5006561-74.2020.4.03.6000

Órgão

1ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO

Advogado

MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA (OAB 12546/MS)

Órgão

1ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO

Advogado

MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA (OAB 12546/MS)

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO

Advogado

MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA (OAB 12546/MS)

Órgão

1ª Vara Federal de Campo Grande

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO

Advogado

MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA (OAB 12546/MS)

Cumpra-se. Campo Grande/MS, data e assinatura digitais.

2. Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

3. Diante da situação fática, mostra-se cabível ao caso concreto a aplicação da teoria da continuidade delitiva administrativa, que consiste na sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação, caracterizando a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única multa.

4. Com efeito, a jurisprudência já se posicionou no sentido de que a sequência de infrações da mesma espécie, apuradas em uma única autuação, deve sofrer a incidência de uma única multa. Precedentes.

5. Por outro lado, o recurso apresentado pela apelante nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.

6. Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte ré, tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários advocatícios recursais de que trata o §11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem para a ele acrescer 1% (um por cento).

7. Apelação não provida. A embargante, em suma, alega que o julgado incorreu em omissão, pelo fato de que aspectos jurídicos relevantes não foram considerados. Sustenta, em síntese, que estando a Autarquia obrigada a agir sob o comando da legalidade estrita, não se pode aplicar o instituto da continuidade delitiva aos casos concretos sem que haja normativo específico no âmbito da ANAC. Requer, assim, o acolhimento dos respectivos aclaratórios, para o fim de que seja sanado o vício detectado, com a análise das razões declinadas, possibilitando o acesso às instâncias superiores (ID. 281110520).

Existente manifestação da parte embargada (ID. 281438307).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006561-74.2020.4.03.6000 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC APELADO: TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO Advogado do(a) APELADO: MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA - MS12546-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Os embargos de declaração opostos não comportam acolhimento. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios. Com efeito, conforme se depreende do relatado, busca a embargante, in casu, discutir a juridicidade do quanto decidido, objetivando a prevalência dos seus argumentos frente àqueles que serviram de supedâneo ao julgado embargado. Descura-se a embargante, no entanto, que tal desiderato deve ser buscado na seara recursal apropriada e não na presente via.

Por fim, quanto ao eventual intuito de prequestionamento da matéria, cumpre assinalar que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Ante o exposto, à míngua de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, REJEITO os embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA.

1. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

2. Busca a embargante, em seus aclaratórios, discutir a juridicidade do quanto decidido, objetivando a prevalência dos seus argumentos frente àqueles que serviram de supedâneo ao julgado embargado. Descura-se a embargante, no entanto, que tal desiderato deve ser buscado na seara recursal apropriada e não na presente via.

3. Quanto ao eventual intuito de prequestionamento da matéria, cumpre assinalar que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

4. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Com contrarrazões (ID. 262003214), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006561-74.2020.4.03.6000 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC APELADO: TITO LIVIO FERREIRA DA SILVA NETO Advogado do(a) APELADO: MARCOS BARBOSA DE OLIVEIRA - MS12546-A V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): A questão posta nos autos diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, no âmbito das infrações administrativas, que resultou na invalidação dos múltiplos autos de infração e correlatas multas aplicadas pela apelante, bem como a decisão proferida no Processo Administrativo nº 00065.135545/2013-12 - ANAC restando a aplicação de uma única pena ao autor.

O provimento vergastado decidiu a questão vertida nestes autos nos seguintes termos: "(...) É o relato do necessário.

Decido. Anuncio o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC), por força da desnecessidade de produção probatória. Decerto, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pois não se cogita de insuficiência probatória para o deslinde da matéria controvertida. Sem preliminares, presentes os pressupostos de existência e de validade do processo, bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito da lide.

