre em cinco anos, contados do fato gerador). No entanto, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que é válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005, cuja ementa do julgado colaciono in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACATIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA A REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 09 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébitos era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, ampliou a inovação normativa, tendo reduzindo o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.

Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e garantia de acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência de novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela de seus direitos.

Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em sentido contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”.” Destarte, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 24/11/2020 - após o decurso da vacatio legis da vigência da LC 118/05 -, reputo prescrito o direito à compensação dos valores recolhidos a título da exação questionada no quinquênio que antecede o ajuizamento desta ação, ou seja, as parcelas anteriores a 24/11/2015.

Passo ao exame do mérito. A impetrante argumenta pela impossibilidade de se incluir o valor pago a título de ISS-QN (destacado nas notas fiscais de saída) nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, alegando ser aplicável o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do RE 574706/PR, no qual se firmou a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. DA EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais, conforme disposto no art. 195, “caput”, da Constituição Federal.

Especificamente no que importa no caso em tela, a Seguridade Social será financiada mediante contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou faturamento, nos termos expressamente previstos no citado art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Tais contribuições sociais foram instituídas pelas Leis Complementares 7 e 8/70 (PIS e PASEP) e 70/91 (COFINS).

Após muitas alterações legislativas, para o regime de apuração cumulativa, tanto a contribuição para o PIS/PASEP quanto a COFINS são regidas pela Lei 9.718/98; já para o regime de apuração não cumulativa, a primeira é regida pela Lei 10.637/02 e a segunda pela Lei 10.833/03. O fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 é o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, §2º, incisos I a VI).

Enquanto as Leis 10.637/02 e 10.833/03, estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a possibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS no julgamento do RE 240.785/MG(Rel. Min. Marco Aurélio, 08.10.2014, Informativo 762, de 6 a 11 de outubro de 2014) em decisão vinculante apenas para as partes do caso concreto. Recentemente, tal entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69), caso análogo ao dos autos.

Entendeu a Corte Suprema, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, “b” da Constituição Federal, porquanto os valores a ele referentes não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, e, portanto, não configuram faturamento ou receita, não podendo integrar a base de cálculo daquelas contribuições. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello destacou que: “Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte.

Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo. Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de receita.

Para GERALDO ATALIBA (“Estudos e Pareceres de Direito Tributário”, vol. 1/88, 1978, RT), p. ex., “O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe.

As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo”. Também RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA (“Fundamentos do Imposto de Renda”, p. 83, item n. II.2, 2008, Quartier Latin) perfilha esse mesmo entendimento, pois acentua que “as receitas são sempre novos elementos que se agregam ao conjunto patrimonial, ou melhor, são acréscimos de direitos ao patrimônio”, constituindo, por isso mesmo, “um ‘plus jurídico’”, sendo relevante destacar, por essencial, que “receita é um tipo de ingresso ou entrada no patrimônio da pessoa distinto de outros ingressos ou entradas, embora guarde com todos eles um elemento comum, que é o de se tratar da adição de um novo direito à universalidade de direitos e obrigações que compõem esse patrimônio.

Isso significa que toda receita é um ‘plus jurídico’, mas nem todo ‘plus jurídico’ é receita (...)”. Daí a acertada conclusão a que chegou, na análise da noção conceitual de receita, JOSÉ ANTÔNIO MINATEL (“Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação”, p. 100/102, item n. 4, 2005, MP Editora): “(…) nem todo ingresso tem natureza de receita, sendo imprescindível para qualificá-lo o caráter de ‘definitividade’ da quantia ingressada, o que não acontece com valores só transitados pelo patrimônio da pessoa jurídica, pois são por ela recebidos sob condição, ou seja, sob regime jurídico, o qual, ainda que lhe dê momentânea disponibilidade, não lhe outorga definitiva titularidade, pelo fato de os recursos adentrarem o patrimônio carregando simultânea obrigação de igual grandeza. (…). …...................................................................................................

A definitividade do ingresso, aqui registrada como imprescindível para identificar a existência de ‘receita’, não se refere ao tempo de permanência no patrimônio da pessoa jurídica. Tem a ver com a ‘titularidade e disponibilidade’ dos valores ingressados, aferidas pelo título jurídico que acoberta a respectiva operação, ou seja, ingresso definitivo é aquele que adentra o patrimônio do vendedor em contrapartida da mercadoria transferida ao comprador (…), conferindo aos beneficiários remunerados a disponibilidade plena dos valores ingressados, sem qualquer outra condição que possa vincular a eficácia das operações.

