5006741-72.2020.4.03.6103

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogados

GABRIEL FERREIRA DE SOUZA CARRERA (OAB 418955/SP), CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogados

GABRIEL FERREIRA DE SOUZA CARRERA (OAB 418955/SP), CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogados

GABRIEL FERREIRA DE SOUZA CARRERA (OAB 418955/SP), CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogados

GABRIEL FERREIRA DE SOUZA CARRERA (OAB 418955/SP), CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogados

GABRIEL FERREIRA DE SOUZA CARRERA (OAB 418955/SP), CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

Gab. 42 - DES. FED. RENATA LOTUFO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogado

CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CONDOMINIO SHOPPING COLINAS

Advogado

CEZAR MACHADO LOMBARDI (OAB 196726/SP)

Tendo em vista a sucumbência recíproca, de acordo com o artigo 86, “caput” do diploma processual, cada uma das partes foi condenada a arcar com metade das custas processuais, bem como a pagar ao advogado da parte adversa honorários advocatícios, os quais arbitro, para cada parte, em R$ 20.235,21 (vinte mil, duzentos e trinta e cinco reais e vinte e um centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos da tabela das ações condenatórias em geral do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), de acordo com o artigo 85, §§2º, 4º, inciso III e 14 do Código de Processo Civil.

Apela a União Federal (ID 277780849), sustentando a necessidade de prova pré-constituída no mandado de segurança e a ausência de interesse de agir quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias indenizadas e vale transporte pago em pecúnia. No mérito, alega a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), auxílio-educação e auxílio-creche para filhos dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos e informa que reconhece expressamente o pedido do autor quanto à não-incidência das contribuições previdenciárias em litígio sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio-doença e auxílio-creche (até o limite de cinco anos de idade).

Postula a concessão de efeito suspensivo à apelação. Sem contrarrazões, subiram os autos. Decisão de ID 278688054 determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema n. 985 pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

Decido. Por estarem presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ nº 568 e nos limites decorrentes da interpretação sistemática das normas fundamentais do processo civil – artigos 1º ao 12 e artigo 932, todos do Código de Processo Civil – passo a decidir monocraticamente. Tempestiva, recebo a apelação apenas em seu efeito devolutivo tendo em vista que a sentença ratificou a tutela antecipada e a parte apelante não demonstrou a probabilidade de provimento do recurso, tampouco o risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, § 4.º do CPC).

Inicialmente, deixo de apreciar a alegação de necessidade de prova pré-constituída no mandado de segurança formulada pela União Federal em suas razões de apelação, tendo em vista que o presente caso se trata de ação ordinária. Consigno descaber a apreciação dos pedidos formulados na apelação da União Federal de afastamento da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de coparticipação no vale-transporte e de auxílio-creche para filhos dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos, por inovarem em relação à inicial.

É válido ressaltar a existência do interesse processual da parte autora em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias indenizadas e vale transporte pago em pecúnia, pois o fato da existência de previsão legal excluindo algumas verbas da base de cálculo da exação não impede a cobrança do referido tributo pela União Federal. Consigno descaber a apreciação dos pedidos formulados na apelação da União Federal de afastamento da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de coparticipação no vale-transporte e de auxílio-creche para filhos dos empregados em idade superior a 5 (cinco) anos, por inovarem em relação à inicial.

Da não sujeição da sentença à reexame necessário De acordo com o artigo 496, § 4º, inciso II, do CPC a sentença não está sujeita ao reexame necessário quando estiver fundada em acórdão proferido pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos, caso dos autos. Portanto, deixo de analisar a matéria referente à incidência ou não de contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo empregador até o 15.º dia de afastamento do empregado e aviso prévio indenizado.

Da existência do interesse processual da impetrante É válido ressaltar a existência do interesse processual da parte autora em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre a verba intitulada vale transporte pago em pecúnia, pois o fato da existência de previsão legal excluindo-a da base de cálculo da exação não impede a cobrança do referido tributo pela União Federal.

Da sentença “ultra petita” Compulsados os autos, verifica-se que o pedido de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias indenizadas não foi formulado na inicial, tratando-se de sentença “ultra petita”, devendo, portanto, ser afastada a análise do referido ponto na sentença. É o autor que fixa, na petição inicial, os limites da lide, ficando o julgado restrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir além do que foi pedido, nos termos do artigo 492 do CPC.

Portanto houve decisão “ultra petita”, padecendo a sentença de vício de julgamento e contrariando o princípio da congruência, devendo ser reduzida aos limites do pedido para excluir a parte da sentença que declara a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias indenizadas. Analiso, a seguir, a alegação de incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-educação e vale transporte pago em pecúnia Da contribuição social sobre a folha de salários O art. 195 da CF estabelece que: “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; ........ § 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União”.

Por sua vez, o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa: Art.