Ao apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela o Juízo assim se pronunciou (Num. 40086826): Do que se extrai da descrição da infração lançada no Parecer ACPI/SPO e na decisão que o acolheu (ID 40005290), os 31 autos de infração foram lavrados em desfavor do autor, no dia 10/09/2013, por terem sido constatadas divergências entre os Diários de Bordo de duas aeronaves, em comparação com os lançamentos da CIV do piloto no sistema SACI, capitulando-se as infrações previstas no artigo 302, II, “a”, do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Em sede de recurso Administrativo, houve conversão do processo em diligência, para se apurar possível divergência de entendimentos nas decisões de primeira instância, referentes à mesma prática infracional, já que em precedente citado pelo autor, a Administração concluiu pela aplicação do princípio nom bis in idem, mantendo apenas um auto de infração (ID 40006097, pag. 3-6). Em resposta à diligência, a autoridade administrativa de primeira instância esclareceu que “apesar de tratar-se da mesma prática infracional, as decisões foram emitidas em momentos distintos”, destacando que a decisão proferida no processo administrativo do autor foi anterior à Nota Técnica n. 12/2016 (aplicada no paradigma), o que impediu sua aplicação.

Observou, ainda, que, em razão da retroatividade da norma mais benéfica, no caso sob análise verifica-se a possibilidade de aplicação da referida nota técnica, destacando que o entendimento atual é pela sua aplicação. Também informou que não há diferença da materialidade infracional em ambos os casos (ID 40006359, p. 7-9). Apesar das informações prestadas pela autoridade administrativa de primeira instância, a decisão proferida em segunda instância pela ASJIN (ID 40006375, 1-9) concluiu nos sentidos de que o entendimento referido na Nota Técnica 12/2016 não tem efeito vinculante e de que não cabe a aplicação do princípio da retroatividade de norma mais benéfica, às sanções administrativas, mantendo as multas aplicadas ao autor, para cada uma das 31 condutas ali descritas.

Portanto, numa análise preliminar dos documentos que instruem os autos, verifica-se que a própria Administração tem entendimento de que, em casos da espécie – em que uma única ação fiscalizatória gerou diversas autuações com base em cada lançamento inexato na CIV –, deve-se aplicar a tese defendida pelo autor, no sentido de que a autuação referente à infração prevista no art. 302, inciso II, alínea “a” da Lei n. 7.565/1986 deve ser estabelecida de acordo com o evento de apresentação da CIV com informações inexatas à autoridade aeronáutica, e não de acordo com cada registro inexato ali lançado, nos termos da Nota Técnica n. 12/2016 ACPI/SPO (nesse sentido, ID 40006097, p. 3-10, ID 40006353, p. 1-7, e, ID 40006359, p. 7-9).

Aliás, como visto, a própria autoridade administrativa de primeira instância, ao responder às diligências determinadas em sede recursal, esclareceu que o processo administrativo referente aos 31 autos de infração lavrados em desfavor do autor traz situação idêntica à de processo administrativo em que a solução foi diversa - onde houve o reconhecimento de excesso em relação aos demais autos de infração, os quais foram arquivados (nesse sentido ID 40006097, p. 9-10, ID 40006353, p. 1-7 e ID 40006359, p. 7-9).

Observo, ainda, que há respaldo jurisprudencial quanto à alegação de que em casos de múltiplas infrações decorrentes de uma única ação fiscal deve ser reconhecida a existência de infração continuada. Nesse sentido, colaciono o precedente invocado pelo autor: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ANAC. INFRAÇÃO. ART. 302, INC. III, DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA. ÚNICA AÇÃO FISCAL.

APLICAÇÃO DE 307 MULTAS. INFRAÇÃO CONTINUADA. RECONHECIMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AGRAVO PROVIDO.

1. Consta do Relatório de Fiscalização de n.º 78/2013/DAR/SAR/UR/SP que, durante auditoria técnica, "constatou-se que a aeronave PR-TAP foi operada por diversas vezes sem o cumprimento da ação requerida no parágrafo (f) (f) da diretriz de aeronavegabilidade AD 2010-12-01, emitida pela Federal Aviation Administration", dando origem à abertura de 307 autos de infração (Processo Administrativo Sancionador - PAS), correspondendo ao número de operações realizadas pela aeronave em desacordo com o quanto determinado na mencionada diretriz.

Assim, foi aplicada a pena de multa, por infração ao disposto no art. 302, inc. III, do Código Brasileiro de Aeronáutica, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) para cada uma das 307 operações realizadas com a aeronave PR-TAP, resultando no montante de R$ 2.149.000,00 (dois milhões, cento e quarenta e nove mil reais).