Portanto, só se pode falar em ‘receita’ diante de ingresso a título definitivo no patrimônio da pessoa jurídica, em regra proveniente do esforço pelo exercício da sua específica atividade operacional (…). Portanto, ‘receita’ é ingresso qualificado pela sua origem, caracterizando a entrada definitiva de recursos que, ao mesmo tempo, remuneram e são provenientes do exercício da atividade empresarial (…).” (grifei) É por isso que o saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, em clássica obra (“Uma Introdução à Ciência das Finanças”, p. 152, item n. 14.3, 18ª ed., 2012, Forense), assinala que são inconfundíveis as noções conceituais de entrada ou ingresso, de conteúdo genérico e abrangente, e de receita, de perfil restrito, que compreende, como espécie que é do gênero “entrada”, o ingresso definitivo de recursos geradores de “incremento” patrimonial, o que permite concluir que o mero ingresso de valores destinados a ulterior repasse a terceiros (no caso, ao Estado-membro ou ao Distrito Federal) não se qualificará, técnica e juridicamente, como receita, para fins e efeitos de caráter tributário”.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (Pleno: ADC 1, DJ 16-06-1995; RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006).

Pois bem, a discussão no Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS e PIS resultou em acórdão assim ementado: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.” (Pleno, RE 240785, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) O precedente acima foi proferido com base na legislação anterior à alteração da Lei nº 12.973/2014.

Todavia, do resultado do julgamento do RE nº 574.706 pelo STF, foi ratificada a conclusão do RE nº 240.785, ficando bem claro que o mesmo raciocínio dizia respeito ao conceito de receita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, Pleno, RE 574706 / PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ressalto, inicialmente, que embora o referido julgado tenha sido proferido no regime de Repercussão Geral, a tese definida não vincula este juízo na medida em que se trata de questão distinta. Naquela ocasião, o objeto da demanda era a admissibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, enquanto aqui se trata de apreciar a incidência das contribuições sobre o ISS-QN.

Nada obstante, o raciocínio que levou à decisão do STF certamente merece consideração. Nesse diapasão, consta do voto vencedor da Ministra Relatora: (...)

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal. Proponho como tese do presente julgamento: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. (negrito no original, grifos nossos) Destarte, fácil de ver que o STF afastou o ICMS da base de cálculo das contribuições em função de sua natureza não cumulativa, refletindo um caráter indeterminável que obsta sua inclusão como receita ou faturamento.

Tanto por isso, o julgamento, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Salta claro que a premissa da conclusão nos precedentes acima partiu da análise do princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS. Ocorre que tal característica não se verifica em todos os tributos (e contribuições). Por conseguinte, vem a explicação de que outros acréscimos (sem o caráter não-cumulativo) constituem naturalmente os valores componentes do preço do serviço ou mercadoria (portanto, da receita).

Com efeito, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS consiste na receita bruta ou no faturamento. Tais conceitos não comportam a exclusão daquelas rubricas que naturalmente compõem o custo do produto ou serviço. Assim, por exemplo, gastos com energia elétrica, aluguel, pagamento de salários, etc, compõem o custo do produto ou serviço e, ao serem repassados ao consumidor, integram o valor do faturamento.

A exclusão de toda a carga tributária (ou de outros custos de produção) da base de cálculo das contribuições significaria um desvirtuamento da base de cálculo prevista na Constituição e nas demais normas de regência, resumindo-a ao conceito de receita líquida (ou a uma grandeza a ela semelhante), o que extrapolaria os limites interpretativos dos termos “receita bruta” ou “faturamento”. Entendo, desse modo, que o raciocínio, exposto no precedente do STF, partindo da não-cumulatividade constitucional do ICMS (art. 155, §2º, inciso I, Constituição Federal), não serve ao fim pretendido pela parte autora/impetrante.

Por esse motivo, não constato inconstitucionalidade na cobrança, que, afinal, está relacionada com preços efetivados (incluindo encargos vários, também, as próprias contribuições). Havendo relação clara entre o que se tributa e grandezas econômicas do fato jurídico tributário, não sucede desrespeito à capacidade contributiva, nem ocorre confisco ou ofensa ao art. 195, I, CF. Ao contrário, eventual concessão do que pedido soa criação de privilégio – não amparado constitucionalmente -, com reflexos em preços praticados e prejuízo da livre concorrência que se espera nacionalmente (art. 170, inciso IV, CF).