22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26/11/99) (grifos nossos) Da leitura do dispositivo legal, conclui-se que não incide a contribuição sobre verbas de natureza indenizatória, mas apenas remuneratória.

Entretanto, não pode ser atribuído livremente ao empregador a definição do caráter remuneratório ou indenizatório das verbas pagas aos seus empregados, cabendo a análise da natureza jurídica de cada uma delas para que seja incluída ou não na base de cálculo das contribuições sociais. Do auxílio-transporte (vale-transporte) O artigo 2.º da Lei 7.418/85 instituiu o benefício do vale-transporte: Art. 2º – O Vale-transporte –, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Por sua vez, a Lei 8.212/91 dispôs nos seguintes termos: Art.

28. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; Conforme previsto na legislação, referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso este benefício seja pago em pecúnia. No julgamento do RE n. 478.410, foi ressaltado o entendimento pelo Ministro Eros Graus que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa: "RECURSO EXTRORDINÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.

1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.

2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.

3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.

4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.

5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.

6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento" No mesmo sentido é o entendimento do

C. STJ: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal.

2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.

3. Embargos de divergência providos. (STJ, 1ª Seção, EREsp. 816829, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 25/03/2011). PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS.

1. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial.

2. No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia.

3. Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente. (MC 21.769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).

Conclui-se, portanto, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador, seja pago em vale ou em pecúnia. Do auxílio-educação (bolsa de estudos) Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, consoante dominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.

NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que não incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de cursos, aulas e pós-graduações (plano educacional) ou bolsa de estudo (auxílio-educação) ante a sua natureza indenizatória.

2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.015.166/RN, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Por sua vez, e prosseguindo, em relação aos valores pagos a título de bolsas de estudos, destinados a custear a educação dos dependentes dos empregados, não podem, igualmente, ser considerados como parte integrante do salário-de-contribuição.

Tal verba também não possui natureza remuneratória. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do

C. STJ: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 2.In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio.

Precedentes: (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002).

3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1330484, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 01/12/2010) - g.n. Conclui-se, assim, que os valores pagos a título de auxílio educação ou de bolsas de estudos, destinados a custear a educação dos empregados e de seus dependentes, não podem ser considerados como parte integrante do salário de contribuição e, portanto, não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, posto que desprovidos de natureza salarial, não apresentando característica de habitualidade e tampouco de contraprestação ao empregado beneficiário.

Contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT/RAT e Terceiros), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. (...)

4. Ademais, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros) - em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social") - "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.75.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.2.2019.

5. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS E AO GILRAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. TEMA 985/STF.

APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros) e ao SAT/RAT, em razão da identidade da base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, incidindo sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, tal como ficou estabelecido pelo STF no julgamento do Tema 985. Precedentes.

2. O STJ possui a firme orientação de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada em julgamento de recurso repetitivo ou com repercussão geral com vistas à sua aplicação imediata. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.963.828/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/2/2023 e AgInt no AREsp n. 2.047.588/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/11/2022.

3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.162.465/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) E, nesta Corte: TRF3, 2ª T., ApelRemNec 5002943-38.2022.4.03.6102, Rel. Des. Fed. LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, j. 23/05/2023; TRF3, ApelRemNec 5003888-22.2022.4.03.6103, Rel. Des. Fed. AUDREY GASPARINI, 2ª T., j. 21/03/2024. Da compensação No que diz respeito à compensação, tal modalidade de extinção do crédito tributário deve ser promovida administrativamente, sendo da Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

Em complemento, na hipótese de tributos objeto de controvérsia judicial, a compensação tributária é admitida após o trânsito em julgado da respectiva sentença, exceto quanto às ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar n. 104/01, em relação ao montante devido nos últimos cinco anos contados a partir da data de impetração do mandado de segurança (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273).

Com relação ao regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, “ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”. Nesse ponto, impende mencionar que o instituto da compensação, conquanto previsto no Código Tributário Nacional, somente passou a ser efetivamente autorizado com a publicação da Lei n. 8.383/1991, apenas entre tributos da mesma espécie (art. 66).

Com a edição da Lei n. 9.430/1996, alargou-se o critério para permitir a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art.

74. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos. Assim, a compensação só era possível em relação a tributos administrados pela Secretaria de Receita Federal, o que excluía as contribuições previdenciárias administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária.

Em 2007, a Lei 11.457/2007 unificou a administração dos tributos federais e das contribuições da previdência social sob o pálio da denominada “Super-Receita”. Em que pese a unificação do processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais, a mencionada lei limitava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos. A possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos somente passou a ser possível com a Lei nº 13.670/2018, que criou o eSocial.

A Lei n.º 13.670/18 revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e incluiu o artigo 26-A, o qual estabelece, expressamente, que deve ser aplicado o artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária: Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e

III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.

De acordo com referido dispositivo legal há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições. Portanto, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de eSocial.