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de reconhecer como infração continuada aquelas hipóteses em que a Administração, no exercício de seu poder de polícia, constata, numa mesma atuação fiscalizatória, a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza; resultando daí a possibilidade de aplicação de multa singular, afastando-se, por conseguinte, a cobrança cumulada da totalidade das infrações constadas.

3. A Lei n.º 9.873/1999, que trata da prescrição para o exercício de ação punitiva da Administração Pública Federal, traz, em seu art. 1º, o instituto da infração continuada, dispondo que "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado".

4. Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 5013034-68.2019.4.03.0000..RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 05/06/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1.) Portanto, neste instante de cognição sumária, concluo pela presença do fumus boni iuris. Quanto ao periculum in mora, nota-se do documento ID 40006375, p.12-13, que o autor já foi notificado para pagamento das multas.

Da mesma forma, não há risco de irreversibilidade da medida, pois, revogada ou cassada esta decisão, a ré poderá retomar normalmente a exigência das 31 multas aplicadas ao autor.

Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela, para suspender a exigibilidade dos débitos decorrentes das 31 autuações ora objurgadas, objetos do processo administrativo n. 00065.135545/2013-12 – ANAC, até posterior deliberação.” destaquei Neste momento processual, transcorrido o trâmite pertinente a esta ação, não vejo razões para alterar esse entendimento, uma vez que não houve, em relação à questão sub judice, qualquer alteração fática, legislativa ou jurisprudencial vinculante, apta a modificar a situação até então existente.

Cumpre ressaltar que, conforme julgado transcrito acima (AI 5013034-68.2019.4.03.0000 do TRF3), a Lei nº 9.873 de 23/11/1999, em seu art. 1º, já previa o instituto da infração continuada, não havendo assim que se falar em “irretroatividade de norma mais benéfica às sanções administrativas impostas pela ANAC”. Ademais, é preciso observar que, ao contrário do entendimento firmado pela ré, em que pese a Constituição Federal consagre a retroatividade apenas para a lei penal (art. 5º, XL), a interpretação mais adequada da garantia constitucional, lastreada no princípio da isonomia, autoriza a ilação de que a retroatividade da lei mais benéfica alcança, também, outras áreas do Direito que envolvam a atuação repressiva do Estado - como o Direito Administrativo.

Esse, inclusive, é o entendimento previsto na jurisprudência do STJ: “é possível extrair do art. 5º, XL, da CF/1988 princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja, a lei mais benéfica retroage, pois, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa” (STJ - REsp: 1494063 RS 2014/0289262-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 11/11/2019).

Assim, as razões de fato e de direito que conduziram ao deferimento daquela medida antecipatória agora se apresentam como motivação adequada e suficiente para o julgamento pela procedência definitiva do pleito do autor. Diante do que restou exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, ratifico a decisão Num. 40086826 e julgo procedente o pedido inicial para invalidar os 31 autos de infração e correlatas multas, bem como a decisão proferida no Processo Administrativo nº 00065.135545/2013-12 - ANAC, e determinar a anulação dos múltiplos autos de infração de mesma natureza, com a aplicação de uma única pena ao autor.

Custas ex lege. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico obtido pelo autor, devendo-se observância ao disposto no § 4º, II e § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, I do CPC).

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Havendo interposição de recurso de Apelação, determino, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo interposição de recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo, independentemente de nova determinação. (...)." Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Extrai-se dos autos que a parte autora, ora apelada, sofreu 31 autos de infração lavrados pela ANAC, oriundos da fiscalização ocorrida no dia 01/08/2013. Em decorrência da atuação fiscal supramencionada, constata-se que os autos de infração foram lavrados no mesmo dia (10/09/2013), tanto que a numeração obedece a ordem numeral (11236/2013; 11168/2013; 11169/2013; 11170/2013; 11171/2013; 11172/2013; 11173/2013; 11174/2013; 11175/2013; 11176/2013; 11177/2013; 11178/2013; 11179/2013; 11180/2013; 11181/2013; 11182/2013; 11183/2013; 11184/2013; 11185/2013; 11186/2013; 11187/2013; 11188/2013; 11189/2013; 11190/2013; 11191/2013; 11192/2013; 11193/2013; 11194/2013; 11195/2013; 11196/2013; 11197/2013) e decorrem da conduta infracional pela inexatidão nos dados informados na CIV Digital.

Diante da situação fática, mostra-se cabível ao caso concreto a aplicação da teoria da continuidade delitiva administrativa, que consiste na sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação, caracterizando a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única multa. Com efeito, a jurisprudência já se posicionou no sentido de que a sequência de infrações da mesma espécie, apuradas em uma única autuação, deve sofrer a incidência de uma única multa.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

2. O aresto é por demais claro ao pontuar que “o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de reconhecer como infração continuada aquelas hipóteses em que a Administração, no exercício de seu poder de polícia, constata, numa mesma atuação fiscalizatória, a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza; resultando daí a possibilidade de aplicação de multa singular, afastando-se, por conseguinte, a cobrança cumulada da totalidade das infrações constadas”

3. A Turma entendeu que, no caso, estão presentes os elementos necessários à concessão da medida, trazendo para tanto à colação diversos julgados tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto deste Colegiado, o que é suficiente e que dá suporte à suspensão da exigibilidade do crédito, providência não alcançada somente por meio do depósito integral em dinheiro.

4. No tocante ao prequestionamento, diga-se que é desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é mais que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

5. Embargos de declaração rejeitados. (TRF-3 - AI: 50130346820194030000 SP, Relator: Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, Data de Julgamento: 23/11/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/11/2020) (grifei). ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. ANS. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. COPARTICIPAÇÃO. COBRANÇA DE VALORES SUPERIORES AO PACTUADO.

RN nº 124/06 da ANS, ARTIGO

78. CAPITULAÇÃO LEGAL CORRETA. CONTINUIDADE DELITIVA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO. O e. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de tratamento médico realizado sem internação, desde que a coparticipação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou fator restritor severo ao acesso aos serviços.” (REsp nº 1566062/SP, Rel.

Ricardo Villas Bôas Cuevas, DJe 21/062016) Por sua vez, os planos ou seguros de saúde, desde que não sejam oferecidos em sistema de auto gestão, submetem-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, tal como prevê, inclusive, a Súmula do 608 do e. Superior Tribunal de Justiça. Aplicável, pois, o disposto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor no que tange à interpretação de forma mais favorável ao beneficiário quanto às cláusulas do contrato de saúde avençado, tendo em conta a relação de consumo entre as partes.

Indene de dúvida que o auto de infração foi calcado em função do descumprimento de obrigação contratual por parte da operadora, portanto não houve erro no enquadramento legal da infração, a qual se deu em consonância com o artigo 78 em sua redação original. A ANS inaugurou processo administrativo contra a operadora porque a mesma descumpriu obrigação contratual ao cobrar do beneficiário valores de coparticipação superiores aos estabelecidos na avença e, em virtude deste fato aplicou a penalidade de multa para cada um dos procedimentos realizados.

A teoria da continuidade delitiva administrativa consiste na sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação, caracterizando a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única multa. Assim, quanto às infrações cominadas à autuada de mesma natureza e apuradas na mesma autuação, deve ser considerada como de natureza continuada e, portanto, sujeita à imposição de multa singular.

Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, e na forma do disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 14, e no art. 86, do CPC, condena-se a ANS ao pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa na proporção de 60%, os quais, sopesados os critérios legais, são fixados em 10% sobre o valor do excesso de execução aqui reconhecido. Sem condenação da executada embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ANS, uma vez que estão abrangidos no encargo previsto no DL nº 1.025/69.

Apelação parcialmente provida. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002261-25.2018.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 03/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/09/2020) Ademais, quanto à tese da apelante consistente na inviabilidade do reconhecimento da infração continuada no caso em apreço da irretroatividade da Resolução n. 566/2020/ANAC, entendo que conforme bem pontuado pelo juízo a quo a Lei nº 9.873 de 23/11/1999, em seu art. 1º, já previa o instituto da infração continuada, não havendo assim que se falar em “irretroatividade de norma mais benéfica às sanções administrativas impostas pela ANAC”.