Ou seja, eventual reconhecimento da pretensão implicaria desrespeito à isonomia como um todo. Por todos esses motivos, à míngua de identidade do caso vertente com o julgamento relativo ao ICMS, entendo que não se aplica o precedente do STF ao ISS-QN. Nada obstante, cabe observar que o TRF da 3ª Região tem firmado posição pacífica em sentido oposto, de modo a estender o raciocínio trilhado no RE 574706/PR ao ISSQN.

Por oportuno, colaciono as seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA - AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS - LEI FEDERAL Nº. 9.718/98 - INCONSTITUCIONALIDADE - EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECÁLCULO DO DÉBITO - TAXA SELIC: INCIDÊNCIA.

1. (...).7. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no regime de repercussão geral: RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.

8. (...)

9. As razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias.

10. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

11. (...). (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1906861 0034057-44.2013.4.03.9999, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. (...). (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2174891 0009008-87.2015.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO ICMS/ISS. BASE CÁLCULO PIS COFINS. POSSIBILIDADE. BASE CÁLCULO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A CTN. SELIC. VERBA HONORÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). – (...) - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.

Precedente. – (...). (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1965052 0001103-07.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Importante ressaltar que em 06/02/2018, por decisão proferida no RE 1.088.880/RN pelo STF, reconheceu que semelhante sistemática se dá com o ISS, como se pode conferir: “Igualmente, discussão semelhante se dá com o ISS no Tema 118 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 592.616, de relatoria atual do Ministro Celso de Mello, DJe 24.10.2008, assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” Desta forma, ressalvado o entendimento pessoal deste magistrado - acima exposto - curvo-me à firme jurisprudência do TRF da 3ª Região no sentido de alargar a posição do STF, reconhecendo a possibilidade de se excluir os valores recolhidos a título de ISSQN das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

No tocante à Solução de Consulta Interna nº 13, de 18 de outubro de 2018, por meio da qual a Receita Federal do Brasil se manifestou no sentido de que, na aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele efetivamente recolhido pelo contribuinte, após o encontro mensal de débitos e créditos de ICMS (pela sistemática de não-cumulatividade), deve ser afastada.

O TRF da 3ª Região adotou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, independentemente de efetivo recolhimento do ICMS aos cofres estaduais, não se aplicando o entendimento externado no Parecer COSIT nº13/2018. Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. – (...) O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. (...) (TRF3, Quarta Turma, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 418579, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data do Julgamento: 21/02/2019, Data da Publicação: 08/03/2019 (...)” A exclusão do ICMS independe de seu efetivo recolhimento, eis que a ausência de repasse aos cofres não altera a natureza jurídica da rubrica (para a tornar parte integrante do faturamento), aplicando-se o mesmo entendimento ao ISS-QN, como já decidido pelo E.

TRF da 3ª Região, confira-se: “(...) Com efeito, o ICMS/ISS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.

12. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

13. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido à inicial.(...)” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002222-13.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 10/05/2021, Intimação via sistema DATA: 11/05/2021) - Do Direito à Compensação: A compensação de créditos tributários encontra-se disciplinada nos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: “Art. 170.

A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública” “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” Em mandado de segurança, no que toca ao tema “compensação de créditos tributários”, somente é possível, à vista da comprovada existência de crédito compensável, declarar que o contribuinte tem o direito de compensá-lo, na forma estatuída pela lei.

Esse é o entendimento do

C. STJ consagrado na Súmula 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para declarar o direito à compensação tributária” Cumpre consignar, ainda, que a ação mandamental, pela sua própria natureza, não admite pretensão de pagamento de parcelas atrasadas, não possuindo natureza de ação de cobrança, a teor do que dispõem as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial".

Cabe, assim, ao magistrado declarar, à vista de crédito compensável, o direito à compensação, definindo os respectivos critérios (data do início, correção monetária e juros), não cabendo ao Poder Judiciário, na via estreita do mandado de segurança, convalidar compensação tributária levada a efeito pelo contribuinte e sujeita à apreciação pelo Fisco, o que demandaria dilação probatória, com profunda análise de “provas e contas”, em face de documentação específica da empresa.