Inviabilizada a compensação cruzada por encontrar óbice nas restrições do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, a compensação somente poderá ser feita com tributos da mesma espécie e destinação constitucional. Assim, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN). Dos juros e da correção monetária. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013”(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023) Das custas No âmbito da Justiça Federal a União e sua autarquia estão isentas quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96, no entanto os valores adiantados pela parte adversa a esse título, deverão ser pagos pela União, no caso de procedência da ação e concessão da segurança pleiteada.

Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO.MANDADO DE SEGURANÇA. ANVISA. REEMBOLSO DE CUSTAS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 4º, LEI Nº 9.289/96. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DA LEI Nº 9.289/96.RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta E. Terceira Turma, em acórdãos de minha relatoria, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA tem o dever de realizar a fiscalização de mercadorias que necessitam de ingresso em caráter de urgência, como no caso dos autos, no prazo assinalado na legislação de regência.

2. Em que pese o mérito não ser discutido no presente caso, verifica-se, pelas provas dos autos que a entrada da mercadoria no setor competente da ANVISA ocorrera em 04.09.2017 (ID nº 1427760) e em 23.09.2017 a carga fora desembaraçada, conforme informação prestada pela apelante (ID nº 1427776).

3. Portanto, demonstra-se incontestável que a impetração do presente mandamus se dera em razão da morosidade da apelante e, em razão do princípio da causalidade, deve ser condenada ao reembolso das custas processuais.

4. Quanto à alegação de isenção de custas, disposta no artigo 4º, da Lei nº 9.289/96, tal norma não se aplica, quando se trata do reembolso de custas adiantadas pela parte adversa, quando ocorre a sucumbência processual.

5. Isto decorre porque o mesmo diploma legal, em seu artigo 14, § 4º, delimita que cabe a parte que deu causa ao processo reembolsar as custas adiantadas

5. Recurso de apelação desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003138-45.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 22/03/2018, Intimação via sistema DATA: 23/03/2018) Dos honorários Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, em atenção aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, especialmente no tocante ao grau de zelo profissional e ao trabalho despendido em grau recursal, majoro em 1% (um por cento) o montante fixado na instância de origem a título de honorários advocatícios, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Dispositivo

Diante do exposto, de ofício determino a anulação da sentença na parte que excedeu o pedido e declarou a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a parte autora a proceder ao pagamento das contribuições previdenciárias (cota patronal) incidentes sobre os valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias indenizadas, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 4º, inciso II, do CPC, e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação da União Federal.

Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. RENATA LOTUFO Desembargadora Federal

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Art. 201. (...) § 11º. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Assim, para fins de recolhimento de contribuição previdenciária, a Constituição Federal ampliou o conceito de salário, pois incorporou os rendimentos do empregado, a qualquer título, ou seja, sua própria remuneração. A Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, alterou dispositivos da Lei n.º 8.212/91, ao discriminar a base de cálculo e alíquota da contribuição do artigo 195, I “a” da Constituição Federal: Art.

22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Inclusive, nesse sentido também se orientou a Lei nº 8.212/91 em seu artigo 28, ao definir salário-de-contribuição: Art.

28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

A própria redação da CLT enquadra esta verba no conceito de salário: Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º. Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

Desta forma, resta claro que somente as verbas com caráter nitidamente indenizatório estão excluídas da incidência, pois não se enquadram nos conceitos de “folha de salários” ou “demais rendimentos do trabalho”. O próprio legislador expressamente previu as exclusões de incidência de contribuição social pelo § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Entende-se por indenização a reparação de danos. As partes, muitas vezes, por mera liberalidade denominam verbas de cunho salarial com este nome - indenização.

Entretanto, não é o nome jurídico dado à parcela que enseja sua caracterização como tal e sim sua natureza. Portanto, todos os valores pagos, além do salário, de cunho não indenizatório constituem remuneração indireta e nos termos da legislação em vigor constituem base de cálculo da contribuição previdenciária, pois são rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho.

Passo à análise das verbas. (i) TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS O §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 dispõe: Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e 1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C do então vigente Código de Processo Civil, pacificou o entendimento no sentido de não incidência de contribuições previdenciárias sobre importâncias pagas a título de adicional constitucional de um terço de férias.

Confira-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDENTE SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques (DJe de 18/3/2014), apreciado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador a título de auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, dada sua natureza indenizatória, e não salarial.

2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (STJ, AGRESP 201600298542, HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 13/04/2016) (grifamos). O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 985 da repercussão geral, referente ao RE 1072485, entendeu que é legítima a incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, com base no caráter remuneratório e habitual da totalidade do percebido no mês do gozo das férias.

Embora pendente de julgamento os embargos de declarações opostos em relação ao referido julgamento, os fundamentos do acórdão do Plenário da Suprema Corte são claros quanto à hipótese de incidência sobre as férias usufruídas, pois o terço constitucional sobre as indenizadas já está excluído pela lei. O Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, na ocasião do julgamento, afirmou (com nossos destaques): “Atentem para a natureza do terço constitucional de férias, cuja previsão está no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal.

Trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso. Surge irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. Configura afastamento temporário. O vínculo permanece e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano.

A exceção corre à conta do adicional relativo às férias indenizadas. Nesse sentido, presente a natureza indenizatória, há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991: ...” Seguindo o Ministro Relator, o Min. Alexandre de Morares asseverou que: “Logo, no que se refere ao terço constitucional de férias usufruídas, concretiza-se o fato gerador da contribuição previdenciária patronal.

Quanto ao terço constitucional de férias indenizadas, há expressa disposição legal (Lei 8.212/1991) excluindo a verba da incidência da contribuição previdenciária, dado seu caráter indenizatório: ...” Assim, incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional das férias usufruídas, permanecendo o entendimento jurisprudencial e legal quanto à não incidência em relação ao adicional constitucional sobre as férias indenizadas. (ii) AVISO PRÉVIO INDENIZADO O aviso prévio indenizado não tem natureza remuneratória do trabalho.

Pelo contrário, é exatamente indenização pela perda do emprego, sem justa causa. Portanto, não deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois tal inclusão seria contrária aos supracitados textos da Constituição Federal, da Lei nº 8.212/91 e da Consolidação das Leis do Trabalho. Tanto isso é verdade, que, a fim de sanar qualquer dúvida, constava expressamente esta orientação no artigo 214, §9º, inciso V, do Decreto nº 3.048/99, o qual aprovou o Regulamento da Previdência Social.

Como se sabe, os Decretos presidenciais não podem inovar o ordenamento jurídico. Eles servem para auxiliar a aplicação prática dos textos elaborados pelo Poder Legislativo, para regulamentar a fiel execução das leis, de acordo com o texto constitucional (artigo 84, inciso VI, da Constituição Federal). Neste sentido, o Decreto nº 3.048/99, a fim de “regulamentar a fiel execução” da lei, previa: Art. 214.

Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)

V - as importâncias recebidas a título de: (...) f) aviso prévio indenizado; (...) A revogação do Decreto nº 3.048/99 neste ponto, pelo Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, não significa a alteração da lei quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias. Esta continua inalterada. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e 1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmou entendimento segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. (iii) AUXÍLIO DOENÇA e AUXÍLIO ACIDENTÁRIO O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e 1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C do diploma processual de 1973, firmou entendimento segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente.

Nesse sentido, julgados que adoto como razões de decidir: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A

DECISÃO

ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO MATERNIDADE, SALÁRIO PATERNIDADE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA, NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA, HORAS EXTRAS.

MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esta Corte, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e 1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual: i) não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas), aviso prévio indenizado, bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente, incidindo, por outro lado, em relação ao salário maternidade e salário paternidade; ii) com a edição da Lei n. 8.620/1993, a tributação em separado da gratificação natalina passou a ter determinação legal expressa a partir da competência de 1993, sendo calculada em separado dos valores da remuneração do mês de dezembro; iii) as verbas relativas a adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, bem como os valores recebidos a título de horas extras, possuem natureza remuneratória, sendo passíveis de contribuição previdenciária

III - É pacífica a orientação da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual incide contribuição previdenciária patronal no pagamento de férias gozadas.

III - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

IV - Agravo Interno improvido.” (STJ, AIRESP 201500721744, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 27/05/2016) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE.

1. Não incide contribuição previdenciária sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, conforme entendimento firmado na Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/03/2014, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

2. Recurso Especial provido. (STJ, RESP 201503256413, HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 19/05/2016) Todavia, incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros 30 dias de afastamento de funcionários doentes ou acidentados no período de vigência da MP 664/2014. A MP 664/2014 alterou, entre outras disposições, o § 3º do art. 60 da Lei 8.213/91, a fim de determinar que “Durante os primeiros trinta dias consecutivos do afastamento da atividade por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral”.

Posteriormente, a referida Medida Provisória foi convertida na Lei 13.135/2015, que, não convalidou o referido dispositivo, o qual voltou a vigorar nos termos anteriores, isto é, com a redação dada pela Lei 9.876, de 26/11/1999. Apesar de possuir força de lei, os efeitos da Medida Provisória são de caráter precário, de modo que ela não possui o condão de revogar a legislação. Assim, a rejeição da medida provisória na parte relativa à disciplina do auxílio-doença implica na perda de eficácia jurídica da referida norma desde a sua edição e, via de consequência, na perda de validade dos atos praticados durante a sua vigência.

Manifestou-se já o STF no sentido de que a rejeição, expressa ou tácita, da medida provisória, apaga inteiramente os seus efeitos do mundo jurídico, em acórdão assim ementado, o qual adoto como razão de decidir: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - AGRAVO REGIMENTAL - IMPUGNAÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA DO DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL - ALEGADA VULNERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS - SEGUIMENTO NEGADO - NATUREZA DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS - CARÁTER ACESSORIO DO ATO IMPUGNADO - JUÍZO PREVIO DE LEGALIDADE - MATÉRIA ESTRANHA AO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISORIA - DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS RELAÇÕES JURIDICAS FUNDADAS EM MEDIDA PROVISORIA NÃO CONVERTIDA EM LEI - EFEITOS RADICAIS DA AUSÊNCIA DE CONVERSAO LEGISLATIVA - INSUBSISTENCIA DOS ATOS REGULAMENTARES FUNDADOS EM MEDIDA PROVISORIA NÃO-CONVERTIDA - AGRAVO NÃO PROVIDO. - A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM-SE - ORIENTADO NO SENTIDO DE REPELIR A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, POR VIA DE AÇÃO, NAS SITUAÇÕES EM QUE A IMPUGNAÇÃO "IN ABSTRACTO" INCIDE SOBRE ATOS QUE, INOBSTANTE VEICULADORES DE CONTEUDO NORMATIVO, OSTENTAM CARÁTER MERAMENTE ANCILAR OU SECUNDARIO, EM FUNÇÃO DAS LEIS, OU DAS MEDIDAS PROVISORIAS, A QUE ADEREM E CUJO TEXTO PRETENDEM REGULAMENTAR.

EM TAIS CASOS, O EVENTUAL EXTRAVASAMENTO DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI, OU PELA MEDIDA PROVISORIA, CARACTERIZARA SITUAÇÃO DE MERA ILEGALIDADE, INAPRECIAVEL EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. - A CRISES DE LEGALIDADE, QUE IRROMPEM NO ÂMBITO DO SISTEMA DE DIREITO POSITIVO, CARACTERIZADAS POR INOBSERVANCIA, PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, DO SEU DEVER JURÍDICO DE SUBORDINAÇÃO A LEI, REVELAM-SE, POR SUA NATUREZA MESMA, INSUSCETIVEIS DO CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO, CUJA FINALIDADE EXCLUSIVA RESTRINGE-O, TÃO-SOMENTE, A AFERIÇÃO DE SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. - AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS, EDITADAS POR ÓRGÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, CONSTITUEM ESPÉCIES JURIDICAS DE CARÁTER SECUNDARIO.

CUJA VALIDADE E EFICACIA RESULTAM, IMEDIATAMENTE, DE SUA ESTRITA OBSERVANCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELAS LEIS, TRATADOS, CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, OU DECRETOS PRESIDENCIAIS, DE QUE DEVEM CONSTITUIR NORMAS COMPLEMENTARES. ESSAS INSTRUÇÕES NADA MAIS SÃO, EM SUA CONFIGURAÇÃO JURÍDICO-FORMAL, DO QUE PROVIMENTOS EXECUTIVOS CUJA NORMATIVIDADE ESTA DIRETAMENTE SUBORDINADA AOS ATOS DE NATUREZA PRIMARIA, COMO AS LEIS E AS MEDIDAS PROVISORIAS, A QUE SE VINCULAM POR UM CLARO NEXO DE ACESSORIEDADE E DE DEPENDÊNCIA.

SE A INSTRUÇÃO NORMATIVA, EDITADA COM FUNDAMENTO NO ART. 100, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, VEM A POSITIVAR EM SEU TEXTO, EM DECORRÊNCIA DE MA INTERPRETAÇÃO DE LEI OU MEDIDA PROVISORIA, UMA EXEGESE QUE POSSA ROMPER A HIERARQUIA NORMATIVA QUE DEVE MANTER COM ESTES ATOS PRIMARIOS, VICIAR-SE-A DE ILEGALIDADE E NÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. - MEDIDAS PROVISORIAS. A REJEIÇÃO DA MEDIDA PROVISORIA DESPOJA-A DE EFICACIA JURÍDICA DESDE O MOMENTO DE SUA EDIÇÃO, DESTITUINDO DE VALIDADE TODOS OS ATOS PRATICADOS COM FUNDAMENTO NELA.

ESSA MESMA CONSEQUENCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL DERIVA DO DECURSO "IN ALBIS" DO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, SEM QUE, NELE, TENHA HAVIDO QUALQUER EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DECISORIA DO CONGRESSO NACIONAL. A DISCIPLINA DAS RELAÇÕES JURIDICAS FORMADAS COM BASE NO ATO CAUTELAR NÃO CONVERTIDO EM LEI CONSTITUI OBRIGAÇÃO INDECLINAVEL DO PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO, QUE DEVERA REGRA-LAS MEDIANTE PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ADEQUADO.

O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA CONGRESSIONAL DECORRE, FUNDAMENTALMENTE, DE UM PRINCÍPIO ESSENCIAL DE NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL: O PRINCÍPIO DA RESERVA DE COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL. A DISCIPLINA A QUE SE REFERE A CARTA POLÍTICA EM SEU ART. 62, PARÁGRAFO ÚNICO, TEM, NA LEI FORMAL, DE EXCLUSIVA ATRIBUIÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL, SEU INSTRUMENTO JURÍDICO IDONEO . - OS ATOS REGULAMENTARES DE MEDIDAS PROVISORIAS NÃO-CONVERTIDAS EM LEI NÃO SUBSISTEM AUTONOMAMENTE, EIS QUE NELAS RESIDE, DE MODO DIRETO E IMEDIATO, O SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO DE VALIDADE E DE EFICACIA.

A AUSÊNCIA DE CONVERSAO LEGISLATIVA OPERA EFEITOS EXTINTIVOS RADICAIS E GENÉRICOS, DE MODO A AFETAR TODOS OS ATOS QUE ESTEJAM, DE QUALQUER MODO, CAUSALMENTE VINCULADOS A MEDIDA PROVISORIA REJEITADA OU NÃO-TRANSFORMADA EM LEI, ESPECIALMENTE AQUELES QUE, EDITADOS PELO PRÓPRIO PODER PÚBLICO, COM ELA MANTINHAM - OU DEVERIAM MANTER - ESTRITA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA NORMATIVA E DE ACESSORIEDADE JURÍDICA, TAIS COMO AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS. (ADI 365 AgR, rel. min.

Celso de Mello, j. 7-11-1990, Tribunal Pleno, DJ de 15-3-1991.) Não obstante, o período regulado pela referida MP não se aplica ao caso concreto, pois a parte impetrante pede a compensação dos cinco anos anteriores ao ajuizamento, o qual se deu em 07.12.2020. (iv) AJUDA DE CUSTO Quanto à verba em análise, conforme fixado pelo precedente abaixo transcrito, tal verba não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária caso fique demonstrada a ausência de habitualidade no pagamento.

A regra geral é de que os pagamentos feitos pelo empregador têm em vista a prestação laboral. Demais, empregador e empregado não podem dispor sobre os efeitos tributários da relação empregatícia. Assim, até prova em contrário, presumem-se remuneratórios, ocorrência a incidência da contribuição social, todos os valores recebidos pelo empregado. Nesse sentido, o seguinte julgado, cuja fundamentação adoto: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS-EXTRAS. REFLEXOS DO AVISO-PRÉVIO SOBRE O 13º SALÁRIO. ADICIONAL NOTURNO/ PERICULOSIDADE/ INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. FALTAS ABONADAS COM ATESTADO MÉDICO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. AJUDA DE CUSTO E GRATIFICAÇÕES. AUSÊNCIA DE PROVA. COMPENSAÇÃO.

CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL.

1. O c. STJ reconheceu a natureza salarial do adicional de horas-extras, dos reflexos do aviso-prévio sobre o 13º salário, do adicional noturno/periculosidade/insalubridade, do adicional de transferência, do descanso semanal remunerado, e das faltas abonadas ou justificadas com atestado médico, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.

2. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao aviso prévio indenizado revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição previdenciária na espécie.

3. No tocante à ajuda de custo e gratificações, somente não sofrerão incidência de contribuição previdenciária se demonstrada ausência de habitualidade no pagamento.

4. Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições de mesma espécie e destinação, observada a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da ação), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no Resp 1.164.452/MG).

5. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.

6. Apelo da impetrante desprovido. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. (AC 0002566-29.2016.4.03.6114, 3ª Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2017). Na hipótese, a parte autora não demonstrou as condições ou circunstâncias em que é paga a ajuda de custo, sendo genérica a argumentação na inicial quanto à ilegitimidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre a citada verba, ônus que lhe cabia, com base no artigo 373, inciso I do diploma processual. (v) VALE-REFEIÇÃO E VALE-ALIMENTAÇÃO Incidem contribuições previdenciárias sobre importâncias pagas a título de vale-refeição ou vale-alimentação, quando pagos em pecúnia, seja em espécie ou por meio de cartão.

Tal entendimento ficou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja fundamentação adoto: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA. PECÚNIA. DIÁRIAS, INCIDÊNCIA.

I - Trata-se, na origem, de ação ordinária visando ao afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre diversas parcelas, dentre elas, as diárias em valor superior a 50% da remuneração mensal e o auxílio-alimentação. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de férias, auxílio-creche, diárias, auxílio farmácia, multas previstas nos arts. 467 e 477- da CLT e ajuda de custo.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, foi negado provimento ao recurso especial.

II - Primeiramente, cumpre salientar que o Tribunal de origem, ao analisar o conteúdo fático e probatório dos autos, consignou que "a lei é bastante clara ao estabelecer a incidência da contribuição quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro, possuindo natureza remuneratória. SÓ não incidiria a contribuição na hipótese de alimentos fornecidos "in natura" pela empresa, o que não ocorre no presente caso." Nesse contexto, esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o auxílio-alimentação, quando pago em pecúnia.

Sobre o assunto, confiram-se os precedentes: AgInt no REsp n. 1.420.078/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/11/2016, DJe de 12/12/2016; AgInt no REsp n. 1.56.5207/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 11/10/2016.

III - Na mesma esteira, a jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que sofre incidência da contribuição previdenciária o valor de diárias para viagens que excedam a 50% da remuneração mensal. Confiram-se os precedentes: AgInt no REsp n. 1.698.798/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 23/11/2018; REsp n. 1.517.074/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 15/9/2017.

IV - Agravo interno improvido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1808938 2019.01.03098-8, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/11/2019 ..DTPB:.). (vi) VALE TRANSPORTE O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentemente (controle difuso de constitucionalidade) a inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto 95.247/87 (Diário de Justiça Eletrônico de 14.5.2010), em acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.

1. Pago o beneficio de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.

2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.

3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.

4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.

5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.

6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. O dispositivo desse julgamento é o seguinte: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.

Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pela recorrente, a Dra. Maria Leonor Vieira e, pelo recorrido, o Dr. Bruno de Medeiros Arcoverde, Procurador da Fazenda Nacional. Plenário, 10.03.2010.” O Supremo Tribunal Federal entendeu que o pagamento de vale-transporte em dinheiro é parcela indenizatória, não tributável por contribuição previdenciária. Além disso, as Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação segundo a qual a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-transporte ou o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia, pois não tem natureza remuneratória do trabalho.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES.

1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.

Precedentes: AgInt no REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019.

3. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1823187 2019.01.85548-0, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/10/2019 ..DTPB:.) Portanto, não incide a contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em dinheiro. (vii) AUXÍLIO CRECHE O reembolso de despesas com creche não é salário utilidade, ou seja, auferido por liberalidade patronal. Constitui uma indenização ao direito do empregado, em razão do descumprimento por parte de seu empregador do dever de manutenção de creche ou terceirização do serviço, nos termos do artigo 389, §1º, Consolidação das Leis de Trabalho.

Assim, não deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A jurisprudência pátria encontra-se pacificada neste sentido, cuja fundamentação adoto: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O auxílio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento.

2. Ante à sua natureza indenizatória, o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da Contribuição Previdenciária.

3. Recurso especial provido. (REsp 667.927/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 264) Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 664258 Processo: 200400733526 UF: RJ Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 04/05/2006 Documento: STJ000690839 Fonte DJ DATA:31/05/2006 PÁGINA:248 Relator(a) ELIANA CALMON Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.

1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.

2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte", na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acordão Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 199329 Processo: 200003990128839 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 04/09/2006 Documento: TRF300106621 Fonte DJU DATA:11/10/2006 PÁGINA: 348 Relator(a) JUIZ ANDRE NABARRETE Decisão A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação e à remessa oficial, a fim de denegar a segurança, cassando em conseqüência, a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do(a) relator(a).

APELAÇÃO E REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. SUM. 310 STJ. NÃO CONFIGURADA NO CASO DOS AUTOS. DESCUMPRIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS E DA PORT. 3296/MTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - A natureza indenizatória do auxílio-creche foi assentada na Súmula 310 do STJ (o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição), de 11/05/2005.

A questão dos autos, porém, é diversa, pois o relatório fiscal indica a ausência de recibos relativos a todo período do débito. A controvérsia se refere à real correspondência entre os pagamentos efetuados sob a rubrica de "auxílio-creche" e "auxílio-babá" e a situação dos empregados em condições de recebê-los. A impetrante não cumpriu os acordos coletivos, nos quais espontaneamente se obrigou a reembolsar.

Ademais, tais normas remetem-se à Portaria nº 3.296, do Min. do Trabalho. Tanto é relevante a manutenção dessa prova, que é corroborada pela introdução da alínea "s" do § 9º do art. 28 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, ainda que inaplicável in casu, precisamente para que o empregador tenha meios para demonstrar que o pagamento foi efetuado para reembolsar despesa de sua empregada com creche.

Não configurado, portanto, direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade da NFLD. - Apelação e remessa oficial providas, a fim de denegar a segurança. Cassada a liminar. Acordão Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 264283 Processo: 200261210026763 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 02/05/2005 Documento: TRF300092569 Fonte DJU DATA:01/06/2005 PÁGINA: 220 Relator(a) JUIZA RAMZA TARTUCE Decisão A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do(a) Relator(a).

PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE - AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-ESCOLA, CONVÊNIO DE SAÚDE E SEGURO DE VIDA - INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - RECURSO IMPROVIDO -

SENTENÇA

MANTIDA.

1. A remuneração do serviço extraordinário e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, são adicionais compulsórios, previstos no art. 7º, XVI, da atual CF, e nos arts. 73, 192 e 193, § 1º, da CLT, não sendo considerados verbas indenizatórias, como a impetrante pretende fazer crer, mas pagamento remuneratório. Sobre tais verbas, portanto, deve incidir a contribuição previdenciária.

2. Não restando demonstrado, nos autos, que o pagamento do reembolso-creche, do valor relativo a plano educacional, do valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida e do valor relativo à assistência prestada por serviço médico se submeteu às exigências contidas no art. 28, § 9º, da Lei 8212/91 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3048/99, não há como afastar a incidência da contribuição sobre tais verbas.

3. Tendo em vista que não se comprovou que as verbas em apreço são indenizatórias, resta prejudicada a argüição de inconstitucionalidade da exação.

4. Recurso improvido. Sentença mantida. Até mesmo houve a edição de uma Súmula pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Súmula 310. “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.” (Primeira Seção, 11/05/2005, DJ 23/05/2005). (viii) AUXÍLIO EDUCAÇÃO O valor referente ao auxílio-educação, plano educacional ou bolsa de estudos dos empregados e seus dependentes já está expressamente excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias, de acordo com o artigo 28, §9º, alínea ‘t’, da Lei n.º 8.212/91: Art.

28. Entende-se por salário-de-contribuição: ... § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: ... t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) O STJ firmou entendimento que o auxílio-educação não possui natureza remuneratória.

Portanto, sobre ele não incidem as contribuições previdenciárias: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015; DO ART. 111, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DOS ARTS. 22, I E § 2º, E 28, § 9º, DA LEI 8.212/1991. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015; ao art. 111, I, do Código Tributário Nacional e aos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide, assim, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2017; REsp 1.806.024/PE, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.6.2019; e REsp 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018.

3. O acolhimento da tese recursal de que a empresa recorrida não atendeu aos requisitos que a lei exige requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nessa linha: AgInt no REsp 1.604.776/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.6.2017.

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (ARESP - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1532482 2019.01.88433-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/10/2019) (ix) DÉCIMO TERCEIRO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento de que o décimo terceiro salário integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, o seguinte julgado, o qual adoto como razões para decidir: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. Não se configura a alegada ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente.

2. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentam. Precedentes.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso-prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas. Precedentes.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. ..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr.

Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão." (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1729793 2018.00.57498-2, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/11/2018) A correção monetária incidirá desde a data do pagamento indevido, a teor da Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 46 do extinto Tribunal Federal de Recursos, com a incidência dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, por força do artigo 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95.

Em razão da natureza mista da SELIC, que representa tanto a desvalorização da moeda como o índice de remuneração de juros reais, não é possível sua cumulação com outro índice de correção monetária ou taxa de juros moratórios, sob pena de praticar-se bis in idem. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo com base no artigo 543-C do diploma processual então em vigor se manifestou no REsp n.º 1.111.175/SP.

Finalmente, a compensação ou restituição dos valores eventualmente já recolhidos somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional), com base no efetivo recolhimento a maior, e observará a legislação pertinente. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo de controvérsia, estabeleceu no tema 265, decorrente do Resp 1137738/SP: Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.

A compensação dar-se-á de acordo com o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei 13.670/18. Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n.º 2.055, de 06 de dezembro de 2021, que revogou a IN n.º 1.717/17. Não há qualquer ilegalidade no procedimento estabelecido no âmbito normativo da Receita Federal, pois cabe a esta no seu âmbito de atuação, a regulamentação de como será feita a operacionalização da compensação. Assinale-se poder ser fiscalizado o procedimento relativo à compensação e a restituição, com apuração do an e do quantum debeatur, condicionada a extinção dos créditos compensados à ulterior homologação, expressa ou tácita, por parte da autoridade administrativa que possuir competência para efetuar na espécie o lançamento tributário.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil, para: a. declarar a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a parte autora a proceder ao pagamento das contribuições previdenciárias (cota patronal) incidentes sobre os valores pagos a título de: (i) terço constitucional sobre as férias indenizadas; (ii) aviso prévio indenizado; (iii) primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; (vi) vale-transporte; (vii) auxílio-creche; e (viii) auxílio-educação; b. condenar a União a compensar os valores recolhidos indevidamente com outros tributos por ela administrados, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados, de acordo com o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, após o trânsito em julgado com base no art. 170-A do CTN.

Ratifico parcialmente a tutela antecipada. Tendo em vista a sucumbência recíproca, de acordo com o artigo 86, “caput” do diploma processual, condeno cada uma das partes a arcar com metade das custas processuais, bem como a pagar ao advogado da parte adversa honorários advocatícios, os quais arbitro, para cada parte, em R$ 20.235,21 (vinte mil, duzentos e trinta e cinco reais e vinte e um centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos da tabela das ações condenatórias em geral do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), de acordo com o artigo 85, §§2º, 4º, inciso III e 14 do Código de Processo Civil.

Decorrido o prazo para interposição de recursos, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para reexame necessário, de acordo com o artigo 496 do CPC, com as nossas homenagens. Registrada neste ato.

Publique-se. Intimem-se.