Por outro lado, o recurso apresentado nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos. Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte ré (apelante), tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários advocatícios recursais de que trata o §11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem para a ele acrescer 1% (um por cento).

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta e, com fulcro no § 11 do art. 85, do CPC, majoro os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ANAC. INFRAÇÃO. ART. 302, INC. II, ALÍNEA “A” DA LEI Nº 7.565/86. ÚNICA AÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE 31 MULTAS. INFRAÇÃO CONTINUADA. RECONHECIMENTO.

SENTENÇA

MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A questão posta nos autos diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, no âmbito das infrações administrativas, que resultou na invalidação dos múltiplos autos de infração e correlatas multas aplicadas pela apelante, bem como a decisão proferida no Processo Administrativo nº 00065.135545/2013-12 - ANAC restando a aplicação de uma única pena ao autor.

2. Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

3. Diante da situação fática, mostra-se cabível ao caso concreto a aplicação da teoria da continuidade delitiva administrativa, que consiste na sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação, caracterizando a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única multa.

4. Com efeito, a jurisprudência já se posicionou no sentido de que a sequência de infrações da mesma espécie, apuradas em uma única autuação, deve sofrer a incidência de uma única multa. Precedentes.

5. Por outro lado, o recurso apresentado pela apelante nada trouxe de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, motivo pelo qual de rigor a manutenção da sentença, por seus próprios fundamentos.

6. Por fim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte ré, tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários advocatícios recursais de que trata o §11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem para a ele acrescer 1% (um por cento).

7. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação interposta e, com fulcro no § 11 do art. 85, do CPC, majorar os honorários advocatícios, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. RENATO BECHO. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA (em férias) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

5. O autor se insurgiu contra a lavratura dos autos, contudo, foi mantida a aplicação das multas pecuniária e, contra essa decisão de primeira instância, interpôs recurso administrativo.

6. A autarquia negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que: No entanto, o cerne da discussão recai basicamente sobre o fato de a atuação ter sido estabelecida de acordo com cada lançamento de voo feito em desacordo com a autoria de operação dos registros de voo no Diário de Bordo das aeronaves e não de acordo com o “evento” de apresentação da CIV com informações inexatas à autoridade aeronáutica, em consonância com os termos da Nota Técnica 12/2016/ACPI/SPO, de 29/08/2016. [...] Feitos estes destaques, entende-se, então, que ocorreram 31 (trinta e uma) condutas infracionais, uma vez que a adoção de penalidade, nesses casos e consoante posicionamento desta ASJIN, é por cada registro inexato lançado na CIV do piloto. [...] Por todo o exposto, uma vez afastados os argumentos recursais, conclui-se pela materialidade no caso e manutenção da decisão condenatória de primeira instância.

7. Com a devida vênia, o entendimento da autarquia não merece prosperar, eis que, no vertente caso, estamos diante da hipótese de infração continuada, vez que todas as atuações foram apuradas na mesma ação fiscal (01/08/2013), de modo que, as condutas infracionais ensejam a aplicação de multa única, afastando-se as múltiplas infrações decorrentes do mesmo ato infracional.” Com a inicial juntou documentos.

O pedido de antecipação de tutela foi deferido “para suspender a exigibilidade dos débitos decorrentes das 31 autuações ora objurgadas, objetos do processo administrativo n. 00065.135545/2013-12 – ANAC, até posterior deliberação” (Num. 40086826). Citada, a ré apresentou contestação sustentando a irretroatividade da lei mais benéfica às sanções administrativas e ressaltando que o art. 37-A da Res. ANAC 472/2018 (Incluído pela Resolução nº 566, de 12.06.2020) entrou em vigor somente após as decisões de primeira e segunda instância.

Destacou que a administração pública subordina-se ao Princípio da Legalidade estrita, de modo que esta somente tem a possibilidade de atuar quando existe Lei que determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária) - Num. 41005739. Juntou documentos. Em réplica, o autor reiterou os argumentos expendidos na inicial e pugnou pelo julgamento antecipado do feito (Num. 42212855). É o relato do necessário.

Decido. Anuncio o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC), por força da desnecessidade de produção probatória. Decerto, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pois não se cogita de insuficiência probatória para o deslinde da matéria controvertida. Sem preliminares, presentes os pressupostos de existência e de validade do processo, bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito da lide.

Ao apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela o Juízo assim se pronunciou (Num. 40086826): Do que se extrai da descrição da infração lançada no Parecer ACPI/SPO e na decisão que o acolheu (ID 40005290), os 31 autos de infração foram lavrados em desfavor do autor, no dia 10/09/2013, por terem sido constatadas divergências entre os Diários de Bordo de duas aeronaves, em comparação com os lançamentos da CIV do piloto no sistema SACI, capitulando-se as infrações previstas no artigo 302, II, “a”, do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Em sede de recurso Administrativo, houve conversão do processo em diligência, para se apurar possível divergência de entendimentos nas decisões de primeira instância, referentes à mesma prática infracional, já que em precedente citado pelo autor, a Administração concluiu pela aplicação do princípio nom bis in idem, mantendo apenas um auto de infração (ID 40006097, pag. 3-6). Em resposta à diligência, a autoridade administrativa de primeira instância esclareceu que “apesar de tratar-se da mesma prática infracional, as decisões foram emitidas em momentos distintos”, destacando que a decisão proferida no processo administrativo do autor foi anterior à Nota Técnica n. 12/2016 (aplicada no paradigma), o que impediu sua aplicação.

Observou, ainda, que, em razão da retroatividade da norma mais benéfica, no caso sob análise verifica-se a possibilidade de aplicação da referida nota técnica, destacando que o entendimento atual é pela sua aplicação. Também informou que não há diferença da materialidade infracional em ambos os casos (ID 40006359, p. 7-9). Apesar das informações prestadas pela autoridade administrativa de primeira instância, a decisão proferida em segunda instância pela ASJIN (ID 40006375, 1-9) concluiu nos sentidos de que o entendimento referido na Nota Técnica 12/2016 não tem efeito vinculante e de que não cabe a aplicação do princípio da retroatividade de norma mais benéfica, às sanções administrativas, mantendo as multas aplicadas ao autor, para cada uma das 31 condutas ali descritas.

Portanto, numa análise preliminar dos documentos que instruem os autos, verifica-se que a própria Administração tem entendimento de que, em casos da espécie – em que uma única ação fiscalizatória gerou diversas autuações com base em cada lançamento inexato na CIV –, deve-se aplicar a tese defendida pelo autor, no sentido de que a autuação referente à infração prevista no art. 302, inciso II, alínea “a” da Lei n. 7.565/1986 deve ser estabelecida de acordo com o evento de apresentação da CIV com informações inexatas à autoridade aeronáutica, e não de acordo com cada registro inexato ali lançado, nos termos da Nota Técnica n. 12/2016 ACPI/SPO (nesse sentido, ID 40006097, p. 3-10, ID 40006353, p. 1-7, e, ID 40006359, p. 7-9).

Aliás, como visto, a própria autoridade administrativa de primeira instância, ao responder às diligências determinadas em sede recursal, esclareceu que o processo administrativo referente aos 31 autos de infração lavrados em desfavor do autor traz situação idêntica à de processo administrativo em que a solução foi diversa - onde houve o reconhecimento de excesso em relação aos demais autos de infração, os quais foram arquivados (nesse sentido ID 40006097, p. 9-10, ID 40006353, p. 1-7 e ID 40006359, p. 7-9).

Observo, ainda, que há respaldo jurisprudencial quanto à alegação de que em casos de múltiplas infrações decorrentes de uma única ação fiscal deve ser reconhecida a existência de infração continuada. Nesse sentido, colaciono o precedente invocado pelo autor: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ANAC. INFRAÇÃO. ART. 302, INC. III, DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA. ÚNICA AÇÃO FISCAL.

APLICAÇÃO DE 307 MULTAS. INFRAÇÃO CONTINUADA. RECONHECIMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AGRAVO PROVIDO.

1. Consta do Relatório de Fiscalização de n.º 78/2013/DAR/SAR/UR/SP que, durante auditoria técnica, "constatou-se que a aeronave PR-TAP foi operada por diversas vezes sem o cumprimento da ação requerida no parágrafo (f) (f) da diretriz de aeronavegabilidade AD 2010-12-01, emitida pela Federal Aviation Administration", dando origem à abertura de 307 autos de infração (Processo Administrativo Sancionador - PAS), correspondendo ao número de operações realizadas pela aeronave em desacordo com o quanto determinado na mencionada diretriz.

Assim, foi aplicada a pena de multa, por infração ao disposto no art. 302, inc. III, do Código Brasileiro de Aeronáutica, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) para cada uma das 307 operações realizadas com a aeronave PR-TAP, resultando no montante de R$ 2.149.000,00 (dois milhões, cento e quarenta e nove mil reais).

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de reconhecer como infração continuada aquelas hipóteses em que a Administração, no exercício de seu poder de polícia, constata, numa mesma atuação fiscalizatória, a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza; resultando daí a possibilidade de aplicação de multa singular, afastando-se, por conseguinte, a cobrança cumulada da totalidade das infrações constadas.

3. A Lei n.º 9.873/1999, que trata da prescrição para o exercício de ação punitiva da Administração Pública Federal, traz, em seu art. 1º, o instituto da infração continuada, dispondo que "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado".

4. Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 5013034-68.2019.4.03.0000..RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 05/06/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1.) Portanto, neste instante de cognição sumária, concluo pela presença do fumus boni iuris. Quanto ao periculum in mora, nota-se do documento ID 40006375, p.12-13, que o autor já foi notificado para pagamento das multas.

Da mesma forma, não há risco de irreversibilidade da medida, pois, revogada ou cassada esta decisão, a ré poderá retomar normalmente a exigência das 31 multas aplicadas ao autor.

Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela, para suspender a exigibilidade dos débitos decorrentes das 31 autuações ora objurgadas, objetos do processo administrativo n. 00065.135545/2013-12 – ANAC, até posterior deliberação.” destaquei Neste momento processual, transcorrido o trâmite pertinente a esta ação, não vejo razões para alterar esse entendimento, uma vez que não houve, em relação à questão sub judice, qualquer alteração fática, legislativa ou jurisprudencial vinculante, apta a modificar a situação até então existente.

Cumpre ressaltar que, conforme julgado transcrito acima (AI 5013034-68.2019.4.03.0000 do TRF3), a Lei nº 9.873 de 23/11/1999, em seu art. 1º, já previa o instituto da infração continuada, não havendo assim que se falar em “irretroatividade de norma mais benéfica às sanções administrativas impostas pela ANAC”. Ademais, é preciso observar que, ao contrário do entendimento firmado pela ré, em que pese a Constituição Federal consagre a retroatividade apenas para a lei penal (art. 5º, XL), a interpretação mais adequada da garantia constitucional, lastreada no princípio da isonomia, autoriza a ilação de que a retroatividade da lei mais benéfica alcança, também, outras áreas do Direito que envolvam a atuação repressiva do Estado - como o Direito Administrativo.

Esse, inclusive, é o entendimento previsto na jurisprudência do STJ: “é possível extrair do art. 5º, XL, da CF/1988 princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja, a lei mais benéfica retroage, pois, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa” (STJ - REsp: 1494063 RS 2014/0289262-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 11/11/2019).

Assim, as razões de fato e de direito que conduziram ao deferimento daquela medida antecipatória agora se apresentam como motivação adequada e suficiente para o julgamento pela procedência definitiva do pleito do autor. Diante do que restou exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, ratifico a decisão Num. 40086826 e julgo procedente o pedido inicial para invalidar os 31 autos de infração e correlatas multas, bem como a decisão proferida no Processo Administrativo nº 00065.135545/2013-12 - ANAC, e determinar a anulação dos múltiplos autos de infração de mesma natureza, com a aplicação de uma única pena ao autor.

Custas ex lege. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico obtido pelo autor, devendo-se observância ao disposto no § 4º, II e § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, I do CPC).

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Havendo interposição de recurso de Apelação, determino, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo interposição de recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo, independentemente de nova determinação.

Campo Grande/MS, data e assinatura, nos termos da certificação digital.