O direito de compensação foi disciplinado, inicialmente, pelo art. 66 da Lei n.º8.383/91, o qual facultava ao contribuinte-credor o direito de efetuar a compensação tributária, não cuidando a lei da necessidade de, para tanto, recorrer-se às autoridades, sejam elas administrativas ou judiciais, desde que se tratasse de tributos ou contribuições da mesma espécie. Havia duas limitações ao direito à compensação: a) tributos se compensam com tributos e contribuições com contribuições; b) não se compensam tributos (e contribuições) que não sejam da mesma espécie.

Em 30 de dezembro de 1996, foi publicada a Lei n.º 9.430 que, em seu artigo 74, previa a possibilidade de compensação de créditos tributários com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que mediante requerimento do contribuinte. Em 31 de dezembro de 2002, foi publicada a Lei 10.637/2002 que deu nova redação ao artigo 74, da Lei 9.430/96, estabelecendo que os créditos apurados pelo contribuinte, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, poderão ser compensados com tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (regime jurídico atual).

Assim, o contribuinte passou a ter o direito subjetivo e autônomo de utilizar seu crédito para quitar todo e qualquer tributo ou contribuição que estejam sob a administração da Receita Federal, independentemente de sua natureza ou da sua destinação constitucional. Posteriormente, o regramento relativo às espécies compensáveis de contribuições, passou a ser disciplinado pela Lei n° 11.457/2007. E, a Lei n° 11.941/2009 deu novo regramento à matéria, determinando que o artigo 89, da Lei n° 8.212/91, passasse a ter a seguinte redação (grifei): "Art.

89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil." Mais recentemente, foi editada a Lei n. 13.670, de 30/05/2018, a qual incluiu o artigo 26-A à Lei nº 11.457/07, permitindo, no inciso I, que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que NÃO utilizar o e-social, conforme estabelecido pelo inciso II do mesmo artigo.

Tal questão já foi objeto de regulamentação pela Receita Federal, inclusive (IN 1.810/2018). O STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.137.738/SP, decidiu a questão da compensação tributária entre espécies, definindo que se aplica a legislação vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo a causa ser julgada à luz do direito superveniente, ressalvando-se o direito de o contribuinte compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (Recurso Especial nº 1.137.738/SP).

Atualmente, a legislação em vigor não prevê qualquer limitação de percentuais compensáveis no encontro de contas entre a administração e o contribuinte, sendo certo que a limitação outrora existente (art. 89 da Lei n° 8.212/91 - redação da Lei n° 9.129/95), restou superada pela revogação havida pela MP 449/08 (convertida na Lei° 11.941/09). Não é demais reforçar que o encontro de contas (que é compensação propriamente dita), nas ações nas quais se discute acerca da existência de crédito compensável, somente poderá ser realizado após o trânsito em julgado da ação, por força do art. 170-A do CTN, de forma que a matéria deverá ser regida pela lei vigente a tal data, que, hodiernamente, é o art. 89 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 11.941/09.

A correção monetária é devida desde o recolhimento indevido comprovado (Súmula 162 do STJ; STJ, AgREsp 1107767, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ªT., j. 01.09.2009, un., DJ 18.09.2009), e deve observar os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (EREsp 912.359-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, 1ª S., j. 14.11.2007, un., DJ 03.12.2007).

Em sede de compensação ou restituição tributária é pacífico o entendimento do

C. STJ de aplicação da taxa SELIC (taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia), que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996, a partir da data do pagamento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95 (REsp nº1162816/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 05/08/2010, Dje 01/09/2010/EREsp nº 223413/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel.

Min. LUIZ FUX, j. 22/09/2004, DJ 03/11/2004). Enfim, ressalto que os demais argumentos aventados pelas partes e que, porventura não tenham sido abordados de forma expressa na presente sentença, deixaram de ser objeto de apreciação por não influenciar diretamente na resolução da demanda, a teor do quanto disposto no Enunciado nº10 da ENFAM (“A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.”)

Diante do exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, CONCEDENDO A SEGURANÇA pretendida para o fim de: a) reconhecer o direito da impetrante de excluir o valor ISSQN – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (destacado nas notas fiscais de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) declarar a existência do direito à compensação, nos termos acima definidos.

Comunique-se a presente decisão à autoridade coatora e intime-se o representante legal da pessoa jurídica interessada (União – PFN) para ciência do inteiro teor desta decisão, nos termos do caput do art. 13 da Lei 12.016/2009 c.c art. 9º da Lei 11.419/2006. Custas na forma da Lei nº 9.289/1996. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para recursos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Publique-se. Intimem-se. S.J.C, data da assinatura digital. EDGAR FRANCISCO ABADIE JUNIOR JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO